BVDW zum Urteil des EuGH über den Handel mit gebrauchter Software

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1 BVDW zum Urteil des EuGH über den Handel mit gebrauchter Software Der EuGH hat nach Jahren des Streits über die Zulässigkeit des Handels mit gebrauchter Software ein Urteil gefällt. Danach ist der Handel mit Gebrauchtsoftware unabhängig von ihrer ursprünglichen Verbreitungsform - erlaubt. Die Urteilsbesprechung geht zunächst auf die rechtlichen Hintergründe des nun entschiedenen Streits ein und erläutert die dazu in Deutschland vertretenen Auffassungen zu diesem Thema. Das Urteil, nach welchem gebrauchte digitale Inhalte unter bestimmten Voraussetzungen künftig ohne Zustimmung des Rechtsinhabers weiterverkauft werden können sollen, wird dabei auch in den internationalen Kontext gestellt. Welche konkreten Auswirkungen das Urteil sowohl auf den Gebrauchthandel als auch auf die künftige Gestaltung von Lizenzverträgen hat, bleibt abzuwarten. Inhaltsübersicht 1. Hintergrund 2. Urteil 3. Zusammenfassung 1. Der Hintergrund: Die Entscheidung geht zurück auf eine Vorlage des BGH zur Frage der Anwendbarkeit des im deutschen Urheberrecht geregelten Erschöpfungsgrundsatzes. Die nun aufgestellten Vorgaben des EuGH muss der BGH in seiner künftigen Entscheidung berücksichtigen. Seit Jahren beschäftigen sich die Gerichte daneben mit der Frage der Zulässigkeit des Weiterverkaufs gebrauchter Lizenzen von ursprünglich nicht auf einem Datenträger sondern online erworbener Software. Bei dem Streit geht es in verschiedenen Sachverhaltskonstellationen darum, ob sich Händler von Gebrauchtsoftware und damit deren Kunden auf den urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz berufen können, solche Software also zusammen mit der Lizenz auf Datenträgern als Sicherungskopie oder die erworbene Lizenz selbst weiterveräußert und genutzt werden darf. Für so genannte Original Equipment Manufacturer (OEM)-Software hatte der BGH bereits im Jahre 2000 entschieden, dass eine auf einem Datenträger (CD-ROM) zusammen mit einem PC erworbene Softwarekopie weiterveräußert werden darf (vgl. BGH v , I ZR 244/97). Das Recht des Urhebers, über die Weiterverbreitung der Software zu bestimmen, erschöpfe sich grundsätzlich nach deren Inverkehrbringung. Im nun vom EuGH entschiedenen Fall stritten sich der Softwarehändler UsedSoft und der Softwarehersteller Oracle darüber, ob der Weiterverkauf von gebrauchten Volumenlizenzen erlaubt sei. Oracle vertreibt seine Software zumeist online, nur auf Wunsch wird den Kunden die Software auf einem Datenträger zugesandt. In seinen Lizenzverträgen räumt Oracle seinen Kunden ein unbefristetes, nicht ausschließliches, nicht abtretbares und gebührenfreies Nutzungsrecht an der Software ein. Die Lizenzen werden in Volumenpaketen á 25 Stück verkauft.

2 Usedsoft handelt mit Einzellizenzen welche es von Kunden erwirbt, die ursprünglich im Paket erworbene Einzellizenzen entweder gar nicht oder nicht mehr benötigen. Den Kunden von UsedSoft wird die Rechtmäßigkeit des ursprünglichen Verkaufs durch Notartestat bestätigt. Mit den Lizenzen können sich die Kunden von UsedSoft dann ihre Kopie der Software von den Oracle-Servern herunterladen. Bis zum heutigen Urteil des EuGH herrschte in Deutschland Uneinigkeit darüber, ob online (einzeln oder als Volumenlizenz) erworbene Software frei weiterveräußert werden darf. Nach dem in den 69c Nr. 3 S. 2, 17 Abs. 2 UrhG geregelten Erschöpfungsgrundsatz bedarf nämlich lediglich die Erstverbreitung des Computerprogramms (Verkauf der Software an den Ersterwerber) der Zustimmung des Rechtsinhabers ( 69c Nr. 3 UrhG). Danach wird das (Erst-)Verwertungsrecht des Rechteinhabers als verbraucht angesehen. Nach überwiegender Auffassung der deutschen Gerichte waren digitale Inhalte, welche nicht in verkörperter Form (z.b. auf CD) erworben wurden, bis zum jetzigen Urteil des EuGH von dieser Ausnahmevorschrift nicht als erfasst angesehen, da sich das Gesetz auf ein konkretes Werk oder dessen konkretes Vervielfältigungsstück beziehe. Anders als eine Master -Kopie oder die ursprünglich heruntergeladene Software werden weitere Vervielfältigungsstücke nicht vom Rechteinhaber in Verkehr gebracht. Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes sei es aber gerade nicht, das Werk an sich (durch Zweit- oder Drittvervielfältigungen) verkehrsfähig zu machen, sondern die Verkehrsfähigkeit des (Original-)Werkstücks zu erhalten. Einer entsprechend erweiternden Auslegung sei der Erschöpfungsgrundsatz nach der Methodenlehre, wonach Ausnahmen stets eng auszulegen sind, nicht zugänglich (vgl. OLG Düsseldorf vom , Az. I-20 U 247/08; OLG Frankfurt vom , Az. 11 W 15/09; OLG München vom , Az. 6 u 2759/07). Auch der BGH ließ in dem aktuellen Fall seine Rechtsansicht erkennen, dass die bei digitalen Inhalten zur Verbreitung notwendige Vervielfältig des Werkstücks keine von dem Erschöpfungsgrundsatz erfasste, zustimmungsfreie Handlung sei, selbst dann, wenn diese nur der Verkörperung (Kopieren auf CD) dient. Das Verbreitungsrecht kann sich nur an bereits verkörperten Werkstücken erschöpfen. Im Falle von Oracle könne sich ein Recht zur Weiterverbreitung durch Vervielfältigung auch nicht aus 69d Abs. 1 UrhG ergeben, welcher weitere Ausnahmen von der Zustimmungsbedürftigkeit vorsieht. Insoweit stünden die Nutzungsbedingungen von Oracle entgegen, wonach das Recht zur Nutzung der Software nicht abtretbar sei. Diese bisherige Ansicht war vor dem eindeutigen Gesetzeswortlaut zwar naheliegend. Sie ist jedoch nicht zwingend. Dies sahen vor allem Gebrauchthändler allen voran das an dem Rechtstreit beteiligte Unternehmen UsedSoft - anders. Softwarehändler argumentierten, dass legal erworbene Software (so sie denn von den ursprünglichen Computern gelöscht ist) bzw. die entsprechenden Lizenzen, genauso weiterveräußert werden können müssen, wie eine CD oder Schallplatte. Die Art des Erwerbsvorgangs könne nicht entscheidend für die Möglichkeit der Rechtsausübung sein. Online erworbene, digitale Werke müssen zu jedem Zeitpunkt der Weitergabe ohnehin zwangsläufig technisch - kopiert werden und sei es nur, um diese für den Weiterverkauf auf eine CD zu brennen. Der BGH legte die aus seiner Sicht streitentscheidenden Fragen daher dem EuGH vor, und bat um Auslegung der zugrundeliegenden Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (Computerrichtlinie). Seite 2

3 Wie die umgesetzten Bestimmungen des Urhebergesetzes sieht die Richtlinie sieht vor, dass sich mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Union durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung in der Union das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie erschöpft ; ausgenommen hiervon ist jedoch das Recht auf Kontrolle der Weitervermietung. Nach diesem Grundsatz kann sich der Rechtsinhaber, der eine Kopie im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats der Union vermarktet hat, nicht mehr auf sein Verwertungsmonopol berufen, um sich der Weiterveräußerung dieser Kopie zu widersetzen. In seinem Vorlagebeschluss hatte der BGH unter anderem die erhebliche Frage aufgeworfen, ob die Vervielfältigung vom Recht zur Verbreitung deswegen mit erfasst sein sollte, weil sie immanente Voraussetzung für den bestimmungsgemäßen Gebrauch einer ursprünglich rein digital in Verkehr gebrachten Werkschöpfung sei (vgl. Vorlagebeschluss BGH v , Az. I ZR 129/08). 3. Das Urteil Der nun ergangenen Entscheidung des EuGH lagen konkret 3 Fragen des BGH zugrunde, welche sich mit dem Anwendungsbereich und den Voraussetzungen der Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes beschäftigten. Die Entscheidung dürfte überraschen. Das Gericht stellt zusammen mit der Auffassung des Generalanwaltes Yves Bot zunächst fest, dass das Zuververfügungstellen der Software und deren Vertrieb über die Internetseite eines Softwareherstellers als Erstverkauf einer Programmkopie im Sinne des Artikel 4 Abs. 2 der EU-Richtlinie 2009/24 angesehen werden kann. Oracle hatte erfolglos argumentiert, dass zwar die Lizenzen verkauft, die Softwarekopien danach jedoch gebührenfrei lediglich zum Herunterladen bereitgestellt und damit öffentlich zugänglich gemacht werden würden, was eine Erschöpfung ausschließe. Eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe werde so der EuGH durch die in diesem Einzelfall bejahte Eigentumsübertragung zu einer Handlung der Verbreitung. Der EuGH stellt weiter fest, dass sich der Erschöpfungsgrundsatz nicht auf körperliche Vervielfältigungen beschränkt sondern ausdrücklich auch unkörperliche Werke erfasst, soweit die Erstkopie unbrauchbar gemacht wird. Das Gericht begründet dies unter anderem damit, dass der Softwarehersteller ansonsten den Wiederverkauf von Online-Kopien kontrollieren und bei jedem Wiederverkauf erneut Geld verlangen könne. Obwohl er beim Erstverkauf bereits entsprechend vergütet wurde. Genau das hatten die Gebrauchthändler stets bemängelt. Diese an wirtschaftlichen Aspekten ausgerichtete Entscheidung ist ein Novum und passt die für körperliche Werkstücke geltenden Vorschriften nun der digitalen Welt an. Der EuGH beantwortet auch die vom BGH aufgeworfene Frage zum Vervielfältigungsrecht im Sinne der Gebrauchthändler. Nach Auffassung des Gerichts kann der neue Erwerber die ihm verkaufte Kopie auf seinen Computer herunter laden. Das Herunterladen sei als Vervielfältigung eines Computerprogramms anzusehen, die erforderlich ist, damit der neue Erwerber das Programm bestimmungsgemäß nutzen kann und damit zustimmungsfrei. Kunden von UsedSoft seien deswegen auch als rechtmäßige Erwerber im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG. Diese sollen dann auch das Recht haben, die Zweitkopie der Software zu nutzen. Auch diese Entscheidung überrascht. Noch in den im April dieses Jahres veröffentlichen Schlussanträgen des zuständigen Generalanwalts hatte dieser vertreten, dass zwar die Weiterveräußerung der zuerst heruntergeladenen Kopie durch den Ersterwerber unter das Verbreitungsrecht fällt, Seite 3

4 diese also ohne Zustimmung des Lieferanten also weiterveräußert werden könne. Die Abtretung der Nutzungslizenz, die die Vervielfältigung des Programms durch Erzeugung einer neuen Kopie ermöglicht, sollte jedoch vom Erschöpfungsgrundsatz ausgenommen bleiben. Mit seiner nun veröffentlichen Entscheidung geht der EuGH über die Empfehlungen des Generalanwalts deutlich hinaus. Das Recht nur Nutzung soll dabei auch innerhalb eines Wartungsvertrags nachträglich verbesserte Kopien der Software soweit Updateversionen zum Herunterladen zur Verfügung stehen - umfassen. Die Rechtmäßigkeit des Erwerbs bestätigt der EuGH damit ausdrücklich auch vor dem Hintergrund, dass die Lizenz eine Abtretung der Nutzungsrechte ursprünglich untersagte. In einem vergleichbaren Fall hatte beispielsweise der amerikanische Court Of Appeal im Jahre 2010 auf Grundlage der First Sale Doctrine die Weiterveräußerbarkeit und damit die Rechtmäßigkeit des Erwerbs verneint, soweit eine Weiterveräußerbarkeit in den Geschäftsbedingungen ausgeschlossen war. Ähnlich hatte sich der BGH hierzu positioniert. Der EuGH sieht jedoch im Weiterverkauf der Nutzungslizenz den Weiterverkauf der Kopie, womit beide Bestandteile jedenfalls eine untrennbare Einheit bilden sollen, wenn dem Nutzer eine unbefristete Lizenz gewährt wird. Der Verkauf von aus einer Volumenlizenz herausgelösten Einzellizenzen ist davon jedoch nicht gedeckt. Insoweit sieht das Gericht die Volumenlizenz als an die einzelne Programmkopie geknüpft an. Da wegen der Weiternutzung der verbleibenden Lizenzplätze diese Programmkopie nicht von den Servern der Erstkunden gelöscht würde, ist diese auch nicht unbrauchbar gemacht, was jedoch Voraussetzung für die Möglichkeit der Weiterveräußerung sei. Das Gericht macht aber noch weitere Einschränkungen. Die Weiterveräußerung soll nämlich nur dann gestattet sein, wenn den Kunden zusammen mit der entgeltlichen Zurverfügungstellung der Software durch den Hersteller auch das Recht eingeräumt wurde, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen. Das Gericht ordnet die Überlassung der Softwarekopie damit genauso wie die dazugehörige Lizenz nur unter dieser Bedingung dem Kaufrecht zu. Die heftig umstrittene Frage, on zwischen Überlassung der Software und Einräumung der Nutzungsmöglichkeit eine Trennung vorzunehmen sei, beantwortet der EuGH für diese Fälle nunmehr eindeutig. Bei zeitlich befristeten Nutzungsrechten wird also davon auszugehen sein, dass hier im Zweifel keine eigentümerähnliche Stellung des Erwerbers gegeben ist. Ebenso soll es den Softwareherstellern auch weiterhin ausdrücklich freistehen, die Möglichkeiten der Weiterveräußerung mit allen verfügbaren technischen Mitteln zu unterbinden. 3. Zusammenfassung Das Gericht nimmt eine erweiternde Auslegung des Verbreitungsrechts vor dem Hintergrund der sich bei digitalen Werken stellenden Nutzungsgegebenheiten vor. Mit dieser - entgegen der bislang anderslautenden Auffassung deutscher Gerichte grundsätzlichen Entscheidung verankert der EuGH den für körperliche Werkstücke geltenden Erschöpfungsgedanken in der digitalen Welt und ist deswegen beachtenswert. Das Urteil führt nun allerdings nicht dazu, dass jedes gebrauchte, online heruntergeladene Computerprogramm frei handelbar wird. Denn obwohl die Weiterveräußerung nunmehr erlaubt sein soll steht es den Hersteller nach wie vor frei, die Weiterveräußerung durch Seite 4

5 abweichende Lizenzmodelle, wie etwa die Knüpfung der Software an ein bestimmtes Nutzerkonto tatsächlich zu unterbinden. Damit liegt das Gericht auf einer Linie mit dem BGH, welcher in seiner Entscheidung zu Computerspielen, bei denen ein Benutzerkonto angelegt werden muss hervorgehoben hat, dass es urheberrechtlich unbedenklich sei, wenn der Urheber sein Werk oder Werkstücke, die sein Werk verkörpern, so gestaltet, dass diese nur auf bestimmte Art und Weise genutzt werden können, und die Weiterveräußerung des Originals des Werks oder von ihm in Verkehr gebrachter Werkstücke durch den Ersterwerber infolge ihrer konkreten Ausgestaltung eingeschränkt ist oder faktisch ganz ausscheidet, weil wegen der beschränkten Nutzungsmöglichkeiten ein nennenswertes Interesse nachfolgender Erwerber nicht besteht (vgl. BGH v , NJW 2010, 2661). Folgen hat das Urteil daher allein für Lizenzmodelle, wie sie hier in Streit standen und ist daher von überschaubarer Wirkung. Bei bestehenden Verträgen dürfte es allerdings, wie von Oracle zu Recht vorgetragen, im Nachhinein tatsächlich schwierig sein zu überprüfen, ob eine Kopie unbrauchbar gemacht worden ist. Die Aussagen des EuGH gelten ausschließlich für den Bereich der besonders geschützten Computerprogramme. Sie dürften jedoch trotzdem erhebliche Signalwirkung für die Bereiche Online-Musik, Videos oder E-Books entfalten. Der Autor RA Michael Neuber, Justiziar im Bundesverband Digitale Wirtschaft (BVDW) e.v. Seite 5

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