Aus Bankensicht begrüssen wir die Strafbarkeit gewisser Verhaltensweisen von Content, Hosting und Access-Providers unter bestimmten Voraussetzungen.

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1 Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Herrn Bundesrat Dr. Christoph Blocher Bundeshaus West 3003 Bern Netzwerkkriminalität Änderung des Strafgesetzbuchs (StGB) und Militärstrafgesetzes (MStG) betr. die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Provider und die Kompetenzen des Bundes bei der Verfolgung strafbarer Handlungen Basel, 29. April 2005 AAR/CWI J.2 Sehr geehrter Herr Bundesrat Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 10. Dezember 2004 betreffend obgenanntes Vorhaben, danken Ihnen für die Gelegenheit zur Stellungnahme und äussern uns dazu im Einzelnen wie folgt. 1. Zusammenfassung Aus Bankensicht begrüssen wir die Strafbarkeit gewisser Verhaltensweisen von Content, Hosting und Access-Providers unter bestimmten Voraussetzungen. Deshalb unterstützen wir die vorgeschlagene Lösung im Sinn des Vorentwurfs A mit einigen Vorbehalten, die im Folgenden darzulegen sind. Indessen ist die Vorlage noch auf ihre Übereinstimmung mit internationalen Standards zu prüfen.

2 2 2. Ausgangslage Banken sind regelmässig Opfer von Delikten vermögensrechtlicher und sonstiger Art, die über das Internet verübt werden. Schon aufgrund des dadurch bewirkten Risikos für die Banken und ihre Geschäftspartner ist eine Strafdrohung wohlbegründet. Sodann publiziert manch eine Bank - als Autorin bzw. Content Provider - Informationen auf ihren Websites und jenen ihrer Konzerngesellschaften. Oft handelt es sich dabei um eigene Informationen, doch kommt es auch vor, dass eine Bank sich zur Publikation fremder Inhalte lizenzieren lässt oder eine Plattform unterhält, wo Drittinhalte publiziert werden. Beides kann sowohl auf eigenen als auch fremden Servern geschehen. Nun erschöpft sich die Internetkriminalität jedoch nicht in Kinderpornografie, exzessiven Gewaltdarstellungen und Rassismus. Gemäss einer FBI-Statistik waren im Jahr 2004 über 95% aller durch das Internet verübten Delikte vermögens- und wirtschaftsrechtlicher Natur (was der Expertenbericht Netzwerkkriminalität nicht zum Ausdruck bringt). Nachfolgend beziehen wir uns auf jene Deliktsarten, die für uns von besonderer Bedeutung sind, v.a. Betrug im Allgemeinen, Phishing im Besonderen, Marken- und Copyrightverletzung, unlauteren Wettbewerb ( Passing Off ) und Rufschädigung. 3. Zum Vorentwurf A im einzelnen a) Zu Art. 322 bis Ziff. 1 erster Absatz VE-StGB ( fremde Informationen) Täter kann lediglich sein, wer fremde Informationen bereit hält, wobei der Begriff der Fremdheit ungeklärt beibt. Folgte man der engen, privatrechtlichen Auslegung, gälte der Website-Inhalt einer Tochtergesellschaft, wenn er auf dem Server des Stammhauses gespeichert ist, für dieses schon als fremd. Probleme können sich bspw. ergeben, wenn die Muttergesellschaft als Hosting Provider einen Hinweis erhält, wonach auf ihrem Server bereit gestellte Informationen einer Tochtergesellschaft strafrechtlich relevant seien. Gelten diese Informationen als fremd, muss aufgrund der Weiterleitungspflicht die Mutter- ihre eigene Tochtergesellschaft anzeigen (siehe auch Kommentar zur Anzeigepflicht unten). Wir halten es deshalb im Sinn der Verhältnismässigkeit und Rechtssicherheit für nötig, verbundene Unternehmen von der Weiterleitungspflicht auszunehmen, soweit strafbare Informationen auf einem Server innerhalb des Konzerns vorgefunden werden. b) Zu Art. 322 bis Ziff. 1 erster Absatz VE-StGB ( sicher wissen ) Zwar ist nach dem Gesetzesentwurf ein Hosting Provider nur strafbar, wenn er sicher weiss, dass sich rechtswidrige Informationen auf seinem Server vorfinden. Offen bleibt jedoch die Frage nach der Sorgfaltspflicht des Hosting Provider: Welche Anstrengungen muss er unternehmen, um abzuklären, ob es sich um strafbare Informationen handelt? Im Strafrecht gilt regelmässsig ein subjektiver Massstab des Verschuldens; die Sorgfaltspflicht bemisst sich nach der spezifischen Fähigkeit des Täters bzw. Teilnehmers. Entsprechend würde der Bank als Hosting-Provider ein Mehr an Sorgfalt abverlangt, wenn es sich beim strafbaren Inhalt z.b. um Finanzinformationen handelte (etwa bei Verletzung regulatorischer Vorgaben). Aufgrund des

3 3 Expertenberichts nehmen wir an, es sei die vorgeschlagene Formulierung nicht so zu verstehen, dass der Hosting-Provider verpflichtet wäre, aktiv nach rechtswidrigen Inhalten zu forschen. Ebenso wenig darf er verpflichtet sein, selber abzuklären, ob ein bestimmter Inhalt rechtswidrig ist, wenn er von Dritten auf eine mögliche Rechtsverletzung hingewiesen wird. Dem Hosting Provider darf keine zu hohe Sorgfaltspflicht obliegen. Entsprechend ist der Verschuldensmassstab so zu entschärfen, dass der Hosting Provider nicht nur sicher wissen muss, dass es sich um eine Straftat handelt, sondern die Straftat auch offensichtlich vorliegen muss. Damit näherte sich die Regelung einem objektivierten Verschuldensmassstab, was im vorliegenden Kontext sachgerechter und auch verhältnismässiger wäre. c) Zu Art. 322 bis Ziff. 1 zweiter Absatz VE-StGB ("Anzeigepflicht) Dass der Hosting Provider Hinweise Dritter auf evtl. strafbare Handlungen an die Strafverfolgungsbehörde weiter leiten muss, ist nur vertretbar, wo es sich um offensichtliche Straftaten einer gewissen Schwere handelt. Gälte die Weiterleitungs- oder Meldepflicht unabhängig davon auch bei andern Straftaten, könnten sich dadurch für die Hosting Provider grosse Probleme stellen. Sie müssten alle Hinweise, unabhängig davon, ob es sich um Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen handelt, weiter leiten (ausser bei Antragsdelikten). Indes steht der Hosting Provider als Content Provider gegenüber seiner Kundschaft in einem Vertrauensverhältnis. Wir empfänden es deshalb als unzumutbar, ihn zur Weitermeldung jeder noch so geringfügigen Übertretung eines Kunden zu verpflichten. Entgegen einer Tendenz zur Ausweitung der Meldepflichten, wie sie anscheinend auch der Regierungsrat des Kantons Zürich vertritt (NZZ vom 25. April 2005, S. 31), ist eine allgemeine Meldepflicht für Hosting-Provider grundsätzlich abzulehnen. Denn konkret wäre die Weiterleitungspflicht als gesetzliche Anzeigepflicht zu charakterisieren, und eine solche ist unserem Strafrecht eigentlich fremd. Einem Privaten obliegt im Regelfall keine Rechtsverfolgungspflicht und darf ihm auch nicht übertragen werden. Anzeigepflichten gibt es daher nur in Sonderfällen, wo Private eine gleichsam öffentliche Aufgabe wahrnehmen (so z.b. bei Verdacht auf Geldwäscherei). Im Sinn des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 und 36 Abs. 3 BV) muss die Meldepflicht auf Delikte einer gewissen Schwere (z.b. Verbrechen) eingeschränkt werden oder das Gesetz die meldepflichtigen Straftatbestände abschliessend aufzählen. d) Zu Art. 27 VE-StGB und 322BIS Ziff. 1 erster Absatz VE-StGB (Verantwortlichkeit für Links) Der Gesetzesentwurf lässt die Frage offen, inwieweit ein Content Provider für Links verantwortlich ist, die von seiner (legalen) Website zu andern Websites mit illegalem Inhalt führen. Im Oktober 2003 entschied das Zürcher Obergericht in zweiter Instanz einen solchen Fall und äusserte sich dabei zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Links (Fall Stricker). Beide Instanzen waren der Meinung, wer auf seiner Website einen Link setze, der zu illegalen Inhalten führe, könne nur dann strafbar sein, wenn er den fremden Inhalt quasi zum Inhaltsbestandteil der eigenen Website mache. Dies wäre beim Framing der Fall, nicht jedoch bei einem Link, der die betreffende Website in einem eigenen Fenster öffnet. Folgt man dieser Argumentation, werden u.u. auch Hosting Provider strafbar, die zwar auf den ersten Blick eine inhaltlich einwandfreie Website führen, darin jedoch einen Link auf eine

4 4 andere Website mit rechtswidrigem Inhalt setzen. Das führte zu einer sachlich ungerechtfertigten Verschärfung der Sorgfaltspflicht von Hosting Providers, weil sich das Delikt ausserhalb ihrer Sphäre abspielt. Aus diesen Überlegungen darf einem Hosting Provider weder eine Handlungsnoch eine Weiterleitungspflicht auferlegt werden, wo er nur eine (legale) Website bereit stellt, die einen Link zu einer anderen Website enthält, auf der sich gegebenenfalls illegaler Inhalt findet. 4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Registrierungsstellen für Domain-Namen Soweit Internet Service Provider für den Inhalt von Websites strafrechtlich verantwortlich sind, fragt sich, ob auch die Registrierungsstelle für Domain-Namen (z.b. SWITCH oder akkreditierte ICANN-Registrierungsstellen), die im Auftrag eines Kunden die Namen von Domain-Namen registrieren, in die Verantwortung für gewisse Straftaten einbezogen werden sollten. Zu denken ist an Straftatbestände, die aus der Registrierung von Domain-Namen folgen, z.b. die unrechtmässige Registrierung bereits geschützter Kennzeichen (Marken-, Firmen- oder Handelsnamen). Denn sie bildet bei Wirtschaftsdelikten meist den Ausgangspunkt einer weiter gehenden Kriminalität. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit sollte die Strafbarkeit dieser Stellen erst greifen, wenn die missbräuchliche Registrierung einen auffälligen, offensichtlichen Missbrauch darstellt. Eine solcher kann z.b. darin bestehen, dass eine Privatperson bekannte Markennamen reihenweise und ohne ersichtliches Interesse als Domain-Namen für sich registrieren will. Hier sollte die Registrierungsstelle verpflichtet sein, den vom Auftraggeber den Nachweis zu verlangen, dass er zur Registrierung berechtigt ist, und in Ermangelung eines solchen Nachweises den Auftrag abzulehnen. Wir verstehen diese Anregung in Sinn einer gezielten und begrenzten Erweiterung der vorgesehenen Strafbarkeit. Eine unbedachten Ausdehnung auf weitere Marktteilnehmer verschiedenster Art, die über gewisse Infrastrukturen verfügen, reden wir damit nicht das Wort. 5. Weitere Schlussfolgerungen Die vorgeschlagenen Strafbestimmungen entschärfen die Problematik der Netzwerkkriminalität ein Stück weit - allerdings nur begrenzt, insoweit viele Hosting Provider aus den USA tätig sind und somit unter die US-Strafgerichtsbarkeit fallen. Sie liegen ausserhalb der schweizerischen Strafhoheit. Kriminelle Content Provider betätigen sich oft anonym und sind schwer zu lokalisieren. Auch weichen sie mehr und mehr auf Hosting Provider im ostasiatischen Raum aus (v.a. in China und Südkorea), deren Strafrecht an Effizient jenem der USA und der westeuropäischen Länder weit unterlegen ist. Schliesslich machen es die sprachlichen Unterschiede und kulturellen Eigenarten dieser Länder, z.b. einem chinesischen Hosting Provider die Rechtswidrigkeit einer Website erklären und deren Abschaltung verlangen zu wollen. Von daher ist vor übertriebenen Erwartungen an die neue Gesetzgebung zu warnen. Trotzdem kann es als Schritt in die richtige Richtung gelten, wenn die Schweiz nun das Nötige zur Strafbarkeit der Netzwerkdelikte unternimmt. Zur wirksamen Strafverfolgung wird

5 5 es anschliessend nötig sein, mit den Strafverfolgungsbehörden anderer Länder zusammen zu arbeiten, sowohl bei der Rechtshilfe aber auch in der Fortentwicklung des materiellen Rechts. Deshalb ist nunmehr auch zu prüfen, ob die vorgeschlagenen Bestimmungen den internationalen Standards entsprechen, v.a. der Budapester Konvention vom 23. November 2001 (Internationales Cyber-Crime Übereinkommen) und dem EU-Rahmenbeschluss über Angriffe auf Informationssysteme. Wir ersuchen Sie, das Nötige auch in diesem Sinn an die Hand zu nehmen (Überprüfung der Vorschläge auf ihre Übereinstimmung mit den erwähnten Standards, Planung einer internationalen Zusammenarbeit auf diesem Gebiet). In der Erwartung auf Ihr Verständnis für unsere Anliegen grüssen wir Sie freundlich. Schweizerische Bankiervereinigung Alexandra Arni Christoph Winzeler

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