Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik. Prof. Dr. Thomas Groß, Universität Osnabrück

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1 ZAR Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 8/ Jahrgang Seiten Herausgeber Prof. Dr. Jürgen Bast, Radboud University Nijmegen Dr. Wolfgang Breidenbach, Rechtsanwalt, Halle Marion Eckertz-Höfer, Präsidentin des Bundesverwaltungsgerichts, Leipzig Prof. Dr. Andreas Fischer-Lescano, Universität Bremen Jürgen Haberland, Ministerialrat a. D., Prof. Dr. Kay Hailbronner, Universität Konstanz Prof. Barbara John, Ausländerbeauftragte a. D., Prof. Dr. Winfried Kluth, Universität Halle Dr. Otto Mallmann, Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht a. D., Potsdam Dr. Reinhard Marx, Rechtsanwalt, Frankfurt a. M. Thomas Oberhäuser, Rechtsanwalt, Ulm Cornelia Rogall-Grothe, Staatssekretärin, Bundesministerium des Innern, Prof. Dr. Daniel Thym, LL.M., Universität Konstanz Wissenschaftlicher Beirat Vorsitzender: Prof. Dr. Andreas Voßkuhle, Präsident des Bundesverfassungsgerichts Karlsruhe Nele Allenberg, Evangelische Kirche in Deutschland, Prof. em. Dr. Klaus J. Bade, Klaus Barwig, Akademie der Diözese Rottenburg-Stuttgart, Stuttgart Dr. Roland Bell, Regierungsdirektor, Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Nürnberg Prof. Dr. Maria Böhmer, Staatsministerin, Beauftragte für Migration, Flüchtlinge und Integration, Dr. Gisbert Brinkmann, Ministerialrat a. D., Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Bonn Dipl.-Volksw. Peter Clever, Ministerialdirektor a. D., Mitglied der Hauptgeschäftsführung der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, Prof. Dr. Hans-Joachim Cremer, Universität Mannheim Dr. Klaus Dienelt, Richter am Verwaltungsgericht, Darmstadt Katrin Gerdsmeier, Kommissariat der Deutschen Bischöfe, Prof. Dr. Thomas Groß, Universität Osnabrück Prof. Dr. Peter Knösel, Fachhochschule Potsdam Prof. Dr. Christine Langenfeld, Universität Göttingen Prof. Dr. Gertrude Lübbe-Wolf, Richterin des Bundesverfassungsgerichts, Karlsruhe Dr. Hans-Georg Maaßen, Köln/ Dr. Ursula Mehrländer, Friedrich-Ebert-Stiftung, Bonn Dr. Hans-Ingo von Pollern, Regierungsdirektor, Regierungspräsidium Tübingen Volker Roßocha, DGB-Bundesvorstand, Dr. Albert Schmid, Präsident des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge a. D., Nürnberg Prof. Dr. Albrecht Weber, Universität Osnabrück Prof. Dr. Andreas Zimmermann, Universität Potsdam ABHANDLUNGEN Prof. em. Dr. Albrecht Weber, Osnabrück Menschenrechtlicher Schutz von Bootsflüchtlingen. Bedeutung des Straßburger Hirsi-Jamaa-Urteils für den Flüchtlingsschutz Der menschenrechtliche Schutz von Bootsflüchtlingen hat durch das Straßburger Urteil vom eine wesentliche Stärkung erfahren. Die extraterritoriale Anwendung des Art. 3 EMRK wie des Art. 4 des 4. Zusatzprotokolls und des Art. 13 EMRK führen im Ergebnis zu einem individuellen Non-Refoulement-Verbot, das erhebliche Auswirkungen auf die Grenzsicherungspraxis der Union wie die Auslegung von Art. 19 EuGRCH haben wird. 1. Ausgangslage Das Hirsi-Jamaa-Urteil ist die längst überfällige Antwort des EGMR auf die Refoulementspraxis Italiens gegenüber Bootsflüchtlingen, die wegen menschenunwürdiger Bedingungen und aus Furcht vor Verfolgung in Eritrea und Somalia über Libyen den verheißenen Kontinent Europa zu erreichen suchen. Die vom UNHCR vorgelegten Statistiken für das Jahr 2011 weisen eine geschätzte Zahl von Toten für das Jahr 2011 aus. Bereits im diesem Jahr kam es zu einer Flüchtlingstragödie im Mittelmeer, als im Januar ein Boot mit 55 Insassen als verschollen galt, das von der libyschen Küste abgelegt hatte. Kurz danach wurden 18 Leichen an der libyschen Küste angespült, die als Somalier identifiziert wurden. Zwei weitere Boote mit insgesamt 140 Insassen wurden in Seenot vor der italienischen bzw. maltesischen Küste geborgen. 1 Vergleicht man die Zahlen irregulärer Einreise auf dem Seeweg in die EU-Anrainerstaaten Griechenland, Italien, Malta, Spanien, so zeigt sich, dass Italien allein mit Migranten den ganz überwiegenden Anteil der Flüchtlinge (88 %) zu bewältigen hat, die überwiegend von der libyschen Küste übersetzen. Demgegenüber sind die Zahlen für Spanien (5.443), Malta (1.574) und Griechenland (1.030) deutlich niedriger. 2 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass nach Schätzung des UNHCR wie der europäischen Grenzschutzagentur FRONTEX ähnlich viele Personen (55.000) über die griechischtürkische Landgrenze illegal einreisen. 3 Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass Italien den weitaus größten Ansturm von Flüchtlingen auf Hoher See zu bewältigen hat, die die Insel Lam- 1 S. Newsletter Migration und Bevölkerung (MuB), Ausgabe 10/11, S UNHCR.Org/p. 4A1D html. 3 Vgl. MuB 10/11. ZAR 8/

2 AB HAN DLU NGEN Weber, Menschenrechtlicher Schutz von Bootsflüchtlingen pedusa oder die Südküste Italiens erreichen wollen, war die bisherige Abschiebepraxis gegenüber Flüchtlingen auf seeuntüchtigen Booten, die wie im vorliegenden Fall offiziell als Rettung aus Seenot getarnt wurde, in menschenrechtlicher Sicht nicht akzeptabel. Das Urteil der Großen Kammer des EGMR stellt daher nach dem grundlegenden Urteil des Gerichtshofs im Fall M.S.S./Belgien und Griechenland vom eine weitere Grundsatzentscheidung dar. Nachdem der Gerichtshof dort die gegen Art. 3 EMRK verstoßenden unwürdigen Haft- wie Lebensbedingungen in Griechenland für Asylbewerber und das Fehlen einer effektiven Beschwerdemöglichkeit nach Art. 13 EMRK rügte und eine Durchbrechung der Zuständigkeitsbestimmung des Dubliner Übereinkommens zuließ, wird nun mit dem Hirsi-Jamaa-Urteil ein weiterer Pfeiler gegen menschenrechtswidrige Abschiebepraxis errichtet. der italienischen Regierung angeführten Argumente einer vermeintlichen Rettungsaktion zugunsten der Flüchtlinge nicht überzeugten. 3. Verletzung des Art. 3 EMRK (Verbot der Folter bzw. unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung) Der Gerichtshof unterschied zunächst zutreffend zwischen der möglichen unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Falle der Rückschiebung nach Libyen und nahm sodann eine mögliche Verletzung des Art. 3 EMRK bei einer Weiterabschiebung der Flüchtlinge von Libyen in die Herkunftsstaaten der Flüchtlinge nach Somalia bzw. Eritrea an. 2. Territoriale Reichweite der Menschenrechtskonvention Da sich die Beschwerdeführer (elf Somalier und 13 Eritreer) als Teil von rund 200 Flüchtlingen aus Libyen auf Schiffen befanden, die ca. 35 Seemeilen auf hoher See von Lampedusa entfernt von Einheiten der italienischen Marine aufgegriffen und nach Tripolis zurückgebracht wurden, stellt sich zunächst die Frage nach der territorialen Reichweite der EMRK. Art. 1 EMRK verpflichtet die Vertragsparteien allen ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen die in Abschnitt I bestimmten Rechte und Freiheiten zuzusichern. Die von der italienischen Regierung vorgetragenen Argumente gegen eine Anwendung der Konvention, es habe sich um eine Rettungsaktion für die Flüchtlinge gehandelt, waren vom Gerichtshof leicht zu entkräften. Die Große Kammer stellt zwar zunächst fest, dass die Hoheitsgewalt ( jurisdiction ) gewöhnlich territorial bezogen ist, und nur in Ausnahmefällen eine extraterritoriale Anwendung in Betracht kommt, 5 hält aber eine extraterritoriale Anwendung aus naheliegenden Gründen für geboten. Der Gerichtshof hatte bereits früher festgestellt, dass eine extraterritoriale Anwendung der Hoheitsgewalt eines Staates in Fällen diplomatischer oder konsularischer Tätigkeit im Ausland oder an Bord von Flugzeugen und Schiffen des die Flagge führenden Staates möglich ist. 6 Dies galt etwa wie im Falle Zyperns bei rechtmäßiger oder unrechtmäßiger militärischer Besetzung; 7 im Falle Russlands im Transnistrien-Konflikt sowie beim Einsatz staatlicher Sicherheitskräfte im Ausland. 9 Aufgrund dessen und der Umstände, dass die die Flüchtlinge aufnehmenden und nach Tripolis rückführenden Militärschiffe unter italienischer Flagge fuhren und somit unter italienischer Hoheitsgewalt standen, 10 übte Italien auch auf Hoher See eigene Hoheitsgewalt im Sinne des Art. 1 EMRK aus. Der Gerichtshof hatte bereits im Fall Medevdyev and others 11 ausgeführt, dass auch auf einem Schiff, das die Hoheitsflagge eines Drittstaates führte, aber unter französischer militärischer Kontrolle stand, eine De-facto-Ausübung von andauernder Hoheitsgewalt durch Frankreich über das Schiff und die Besatzung vorlag. 12 Daher lag es nahe, dass die Große Kammer von einer kontinuierlichen De-facto- oder Deiure-Ausübung italienischer Hoheitsgewalt ausging und die von 3.1. Rückführung nach Libyen Ähnlich wie schon im M.S.S.-Fall gegen Belgien und Griechenland stellt die Große Kammer auf eine abstrahierende Generalbetrachtung der faktischen Umstände in Libyen ab, die sich nicht allein auf das Vorbringen der Beschwerdeführer, sondern auf umfangreiches Datenmaterial stützt, das vom UNHCR, Human Rights Watch, The Aire Centre, Amnesty International und dem FIDH vorgelegt wurde. 13 Vom UNHCR wurde festgestellt, dass die libyschen Haftzentren (ähnlich wie im Falle Griechenlands) Überbesetzung und unangemessene sanitäre Einrichtungen aufwiesen. Die Große Kammer stellt zunächst die Zulässigkeit der Beschwerde hinsichtlich Art. 3 EMRK fest, bevor sie auf die Gründe der Beschwerde eingeht. Ausgehend von dem Grundsatz, dass ein Konventionsstaat das Recht hat, Einreise, Aufenthalt und Ausweisung von Ausländern auf seinem Staatsgebiet zu regeln 14, aber in Anbetracht des Konventionsverbots des Art. 3 EMRK, dass auszuweisende Ausländer nicht einer realen Gefahr einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt sein dürfen 15, folgt der Gerichtshof seiner Linie, wonach er die Umstände in generalisierender Form, aber 4 EGMR Große Kammer, Urt. v , 30696/09 M.S.S./Belgien und Griechenland, s. ZAR 11/12/2011, S. 395 ff. sowie ausführliche Besprechung durch Thym, Menschenrechtliche Feinjustierung des Dublin- Systems zur Asylzuständigkeitsabgrenzung Zu den Folgewirkungen des Straßburger M.S.S.-Urteils, ZAR, ebenda, S Hirsi Jamaa, Rz ; s. auch Bankovich and others/belgium and 16 other contracting states, [GC] /99, Rz. 61, 67 ECHR 2001/XII; sowie Ilaşcu and others/moldova and Russia [GC] Nr /99, Rz. 311 ff., ECHR 2004/VII. 6 Hirsi Jamaa, Rz Loizidou/Turkey (GC), 15318/89 v ; Cyprus/Turkey, (GC) v , 25781/94; Drehers Manitars and others/turkey, 54591/00. 8 Vgl. Ilaşcu u. a. v (o. Fn. 5) sowie Ivantoc and others/moldavia and Russia, v , 23687/05. 9 Öckalan/Turkey (GC) v , 46221/99; Ilich Sanchez Ramirez/ France, Entscheidung der Kommission v , 28780/ S. auch Art. 4 des italienischen Seegesetzbuches; Rz. 77 des Urt. 11 Medvedyev and others/the UK, [GC] Urt. v , Nr. 3394/03, ECHR 2002-I, Rz S. Hirsi Jamaa (o. Fn. 5), Rz S. Hirsi Jamaa, Rz des Urt. 14 Vgl. Abdulaziz, Cabales and Balkandali/The UK, , 67 Ser. A, Nr Vgl. Soering/The UK, , 86 Ser. A, Nr. 161; Vilvarajah and others/the UK, , Ser. A, Nr. 215, Rz. 103; u. a. 266 ZAR 8/2012

3 Weber, Menschenrechtlicher Schutz von Bootsflüchtlingen AB HAN DLU NGEN nicht losgelöst vom Einzelfall beurteilt. 16 Zur Beurteilung der allgemeinen Situation stützt sich der Gerichtshof wie schon oben erwähnt auf verlässliche Quellen unabhängiger internationaler Menschenrechtsorganisationen (z. B. Amnesty International) oder Regierungsquellen. Der Gerichtshof prüft richtigerweise die Umstände des Einzelfalls zum damaligen Zeitpunkt der Abschiebung der Bootsflüchtlinge noch vor dem Zeitpunkt des Aufstands in Libyen und der Niederschlagung des alten Regimes. Nach Anerkennung der besonders schwierigen Situation des Massenzustroms von Bootsflüchtlingen nach Italien in der gegenwärtigen ökonomischen Krise hält der Gerichtshof jedoch an der sich aus dem absoluten Schutzcharakter des Art. 3 EMRK ergebenden Schutzverpflichtung fest. 17 Der Gerichtshof zeichnet die erbärmliche Menschenrechtslage von nach Libyen zurückgeschickten Bootsflüchtlingen aufgrund der Informationen der internationalen Menschenrechtsinstitutionen nach 18, bevor er die wenig überzeugende Argumentation der italienischen Regierung, dass der italienisch-libysche Freundschaftsvertrag von 2008 sich in Übereinstimmung mit dem internationalen Menschenrechten befände, zurückweist. Wie bereits im M.S.S.- Urteil und dem Saadi-Urteil festgestellt 19, reicht die Ratifikation internationaler Menschenrechtsinstrumente, wie etwa der Genfer Flüchtlingskonvention, der Menschenrechtspakte der UNO, des Internationalen Abkommens gegen die Folter allein nicht aus, um einen ausreichenden Schutz zu gewährleisten; dies gilt besonders im Fall Libyens, das noch nicht einmal die Genfer Flüchtlingskonvention ratifiziert, aber in Tripolis ein Büro des UNHCR geduldet, aber dessen Entscheidungen nicht anerkannt hatte. 20 Wichtig erscheint auch die Feststellung der Großen Kammer, dass der offensichtliche Wunsch der Bootsflüchtlinge, nicht wieder in Libyen an Land gehen zu müssen, als ausreichender Ausdruck des Wunsches nach internationalem Schutz interpretiert werden könne und daher nicht ausdrücklich die Stellung eines Asylantrags erfolgen müsse (abgesehen davon, dass dies auf den italienischen Schiffen der Kriegsmarine gar nicht möglich war). Der Gerichtshof weist zutreffend ergänzend auf das sich aus Art. 19 EuGRCH ergebende individuelle Schutzgebot hin, das er etwas ungenau als Ausdruck des Non-Refoulement- Prinzips deutet. 21 Art. 19 II GRCH ist nicht lediglich Ausdruck des Non-Refoulement-Prinzips, sondern die sich aus Art. 3 EMRK ergebende Konsequenz des Verbots der Abschiebung, Ausweisung, Auslieferung bzw. Rücklieferung in einen Herkunftsstaat, in dem ein ernsthaftes Risiko der beschriebenen Gefahr besteht. 22 Die Frage, ob mit dem Verbot der Auslieferung, Ausweisung und Abschiebung auch eine Pflicht zur Aufnahme bei einer an der Grenze geltend gemachten Gefahr unmenschlicher Behandlung begründet wird, dürfte im Hinblick auf die Auslegung des Art. 19 GRCH im Lichte der EMRK nicht mehr zweifelhaft sein Mögliche Kettenabschiebung nach Eritrea und Somalia Nach diesem Ansatz verwundert es nicht, dass der Gerichtshof wegen der drohenden Gefahr einer Weiterabschiebung in die Herkunftsländer der Bootsflüchtlinge (Somalia und Eritrea) an- gesichts der dort herrschenden Menschenrechtslage die Gefahr einer Kettenabschiebung als eine Verletzung des Art. 3 EMRK wertet, wie dies bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung anklingt. 24 Etwas missverständlich deutet der Gerichtshof an, dass es nicht seine Aufgabe sei, über die Verletzung der Konvention im Falle der Repatriierung der Beschwerdeführer zu urteilen, sondern zu prüfen, ob ausreichende Garantien gegen eine willkürliche Rückführung in die Ursprungsländer vorlägen. 25 Der Gerichtshof geht sodann aufgrund der vorliegenden Berichte des UNHCR und von Human Rights Watch von einem Prima-facie- Beweis aus, dass die Situation in Somalia und Eritrea ernsthafte Risiken für die Sicherheit der Betroffenen darstelle. Auch hier weist der Gerichtshof die vordergründige Argumentation der italienischen Regierung zurück, dass allein die Präsenz des UNHCR in Tripolis eine ausreichende Garantie biete, da Libyen zum damaligen Zeitpunkt weder der Genfer Konvention beigetreten sei noch über ein effektive Asylrechtssystem verfüge und selbst die Anerkennung des UNHCR in Tripolis von einigen Flüchtlingen als Konventionsflüchtlinge den sicheren Status nicht garantiere. Die Argumentation des Gerichtshofs zeigt daher wie schon im T.I.-Fall und dem M.S.S.-Fall nachdrücklich, dass er die Gefahr der Kettenabschiebung ( chain refoulement ) in einen unsicheren Herkunftsstaat sehr ernst nimmt und es nicht bei Willensbekundungen, programmatischen Erklärungen oder auch der bloßen Ratifikation internationaler Menschenrechtsverträge bewenden lässt, sondern die jeweilige Situation generalisierend, aber durchaus einzelfallbezogen, prüft. Diese Rechtsprechung dürfte nach dem M.S.S.-Urteil auch von besonderer Bedeutung für die künftige Rechtsprechung des EuGH im Falle von Ausweisungen und Abschiebungen im Lichte des Art. 19 II GRCH sein, wenn eine mögliche Abschiebung in einen Drittstaat droht. 4. Verletzung des Art. 4 des Protokolls Nr Art. 4 des 4. Protokolls verbietet die Kollektivausweisungen ausländischer Personen und stellt damit neben dem Verbot der 16 In order to ascertain whether or not there was a risk of ill-treatment, the Court must examine the foreseeable consequences of the removal of an applicant to the receiving country in the light of the general situation there as well as his or her personal circumstances. (see Vilvarajah and others, cited above, 108 in fine)., Rz Rz. 123: The Court reiterates that protection against the treatment prohibited by Article 3 imposes on States the obligation not to remove any person who, in the receiving country, would run the real risk of being subjected to such treatment. 18 Auf die unreflektierte Übernahme von NGO-Berichten und deren Gefahr weist Thym hin (o. Fn. 4), S. 373, Fn M.S.S. (o. Fn. 4), Rz. 353 und entsprechend Saadi, Rz S. Rz des Urt. 21 Rz. 135: That non-refoulement principle is also enshrined in Article 19 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union. 22 Vgl. auch Erläuterungen des Präsidiums des Konvents zu Art. 19 GRCH: Mit Abs. 2 wird die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 3 EMRK (s. Ahmet/Österreich, Urt. v , Slg. ECHR 1996, S. VI-2206, und Soering, Urt. v ) übernommen. 23 Vgl. Jochum, in Tettinger/Stern, Kölner Gemeinschaftskommentar, Europäische Grundrechtecharta, Art. 19, Rn S. T.I./United Kingdom, Nr /98, ECHR 2000/3 (Zulässigkeitsentscheidung) und M.S.S.-Urteil (o. Fn. 4), Rz Rz. 148 des Urt. 26 Protokoll Nr. 4 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, durch das gewisse Rechte und Freiheiten gewährleistet werden, die nicht bereits in der Konvention oder im Zusatzprotokoll enthalten sind, v , BGBl. II, ZAR 8/

4 AB HAN DLU NGEN Weber, Menschenrechtlicher Schutz von Bootsflüchtlingen Ausweisung eigener Staatsangehöriger (Art. 3 des gleichen Protokolls) ein Individualgrundrecht dar, das als Gruppenrecht ausgeübt wird. Da der Gerichtshof nur einmal (Čonka-Fall) die Anwendung des Art. 4 des 4. Protokolls bejaht hatte 27, prüft er im vorliegenden Fall zunächst ausführlich die Zulässigkeit der auf Art. 4 gestützten Beschwerde. 28 Der Gerichtshof erinnert zunächst an die im Fall Henning Becker/Denmark 29 ausgesprochene Definition einer Kollektivausweisung von Ausländern, die nur nach einer vernünftigen und objektiven Prüfung der besonderen Fälle jedes einzelnen Ausländers der Gruppe erfolgen dürfe. 30 Leider hatte der Gerichtshof im Fall Xhavara and others 31, die die versuchte Rückführung von Albanern auf Hoher See betraf und zum Tode von 85 Personen führte, die Beschwerden wegen Unvereinbarkeit ratione personae mit Art. 4 des Protokolls zurückgewiesen. 32 Diese förmliche Betrachtung gibt der Gerichtshof im vorliegenden Fall nun auf, wenn er Art. 4 des 4. Protokolls einer eingehenden Interpretation im Lichte der Wiener Vertragsrechtskonvention (Art WVK) unterzieht. Die kontextuelle und teleologische, völkerrechtskonforme Auslegung, die er bereits in der früheren Rechtsprechung praktiziert hat, 33 sowie die Prüfung der travaux préparatoires als zusätzliche historische Auslegungsmethode ergibt, dass eine extraterritoriale Anwendung des Art. 4 des 4. Protokolls möglich, jedenfalls nicht ausgeschlossen ist. 34 Dieses Ergebnis hinterfragt der Gerichtshof nochmals im Lichte einer dynamischen Interpretation ( Convention as a living instrument ) sowie einer effektiven Auslegung der Konvention. 35 Die Große Kammer kommt daher nach eingehender Überlegung zur Annahme der extraterritorialen Reichweite des Verbots der kollektiven Ausweisung in Parallele zur extraterritorialen Anwendung der Hoheitsgewalt im Falle des Art. 3 EMRK, wenn es sich um die Ausübung von Hoheitsgewalt auf Hoher See unter der Jurisdiktion des Staates handelt. 36 Nachdem die Große Kammer relativ ausführlich die Zulässigkeit des Art. 4 des 4. Protokolls bejaht, stellt sie in der Begründetheitsprüfung lediglich fest, dass ungeachtet des Umstands, dass eine gleiche Zahl von Ausweisungsentscheidungen noch nicht eine Kollektivausweisung begründe, solange sich die einzelnen Personen individuell dagegen wehren können im Fall der Bootsflüchtlinge eine individuelle Prüfung der Identifikation der Flüchtlinge nicht erfolgt sei. 37 Aus dieser Begründung ist wie bereits aus dem Čonka-Urteil offensichtlich die Folgerung zu ziehen, dass Art. 4 des 4. Protokolls über das Verbot der Kollektivausweisung ausländischer Personen zwar grundsätzlich auch extraterritorial anwendbar ist, aber nur dann eingreift, wenn keine individuelle Prüfung von Anträgen oder Identifizierung von Personen erfolgt. Soweit eine Individualprüfung der Personenidentität vorliegt, schließt dies die Anwendung des Art. 4 des 4. Protokolls aus, so dass nur noch ein Rekurs auf Art. 3 EMRK bzw. Art. 3 des 4. Protokolls (Verbot der Ausweisung eigener Staatsangehöriger) übrig bleibt. Ob diese Abgrenzung für die Ausweisung gruppenbezogener Asylbewerber oder humanitärer Flüchtlinge, die internationalen Schutz suchen, tauglich ist, wird die Zukunft weisen. 5. Verletzung des Rechts auf eine wirksame Beschwerde (Art. 13 i.v. m. Art. 3 und Art. 4 des 4. Protokolls) Wie schon im M.S.S.-Fall spielt das akzessorische Recht nach Art. 13 EMRK, eine wirksame Beschwerde zur Verfügung zu haben, eine wichtige Rolle in der Argumentation des Gerichtshofs. Er verlangt in ständiger Rechtsprechung einen vertretbaren Anspruch ( arguable claim ) im Sinne einer schlüssigen und substantiierten Darlegung einer Verletzung des Art. 3 EMRK. 38 Wie schon früher übt er eine strikte Prüfung des Art. 13 im Hinblick auf die Situation von Personen aus, wenn es substantielle Gründe für eine Furcht vor einer realen Gefahr oder einer Behandlung im Widerspruch zu Art. 3 gebe und ob die Möglichkeit der Suspendierung der Durchführung der angegriffenen Maßnahme bestehe. 39 In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung 40 kommt der Gerichtshof zu der richtigen Annahme, dass ein effektives Beschwerderecht als akzessorisches Recht in Verbindung mit Art. 3 der Konvention, Art. 4 des 4. Protokolls im Fall der Rückführung von Bootsflüchtlingen gefehlt habe. Es fehlte sowohl an Übersetzern oder Rechtsberatern wie auch an der Möglichkeit eines Widerspruchs mit aufschiebender Wirkung gegenüber dem auf dem Schiff tätigen Militärpersonal. Die Große Kammer verstärkt damit schon wie im M.S.S.-Fall die verfahrensrechtliche Sicherung der Menschenrechte des Art. 3 EMRK bzw. Art. 4 des 4. Protokolls durch den Grundsatz effektiver Beschwerdemöglichkeit auch in Abschiebungs- oder Rückführungsfällen. 41 In konsequenter Auslegung des Art. 41 EMRK hat der Gerichtshof daher den Beschwerdeführern einen immateriellen Schaden in Höhe von pro Person zuerkannt. 6. Schlussfolgerungen Das Urteil ist in dreierlei Hinsicht von Interesse. Zunächst wird die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs zur ausnahms- 27 Čonka/Belgium, Nr /99, ECHR 2002-I, Rz S. Rz S. Nr. 7011/75, Entscheidung v Any measure of the competent authority compelling aliens as a group to leave the country, except where such a measure is taken after and on the basis of a reasonable and objective examination of the particular cases of each individual alien of the group. 31 Xhavara and others/italy and Albania, Nr /98 v Es handelte sich um das italienische Gesetzesdekret Nr. 60/1997, das die unmittelbare Ausweisung irregulärer Ausländer ohne die Möglichkeit einer Berufung mit Suspensiveffekt vorsieht. 33 S. Rz Lastly, according to the drafters of Protocol No. 4, the word «expulsion» should be interpreted «in the generic meaning, in current use (to drive away from a place)». (Rz. 174) 35 S. Rz. 175 des Urt. 36 Vgl. Rz. 178: To conclude otherwise, and to afford that last notion a strictly territorial scope, would result in a discrepancy between the scope of application of the Convention as such and that of Article 4 Protocol No. 4, which would go against the principle that the Convention must be interpreted as a whole.. 37 S. Teilziff des Urt. 38 S. Ziff. 288 des M.S.S.-Urteils; Thym (o. Fn. 4), S. 374; Ziff. 197 des Hirsi- Jamaa-Urteils. 39 S. Ziff. 198 des Urt. 40 S. Čonka (o. Fn. 27), Ziff. 79; Gebremedhin/France, Nr /05, Ziff. 66, ECHR 2007-II; M.S.S. (o. Fn. 4), Ziff S. Ziff des Urt. 268 ZAR 8/2012

5 Weber, Menschenrechtlicher Schutz von Bootsflüchtlingen AB HAN DLU NGEN weisen extraterritorialen Anwendung der Konvention hier für nationale Hoheitsmaßnahmen auf Hoher See bekräftigt. 42 Die aus der Hoheitsgewalt der betreffenden Schiffe folgende Ausdehnung der territorialen Reichweite der Konvention kann nicht ohne Folgen für die Auslegung des Art. 19 EuGRCH bleiben. Art. 19 II EuGRCH, wonach niemand in einen Staat abgeschoben oder ausgewiesen oder an einen Staat ausgeliefert werden darf, in dem das ernsthafte Risiko der Todesstrafe, Folter oder einer anderen unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung besteht, muss sich in seinem persönlichen wie sachlichen Geltungsbereich auf Abschiebemaßnahmen auf Hoher See erstrecken. Eine analoge konventionskonforme Auslegung gebietet sich für Art. 19 I GRCH, wonach Kollektivausweisungen nicht zulässig sind. Damit unterliegen künftig Abschiebe- bzw. Rückführungsmaßnahmen von Grenzsicherungskräften im Zuge von FRONTEX-Einsätzen einer strikten Kontrolle des Art. 19 I bzw. II EuGRC i. V. m. Art. 3 EMRK, Art. 4 des 4. Protokolls zur EMRK. Zweitens ist worauf die Kommission zutreffend hingewiesen hat der Schengener Grenzkodex im Hinblick auf die territoriale Reichweite (Art. 2 II, 12 Schengener Grenzkodex) im Lichte der Entscheidung Hirsi Jamaa auch auf Maßnahmen auf Hoher See zu erstrecken. Die in Art. 2 Nr. 2 enthaltene Begriffsbestimmung der Außengrenzen einschließlich der Seegrenzen ist daher auch im Lichte der Entscheidung zu interpretieren. Ferner sollte über den Begriff des Massenzustroms bei den Bootsflüchtlingen im Sinne der Richtlinie über die Mindestnormen für die Gewährung vorübergehenden Schutzes im Falle eines Massenzustroms von Vertriebenen 43 erneut nachgedacht werden. Die Richtlinie definiert Massenzustrom als Zustrom einer großen Zahl Vertriebener, die aus einem bestimmten Land oder einem bestimmten Gebiet kommen, unabhängig davon, ob der Zustrom in die Gemeinschaft spontan erfolgt oder beispielsweise durch ein Evakuierungsprogramm unterstützt wurde (Art. 2 lit. d). Die bisher ermittelte Zahl von Bootsflüchtlingen vor allem an den Küsten Italiens sowie der weiter zu erwartende Zustrom von Bootsflüchtlingen aus Somalia, Eritrea und anderen afrikanischen Staaten sollte die Mitgliedstaaten im Blick auf die menschenrechtliche Situation der Herkunftsländer veranlassen, über einen Beschluss des Rates über vorübergehenden Schutz nachzudenken. Das Prinzip des Non-Refoulement, das sich zunächst als Staatenverpflichtung nach Art. 33 I Genfer Flüchtlingskonvention darstellt, wird vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung als ein umfassendes, aus Art. 3 i. V. m. Art. 13 EMRK folgendes individuelles Recht interpretiert. Auch wenn der Gerichtshof keine umfassende allgemeine Definition der Risiken einer Zurückweisung liefert, wie dies in der konkurrierenden Meinung des Richters Pinto de Albuquerque aufscheint, führt dieses individuelle Recht zu einer Schutzverpflichtung der Staaten ( duty to protect ), Menschen auch auf Hoher See nicht nur den nötigen Schutz zu gewähren, sondern ihnen die Möglichkeit zu geben, Asyl im Sinne der Genfer Konvention oder internationalen Schutz zu beantragen. In diesem Sinne ist das Verbot des Refoulement als Ausdruck des internationalen Gewohnheitsrechts und zwingenden Rechts (ius cogens) zu interpretieren. 44 Fak- tisch bedeutet dies, dass für Schiffe der Grenzkontrolle, sei es allein oder in Verbindung mit der Agentur FRONTEX, Flüchtlinge nicht nur zum Schutz für Leib und Leben, sondern auch vor möglicher Abschiebung in die Herkunftsländer geschützt werden müssen und die Flüchtlinge in der Regel nicht in den Ausgangshafen, sondern in die nächstgelegenen europäischen Häfen gebracht werden müssen. Dies bedeutet einen erheblichen Aufwand für die Aufnahme, Versorgung und Ausstattung der Flüchtlinge einschließlich entsprechender Einrichtungen der Grenzüberwachung und der Möglichkeiten der Antragstellung für Asyl und internationalen Schutz. Dass selbst die Agentur FRONTEX die Notwendigkeit menschenwürdiger Behandlung bei der Grenzüberwachung erkannt hat, zeigt der Annex der Ratsentscheidung vom , in der besondere Regeln für Seegrenzoperationen aufgestellt sind. 45 Der dritte und insoweit neue Aspekt der Entscheidung ist die Anwendung des Art. 4 des 4. Protokolls über das Verbot der Kollektivausweisungen von Personen auf den Massenzustrom von Flüchtlingen, die sich wie hier im vorliegenden Fall auf Hoher See befinden und internationalen Schutz suchen. Es ist nach der früheren Entscheidung Čonka 46 der zweite Fall, in dem die Voraussetzungen der genannten Bestimmung für anwendbar gehalten wurden, weil eine individuelle Prüfung der möglichen Schutzbehauptung nicht vorgenommen wurde. Insoweit wird Art. 19 I GRCH im Lichte dieser Entscheidung extraterritorial und mit Blick auf die Einzelfallprüfung auszulegen sein. 47 Schließlich sollte endlich mit dem aus Art. 80 AEUV fließenden besonderen Solidaritätsprinzip ernst gemacht werden und aus der besonderen Schutzverpflichtung der Anrainerstaaten im Mittelmeer die gerechte Aufteilung der Verantwortlichkeiten im Hinblick auf die Lastenverteilung und dies nicht nur in finan- 42 S. Medvedyev and others/france (o. Fn. 11). 43 S. RL 2001/55/EG des Rates v über Mindestnormen für die Gewährung vorübergehenden Schutzes im Falle eines Massenzustroms von Vertriebenen und Maßnahmen zur Förderung einer ausgewogenen Verteilung der Belastungen, die mit der Aufnahme dieser Personen und den Folgen dieser Aufnahme verbunden sind, auf die Mitgliedstaaten, ABl. L/212/12 v Konkurrierende Meinung von Pinto de Albuquerque, S. 42, UNHCR, The principle of non refoulement as a norm of customary international law, response to the question posed to the UNCHR by the Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany, 2 BvR 1938/ 96 u. a., Andreas Zimmermann (ed.), The 1951 Convention relating to the status of refugees and its protocol, a commentary, Oxford 2011, pp S. Anhang der Ratsentscheidung v Rules for sea border operations coordinated by the Agency I. General Principles, 1.2. No person shall be disembarked in, or otherwise handed over to the authorities of, a country in contravention of the principle of no refoulement, or from which there is a risk of expulsion or return to another country in contravention of the principle. Without prejudice to paragraph 1.1. the persons intercepted or rescued shall be informed in an appropriate way so that they can express any reasons for believing that disembarkation in the proposed place would be a breach of the principle of no refoulement. 46 Čonka (o. Fn. 27). 47 S. auch die konkurrierende Meinung von Pinto de Albuquerque: Having accepted the application of the no refoulement principle to any state action conducted beyond state borders, one must logically go on to conclude that the procedural guarantee of individual evaluation of asylum claims and the ensuing prohibition of collective expulsion are not limited to the land and maritime territory of a state but also apply on the high seas., S. 45 des Urt. ZAR 8/

6 AB HAN DLU NGEN Strunden/Schubert, Deutschland gibt sich Blue Card Plus zieller Hinsicht folgen. 48. Dies könnte nach einem Kommissionsvorschlag in der befristeten Aussetzung der Überstellung von Flüchtlingen, besser in einer Verteilungsquote (ähnlich dem Königsteiner Schlüssel) oder in einer Form des Pilotprojekts für Malta ( pilot-project Malta ) bestehen. 49 Die menschenrechtliche Verantwortlichkeit der Schutzverpflichtung trifft zwar in erster Linie den Aufnahmestaat, ist aber im Sinne des Einstehens für andere Mitglieder eine staatengerichtete Rechtsverpflichtung aller, die anders als im Falle der Finanzkrise 50 einen spezifischen Ausdruck im Unionsrecht gefunden hat. Der Schutz vor unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung ist ein spezifischer Ausdruck der allen Menschen zustehenden Würde. Oder wie es Richter Pinto de Albuquerque formuliert: Refugees attempting to escape Africa do not claim a right of admission to Europe. They demand only that Europe, the cradle of human rights idealism and the birthplace of the rule of law, cease closing its doors to people in despair who have fled from arbitrariness and brutality. That is a very modest plea, vin- dicated by the European Convention on Human Rights. We should not close our ears to it.. 48 Zur Solidarität vgl. das gleichnamige Tagungsthema der Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht ( ), ZAR 2012, 110 ff.: Solidarität im Flüchtlingsschutz, ebenda, 111 f.; grundsätzlich Bieber, in v. Bogdandy/Kadelbach, Solidarität und Europäische Integration, 2002, S. 41; Callies, Subsidiaritätsprinzip und Solidaritätsprinzip, 2. Aufl.; Gussone, Das Solidaritätsprinzip in der Europäischen Union. 49 Hinweise von Bast auf der Hohenheimer Tagung (o. Fn. 48), der zu Recht das Dubliner Zuständigkeitssystem als unsolidarisch einstuft im Gegensatz zum Präsidenten des BAMF Schmidt; die Subsidiarität der Zuständigkeitsbestimmung bzw. die ausnahmsweise Durchbrechung der Dublin-II-VO nach dem M.S.S.-Urteil des EGMR bzw. der Entscheidung N.S. des EuGH vom kann wohl schwerlich als Ausdruck der Solidaritätsverpflichtung gedeutet werden. Zur Solidarität auch Fröhlich, Das Asylrecht im Rahmen des Unionsrechts, S Ausnahme Art. 122 I, II AEUV und nun Art. 136 III AEUV; zur Solidarität in der Finanzkrise Callies/Schoenfleisch, Auf dem Weg in die europäische Fiskalunion? Europa-verfassungsrechtliche Fragen einer Reform der Wirtschafts- und Währungsunion im Kontext des Fiskalvertrags, JZ 10/2012, 485 f; ferner Weber, Die Reform der Wirtschafts- und Währungsunion in der Finanzkrise, EuZW 24/2011, 935 ff.; ders., Die Europäische Union auf dem Weg in die Fiskalunion?, DVBl. 13/2012. Martin Strunden/Michaela Schubert, Dresden * Deutschland gibt sich Blue Card Plus EU-Richtlinie genutzt für Meilenstein der Arbeitsmigration Deutschland hat sich schwer getan, die Blue-Card-Richtlinie umzusetzen. Ein Jahr verspätet liegt nun aber ein Gesetz vor, das im europäischen Vergleich hervorsticht. Deutschland erhält Werkzeuge moderner Arbeitsmigration. Eine der stärksten Volkswirtschaften der Welt kann damit leichter Fachkräfte weltweit schöpfen. Soweit die Verwaltungspraxis dem entspricht! 1. Deutschland braucht qualifizierte Zuwanderung Die Gegenläufigkeit der demografisch negativen und wirtschaftlich positiven Entwicklung verschlechtert für die kommenden Jahre das Angebot an Fachkräften auf dem Arbeitsmarkt. Geringe Geburtenrate und daraus resultierende Alterung der Gesellschaft verringern den Anteil der Erwerbstätigen an der Bevölkerung überproportional. Das anhaltende Wirtschaftswachstum kann in dieser Situation in den kommenden Jahren zu einem branchenübergreifenden Fachkräftemangel führen. Beispielsweise in Sachsen wird der Anteil der Erwerbspersonen bis zum Jahr 2020 auf ca. 76 % vom Niveau im Jahr 2000 absinken. 1 In der Folge wird im Jahr 2014 im Freistaat Sachsen die Zahl der Berufsaussteiger die Zahl der Berufseinsteiger übersteigen. 2 Diese Entwicklung in Sachsen ist stellvertretend für alle ostdeutschen Bundesländer und prognostisch für die westdeutschen Länder. Auch dort werden aus den gleichen Gründen zu einem entsprechend späteren Zeitpunkt die durch Berufsausstieg frei gewordenen Arbeitsplätze nicht mehr aus den in die Erwerbstätigkeit einsteigenden Jahrgängen besetzt werden können. Beispielsweise beziffert die IHK Rhein-Neckar die Fach- kräfteunterdeckung für ihren Bezirk für 2012/2013 auf jeweils über pro Jahr. 3 Für Baden-Württemberg insgesamt wird ein Fachkräftemangel in den Jahren 2013/2014 von jeweils über prognostiziert Qualifizierte Zuwanderung eine von vielen Maßnahmen Die demografische Entwicklung erfordert viele verschiedene Maßnahmen, um ein Angebot qualifizierter Fachkräfte entsprechend der positiven wirtschaftlichen Entwicklung zu garantieren. Dazu gehören die Frage des Rentenalters, die Betrachtung der Erwerbsneigung der Frauen, die Weiterbildung und Qualifizierung von Nichterwerbstätigen, die Höhe der Löhne sowie attraktive Angebote der Unternehmen zur verbesserten Vereinbar- * Der Autor ist Referatsleiter, die Autorin Referentin im Referat für Ausländerangelegenheiten und Staatsangehörigkeit im Sächsischen Staatsministerium des Innern. Der Text basiert auf der Stellungnahme des Autors in der öffentlichen Anhörung des Innenausschusses des Deutschen Bundestages zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie der Europäischen Union (BT-Drs. 17/8682) am Statistisches Landesamt des Freistaates Sachsen, Prognosewerte aus der 11. koordinierten Bevölkerungsvorausberechnung des Bundes bis 2020 Variante 1-W1. 2 Berechnungen der Bundesagentur für Arbeit, Regionaldirektion Sachsen. 3 Die IHKs in Baden-Württemberg Fachkräftemonitor 2025 Das Instrument zur Analyse von Fachkräfteangebot und -nachfrage in Baden- Württemberg, sowie in seinen Regionen und Branchen bis zum Jahr 2025, 4 Ebenda. 270 ZAR 8/2012

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