Humanitäres Völkerrecht

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1 18. Jahrgang 1/2005 Volume 18 1/2005 ISSN G10364 Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften Journal of International Law of Peace and Armed Conflict Deutsches Rotes Kreuz Institut für Friedenssicherungsrecht und Humanitäres Völkerrecht

2 Herausgeber: Deutsches Rotes Kreuz e.v., Generalsekretariat, Carstennstraße 58, Berlin-Steglitz, Tel. (0 30) , Fax (0 30) , Internet: Institut für Friedenssicherungsrecht und Humanitäres Völkerrecht (IFHV), Ruhr-Universität Bochum, Bochum, Tel. (02 34) , Fax (02 34) , Internet: ISSN Manuskripte: Herausgeber und Redaktion haften nicht für Manuskripte, die unverlangt eingereicht werden. Sie können nur zurückgegeben werden, wenn Rückporto beigefügt ist. Mit der Annahme zur Veröffentlichung überträgt der Autor den Herausgebern alle Rechte für die Zeit bis zum Ablauf des Urheberrechts, insbesondere auch die Befugnis zur Einspeicherung in eine Datenbank sowie das Recht der weiteren Vervielfältigung zu gewerblichen Zwecken im Wege eines fotomechanischen oder eines anderen Verfahrens. Dem Autor verbleibt das Recht, nach Ablauf eines Jahres anderen Verlagen eine einfache Abdruckgenehmigung zu erteilen. Urheber- und Verlagsrechte: Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen Einrichtungen. Alle Rechte, insbesondere das der Übersetzung in fremde Sprachen, bleiben vorbehalten. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ohne schriftliche Genehmigung der Herausgeber in irgendeiner Form durch Fotokopie, Mikrofilm oder andere Verfahren reproduziert oder in eine von Maschinen, insbesondere von Datenverarbeitungsanlagen, verwendbare Sprache übertragen werden. Auch die Rechte der Wiedergabe durch Vortrag, Funk- oder Fernsehsendung, im Magnettonverfahren oder ähnlichem Wege bleiben vorbehalten. Fotokopien für den persönlichen und sonstigen eigenen Gebrauch dürfen nur von einzelnen Beiträgen oder Teilen daraus als Einzelkopien hergestellt werden. Bezug: Erscheinungsweise vierteljährlich; Inlands-Abonnementpreis jährlich EUR 33,00 (inkl. MwSt. 7% und Porto und Versand); Auslands- Abonnementpreis jährlich EUR 42,50 (inkl. Porto und Versand); Einzelheftpreis Inland: EUR 7,90 (inkl. MwSt. 7%, zzgl. Porto und Versand EUR 1,28); Einzelheftpreis Ausland: EUR 18,20 (inkl. Porto, Versand und Bankgebühren). Bestellungen unter DRK-Service GmbH, Verlagsbüro München, Herzogstraße 75, München, Tel. (0 89) , Fax (0 89) , Das Abonnement kann nur schriftlich mit einer Frist von drei Monaten zum Jahresende beim Verlag gekündigt werden. Verlag: DRK-Service GmbH, Herzogstraße 75, München, Tel. (0 89) , Fax (0 89) , Druck: Mediengruppe UNIVERSAL, Kirschstraße 16, München, Tel. (0 89) , Fax (0 89) , Internet: Redaktion: Prof. Dr. Horst Fischer, Bochum; verantwortlicher Redakteur dieser Ausgabe: Dozent Dr. Hans-Joachim Heintze, Bochum; Redaktionsassistentin: Dr. Noëlle Quénivet LL.M., Bochum Ständige Mitarbeiter: Georg Bock, Bochum; Dr. Cristina Churruca Muguruza, Bochum; Prof. Dr. Dennis T. G. Dijkzeul, Bochum; Prof. Dr. Wolff Heintschel v. Heinegg, Frankfurt (Oder); Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Knut Ipsen, Bochum; Prof. Dr. Claus Kreß LL.M., Köln; Prof. Dr. Thilo Marauhn, Gießen; Michaela Schneider, Bochum; Gregor Schotten, Berlin; Dr. Heike Spieker, Berlin; Prof. Dr. Joachim Wolf, Bochum; Dr. Messeletch Worku LL.M., Bochum Korrespondierende Mitarbeiter: Dr. Andreas v. Block-Schlesier, Brüssel; Ralph Czarnecki LL.M., Berlin; Dr. Knut Dörmann, Genf; Robert Heinsch LL.M., Den Haag; Dr. Avril J.M. McDonald M.A., LL.M., Den Haag; Dr. Sascha Rolf Lüder, Bochum

3 Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften (HuV-I) Journal of International Law of Peace and Armed Conflict (JILPAC) 18. Jahrgang 1/2005 Volume 18 1/2005 Editorial 3 Das Thema / Topic Krieg ohne Tränen? Reizstoff für die Bundeswehr Zur Änderung des deutschen Ausführungsgesetzes zum Chemiewaffenübereinkommen Hans Wolfram Kessler 4 The International Criminal Court a Work in Progress in the Democratic Republic of Congo Jean-Pascal Obembo 11 Beiträge / Notes and Comments Artikel / Articles Justice after Conflict: Challenges Facing Hybrid Courts: National Tribunals with International Participation Fredrick Egonda-Ntende 24 What Future Legal Status for Georgia? Charlotte Hille 29 Zum Verhältnis von humanitärem Völkerrecht und zivilem Bevölkerungsschutz im Lichte der Bekämpfung des internationalen Terrorismus Sascha Rolf Lüder 38 Verbreitung / Dissemination Reden und Schweigen in der humanitären Tätigkeit Jakob Kellenberger 42 Vorträge / Speeches Trends and Challenges in Humanitarian Assistance Costanza Adinolfi 49 Fallstudien / Case Studies Superior Responsibility and mens rea The Appeals Decision in the Blaskic-Case Heiko Meiertöns 53 Panorama / Panorama Dokumente / Documents Entwurf eines Abkommens zwischen den Vereinten Nationen und der Königlichen Regierung Kambodschas über die Verfolgung, nach kambodschanischem Recht, der in der Zeit des Demokratischen Kampuchea begangenen Verbrechen 59 Resolution adopted at the Regional Conference dedicated to the 50th Anniversary of the 1954 Hague Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict, St. Petersburg (Russia), October Konferenzen / Conferences Topical Issues of the Contemporary International Humanitarian Law : A Training for Lecturers of Central Asia s Higher Education Institutions, Tashkent (Uzbekistan), October 2004 Noëlle Quénivet 65 Referendartagung zum humanitären Völkerrecht, Mühthal/Trautheim (Deutschland), Oktober 2004 Rebecca Unverzagt 67 Buchbesprechungen / Book Reviews Kai Hirschmann und Christian Leggemann (Hrsg.), Der Kampf gegen den Terrorismus Strategien und Handlungserfordernisse in Deutschland Stephan Weber 68 Horst Fischer, Ulrike Froissart, Wolff Heintschel von Heinegg und Christian Raap (Hrsg): Krisensicherung und Humanitärer Schutz Crisis Management and Humanitarian Protection Festschrift für Dieter Fleck Wolfgang Haager 70 Georg Karl, Völkerrechtliche Immunität im Bereich der Strafverfolgung schwerster Menschenrechtsverletzungen Ivo Gross 73 Stefan Wolff, Disputed Territories: The Transnational Dynamics of Ethnic Conflict Settlement Wojciech Kostecki 75 Harvey Langholtz, Boris Kondoch and Alan Wells (eds), International Peacekeeping. The Yearbook of International Peace Operations Noëlle Quénivet 77 Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften / Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 1

4 Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht Veröffentlichungen des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Herausgeber: A. von Bogdandy; R. Wolfrum Band 174 J. A. Frowein Völkerrecht - Menschen- rechte - Verfassungsfragen Deutschlands und Europas Ausgewählte Schriften Lehre und Praxis der Staats- und Völkerrechtswissenschaft wurden über Jahrzehnte durch Jochen Abr. Frowein mitgeprägt. Die gesammelten Schriften zu den Themenbereichen "Grundfragen des Völkerrechts", "Grund- und Menschenrechtsschutz", "Verfassung in Europa", "Staatsorganisation" und "Zur Rechtslage Deutschlands", enthalten seine wesentliche Publikationen. Damit werden die Forschungsschwerpunkte des Jubilars in einem Band zugänglich gemacht, der zugleich eine Würdigung seines Gesamtwerks darstellt VIII, 732 S. Geb. 109,95; sfr 174,00 ISBN Band 173 O. Dörr sg.) Ein Rechtslehrer in Berlin Symposium für Albrecht Randelzhofer Der Band enthält die Referate eines Symposiums zum Ausscheiden Albrecht Randelzhofers aus dem aktiven Hochschuldienst. Inhaltlich orientieren sich die Beiträge an den Forschungsschwerpunkten Randelzhofers und behandeln u. a. den Stand des völkerrechtlichen Gewaltverbots nach dem Irak-Krieg 2003, die Auswirkungen der Europäisierung auf die Demokratietheorie, das Haftungsrecht der Europäischen Union im Zusammenhang mit WTO-Entscheidungen sowie die Freizügigkeit des Unions bürgers und die Untersuchungsmaxime im Asylrecht VII, 117 S. Geb. 54,95; sfr 91,00 ISBN Band 172 L.-J. Konkurrentenrechtsschutz aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV Am Beispiel von Steuer- vergünstigungen Inwieweit können nachteilig betroffene Dritte aufgrund von Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV gegen die nicht genehmigte steuerliche Subventionierung anderer Unternehmen vorgehen? Der Band erörtert an konkreten praktischen Problemen grundsätzliche Fragen, die auch für den Konkurrentenrechtsschutz im Subventionsbereich allgemein von Bedeutung sind XVII, 412 S. Geb. 84,95; sfr 134,50 ISBN Springer Kundenservice Haberstr Heidelberg Tel.: ( ) Fax: ( ) Die -Preise für Bücher sind gültig in Deutschland und enthalten 7% MwSt. Preisänderungen und Irrtümer vorbehalten. d&p x springer.de 1 3

5 Editorial Die Zeitschrift Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften (HuV-I) erscheint nunmehr im 18. Jahrgang und hat sich einen festen Platz innerhalb der deutschen völkerrechtlichen Literatur erworben. Freilich, tempora mutantur et nos mutamur in illis, und so sahen auch wir uns gezwungen, auf die Globalisierung zu reagieren. Ausdruck dessen war die zunehmende Aufnahme englischsprachiger Artikel in die HuV-I. Wir wissen, dass dies nicht nur auf Beifall stieß, meinen aber, dass einige Fragen der Entwicklung des humanitären Völkerrechts nur noch in einem über Deutschland hinausgehenden Rahmen sinnvoll diskutiert werden können. Da wir eine Plattform für diese Diskussionen sein wollen und müssen, haben wir uns den neuen Herausforderungen gestellt. Das neue Outfit der HuV-I soll dies dokumentieren und wir hoffen, dass die geschätzten Leser die Zeitschrift weiterhin so wohlwollend aufnehmen wie bisher. Wir versichern, dass auch zukünftig die Mehrzahl der Beiträge in deutscher Sprache erscheinen wird und dass die Neugestaltung der HuV-I nicht bedeutet, bewährte Rubriken wie die Verbreitungsarbeit zu vernachlässigen. Im Gegenteil, die Verbreitungsarbeit wird vertieft, was beispielsweise darin zum Ausdruck kommt, dass wir in loser Folge Schaubilder und sonstige Schemata beifügen, die für Lehrzwecke verwendet werden können. Sie befinden sich jeweils im Mittelteil der Zeitschrift, so dass sie leicht entfernt werden können, ohne dass die HuV-I dabei Schaden nimmt. Im Zentrum des vorliegenden Heftes stehen zwei Thematische Artikel, die schlaglichtartig gegenwärtige Herausforderungen auf nationaler und globaler Ebene widerspiegeln. Der Kieler Wissenschaftler Hans Wolfram Kessler wendet sich aktuellen Fragen der Bundeswehreinsätze zu, die spätestens seit den jüngsten Unruhen im Kosovo vom Frühjahr 2004 große Medienaufmerksamkeit erregt haben. Er untersucht inwieweit die Bundeswehr Reizstoffe einsetzen darf, die unter das Chemiewaffenübereinkommen fallen. Er kommt zu dem Schluss, dass die jüngste Änderung des deutschen Ausführungsgesetzes eine deutlich weitere Auslegung ihrer völkerrechtlichen Verpflichtungen darstellt, die aber angesichts des veränderten Aufgabenprofils der Bundeswehr unumgänglich gewesen sei. Mit der gegenwärtigen Arbeit des International Criminal Court, auf dem so große Hoffnungen bezüglich der Prävention von Kriegsverbrechen ruhen, befasst sich der internationale Experte Jean-Pascal Obembo. Im Mittelpunkt steht dabei die Abstrafung von völkerrechtlichen Verbrechen, die im Kongo begangen wurden. Unter der Rubrik Beiträge befasst sich Frederick Egonda-Ntende mit einem anderen Aspekt der internationalen Strafgerichtsbarkeit, und zwar dem der Bildung nationaler Strafgerichte mit internationaler Beteiligung. Es scheint, dass solche vermehrt entstehenden Gerichte in den betroffenen Gesellschaften größere Akzeptanz erfahren. Weitere Artikel äußern sich zum Status von Georgien und zum Terrorismus. Besonders empfehlen wir unseren Lesern wiederum die Rubrik Verbreitung, in der wir einen Vortrag des Präsidenten des IKRK, Jakob Kellenberger, zur Philosophie der Öffentlichkeitsarbeit des IKRK wiedergeben. Wir möchten nicht versäumen, dem IKRK für die Überlassung dieses in sehr deutlichen Worten verfassten Beitrages zu danken. Er erscheint erstmals in deutscher Sprache. Weiterhin verweisen wir auf die neuen Rubriken Vorträge und Fallstudien. Ergänzt wird das Heft durch die bekannten Teile Dokumente, Konferenzen und Buchbesprechungen. Last but not least erlaubt sich die Redaktion wiederum den Hinweis, dass alle Beiträge in den Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften die Meinungen der Autoren reflektieren. Die Redaktion identifiziert sich nicht notwendigerweise mit deren Positionen. Die Redaktion Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften / Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 3

6 Thema Krieg ohne Tränen? Reizstoff für die Bundeswehr Zur Änderung des deutschen Ausführungsgesetzes zum Chemiewaffenübereinkommen Hans Wolfram Kessler* The essay analyses the recent change of the German national implementation legislation of the Chemical Weapons Convention (CWC). In the light of last year s riots in Kosovo legal obstacles for an extraterritorial use of riot control agents (RCA) by the German armed forces were abolished to allow for more effective and adjustable reactions in similar situations in the future. The new wording of the CWC implementation act was not passed without controversy. Some concerns about a possible weakening of the ban on chemical weapons were voiced. Whether the new German approach to the employment of RCAs really poses such a threat is one focus of the analysis. The scope of the legislative change is examined in respect to different scenarios of RCA uses and a comparison to the approaches of other nations is made. The study attempts to define the legal limits of the employment of RCA by armed forces under the CWC and under German law. The second issue are possible problems regarding the use and development of certain substances as riot control agents. Especially the widespread use of Pepperspray (OC) creates some legal uncertainty in regard to a possible prohibition under the Bio Weapons Convention. Finally, the question of the role of incapacitants under the new German CWC act is briefly raised and discussed. The new legislation is evaluated in respect to the military demands and the prospects for legal development and arms control. 1. Hintergrund Im März letzten Jahres (2004) kam es im gesamten Kosovo zu schweren Unruhen, bei denen Albaner die Angehörigen ethnischer Minderheiten, insbesondere Serben und Aschkali, angriffen. Das Versagen von KFOR und UNMIK, die Ausschreitungen zu verhindern und den Zerstörungen Einhalt zu gebieten, ist von vielen Seiten kritisiert worden. 1 Eine der Erklärungen für das Scheitern der KFOR während der Pogrome wurde im unzureichenden Ausrüstungsstand der Friedenstruppe gesehen. 2 Einsatzmittel zur Bekämpfung ziviler Unruhen waren nicht oder zumindest nicht in ausreichendem Umfang vorhanden. So verfügte nur ein Teilkontingent der deutschen KFOR-Truppe über entsprechende Ausrüstung, wie Schutzschild, Helm mit Visier und Schlagstock. Die vorhandene 40-mm-Wuchtmunition darf nur von speziell ausgebildeten Kräften des deutschen Einsatzkontingents verwendet werden und ist in der Wirkung auf einzelne Gewalttäter beschränkt. Der Einsatz von Tränengas, einem der effektivsten polizeilichen Mittel zur Unruhebekämpfung, war der Bundeswehr ganz verboten. Der Grund für dieses Verbot lag im innerstaatlichen deutschen Recht. Zumindest diesem Umstand hat der Bundestag auf Initiative des Bundesministers für Verteidigung Abhilfe geschaffen. In der 122. Plenarsitzung am 8. September 2004 wurde die Änderung des Ausführungsgesetzes des Chemiewaffenübereinkommens mit den Stimmen des ganzen Hauses beschlossen. Am 16. Oktober 2004 trat das Gesetz in Kraft. Die Gesetzesänderung ist in der Öffentlichkeit kaum wahrgenommen worden, auch wenn im Vorfeld vereinzelt vor einer chemischen Wiederbewaffnung der Bundeswehr gewarnt wurde. Ob die Neuregelung den Anforderungen der Bundeswehr einerseits und den völkerrechtlichen Rahmenbedingungen andererseits genügt, soll im Folgenden erörtert werden. Dabei befasst sich der erste Teil der Abhandlung mit dem Hintergrund der Gesetzesänderung und der besonderen Problematik der Verwendung von Mitteln zur Unruhebekämpfung im Ausland. Der zweite Teil beschäftigt sich mit der Frage, welche Substanzen für diese Einsätze in Frage kommen. 2. Funktion und Neuregelung des CWÜAG Das Ausführungsgesetz zum Chemiewaffenübereinkommen vom 2. August 1994 (CWÜAG) 3 regelt die innerstaatliche Umsetzung des 1997 inkraftgetretenen Chemiewaffenübereinkommens (CWÜ) 4. 5 Durch diesen völkerrechtlichen Vertrag verpflichten sich bisher 164 Staaten (Stand Juli 2004) zum weitgehenden Bann chemischer Waffen. Das Erste Gesetz zur Änderung des Ausführungsgesetzes zum Chemiewaffenübereinkommen (CWÜAGÄndG) 6 umfasst lediglich zwei Artikel. Die entscheidende Neuregelung ist in Artikel 1 enthalten. Artikel 2 betrifft nur das Inkrafttreten des Gesetzes. Mit Artikel 1 wird der bisherige Wortlaut des 1 Nr. 2 lit. b CWÜAG hinsichtlich der erlaubten Verwendungszwecke von Mitteln zur Bekämpfung von Unruhen ergänzt. Der neue Text lautet: 2. erlaubte Zwecke : a) die in Artikel II Nr. 9 Buchstabe a bis c des Übereinkommens genannten Zwecke, * Hans Wolfram Kessler ist Rechtsreferendar und Doktorand am Walther- Schücking-Institut für Internationales Recht an der Christian-Albrechts- Universität zu Kiel (Deutschland). Sein Promotionsthema sind die völkerrechtlichen Probleme beim Einsatz nichtletaler Waffen in internationalen bewaffneten Konflikten. 1 Eine ausführliche Darstellung der Ereignisse findet sich in dem Bericht von Human Rights Watch, Failure to Protect: Anti-Minority Violence in Kosovo, March 2004, Juli 2004, Vol. 16 No. 6 (D), abrufbar unter in September Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Rainer Stinner, Günther Friedrich Nolting, Dr. Max Stadler, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der FDP, Deutscher Bundestag 15. Wahlperiode Drucksache 15/3531, 15. Juli BGBl I, S Übereinkommen über das Verbot der Entwicklung, Herstellung, Lagerung und des Einsatzes chemischer Waffen und über die Vernichtung solcher Waffen vom 13. Januar 1993, BGBl II, S J. Badelt, Das Pariser Chemiewaffen-Übereinkommen: Probleme der nationalen Umsetzung, in: Die Friedens-Warte (1994), S. 27 ff. 6 BGBl I, S /2005

7 Topic b) der Einsatz von Mitteln zur Bekämpfung von Unruhen im Sinne von Artikel II Nr. 7 des Übereinkommens zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch die Polizeien des Bundes und der Länder, durch die Bundeswehr bei der Anwendung von Maßnahmen nach dem Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie ziviler Wachpersonen oder durch die Bundeswehr bei Einsätzen im Rahmen eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit (Artikel 24 Abs. 3 des Grundgesetzes) sowie die Ausbildung zu einem solchen Einsatz und c) die Erfüllung internationaler Verpflichtungen zur Abrüstung oder Rüstungskontrolle; [Hervorhebung durch den Autor] Die Regelung des 1 Nr. 2 lit. b CWÜAG bezieht sich auf die im CWÜ enthaltene Ausnahme vom Chemiewaffenverbot für Mittel zur Bekämpfung von Unruhen. Für diese Mittel hat sich die englische Bezeichnung riot control agents (RCA) eingebürgert. 7 Die bisherige Fassung des deutschen CWÜAG beschränkte den Einsatz von RCA für die Bundeswehr auf Maßnahmen im Rahmen des Gesetzes über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen (UZwGBw) 8. Der Geltungsbereich des UZwGBw ist jedoch auf das Bundesgebiet beschränkt. 9 Somit konnte 1 Nr. 2 lit. b CWÜAG nicht als Rechtsgrundlage der Verwendung dieser Einsatzmittel durch Soldaten der Bundeswehr im Ausland dienen Analyse der Neuregelung Das CWÜ benennt in Art. II Nr. 9 lit. a d nach diesem Übereinkommen nicht verbotene Zwecke des Umgangs mit toxischen Chemikalien. Bisher verwies das deutsche Ausführungsgesetz auf die Absätze a bis c und zeigte dann separat den Rahmen des RCA-Einsatzes auf. Dieser war wesentlich enger, als es der Wortlaut des Übereinkommens zugelassen hätte. Zweck der Neuregelung ist es, die Ausnahmen des CWÜ weiter auszuschöpfen. Grundsätzlich hätte dazu eine Ergänzung des 1 Abs. 2 a CWÜAG um den Absatz d des Übereinkommens genügt. Mit der Gesetzesänderung wurde stattdessen eine neue Interpretation des CWÜ getroffen RCA-Anwendung nach dem CWÜAG Nach der alten Fassung des CWÜAG war ein Einsatz von Mitteln zur Unruhebekämpfung ausdrücklich nur für das Bundesgebiet vorgesehen. 10 Durch den eingefügten Absatz ist der Bundeswehr nun die Verwendung von RCA zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei Einsätzen im Rahmen eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit gestattet. Der rechtliche Kontext dieser Einsätze ist schon durch die Bezugnahme auf Artikel 24 Abs. 3 des Grundgesetzes klar umrissen. In Frage kommen für die Bundeswehr insofern Operationen der Vereinten Nationen (VN), der NATO und der Europäischen Union. 11 Weniger konkret fällt die Beschreibung des Zwecks der RCA-Anwendung aus. Hier wird nur von der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gesprochen RCA-Anwendung nach dem CWÜ Das CWÜAG bezieht sich damit auf Art. II Nr. 9 lit. d CWÜ, der als nicht verbotenen Zweck die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung einschließlich der innerstaatlichen Bekämpfung von Unruhen vorsieht. Die englischsprachige Originalfassung des Textes spricht von law enforcement including domestic riot control purposes. 12 Unter diese Bestimmung wird jedoch nicht nur der Einsatz von Mitteln zur Unruhebekämpfung gefasst, sondern beispielsweise auch die Verwendung von Giftgas zur Hinrichtung verurteilter Straftäter. 13 Umstritten ist indes, ob dabei eine Beschränkung auf die innerstaatliche Rechtsdurchsetzung besteht. Der Wortlaut lässt eine solche Deutung zu, und tatsächlich scheinen einige Staaten dieser restriktiven Auslegung zu folgen. 14 Auch die ursprüngliche Fassung des CWÜAG konnte als Indiz einer sehr engen deutschen Interpretation gewertet werden. Bezüglich der Unruhebekämpfung ist durch domestic riot control ein eindeutiger Inlandsbezug gegeben. Die gleiche Formulierung fand sich im ersten Vertragsentwurf des Vorsitzenden des CW-Ad-hoc-Ausschusses auch hinsichtlich der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung domestic law enforcement. 15 Maßgeblich auf Druck der Vereinigten Staaten wurde diese Einschränkung nicht in den Vertragstext übernommen. 16 Für law enforcement kommt daher auch eine extraterritoriale Anwendung in Betracht. Die Fälle, in denen ein Staat jenseits seines Hoheitsgebietes Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit treffen darf, sind völkerrechtlich jedoch eng gefasst. Relevant sind vor allem Situationen, in 7 Public health response to biological and chemical weapons: WHO guidance, Second edition of Health aspects of chemical and biological weapons: Report of a WHO Group of Consultants, Geneva, World Health Organization, 1970, World Health Organization, Genf 2004, S BGBl I, S S. Weber, Nicht-Letale-Wirkmittel: Rechtliche Aspekte, CD Symposiumsband des Wehrtechnischen Symposiums NLW an der Bundesakademie für Wehrverwaltung und Wehrtechnik, Mannheim 2001, S Ob der Bundeswehr der RCA-Einsatz im Ausland in bestimmten Fällen auch unter der alten Regelung durch den Verweis auf Art. II Nr. 9 lit. c CWÜ möglich war, wird unter erörtert. 11 Einzelbegründung zu Artikel 1, S. 6, Deutscher Bundestag 15. Wahlperiode Drucksache 15/ Die anderen Vertragssprachen weichen hiervon soweit ersichtlich nicht signifikant ab. Authentische Sprachen sind gemäß Art. 24 CWÜ Arabisch, Chinesisch, Englisch, Französisch, Russisch und Spanisch. 13 W. Krutzsch, Non-Lethal chemicals for law enforcement?, Berliner Informationszentrum für transatlantische Sicherheit (BITS), Research Note 03.2, April 2003, S. 3 in Fn Am Beispiel der Schweiz: Generalmajor J. Schärli, Hintergrundpapier basierend auf einem Vortrag anlässlich des EAPC Workshops zum Humanitären Völkerrecht und multinationalen Streitkräften in London, 21. November 2000, abrufbar unter in September Conference on Disarmament Document, CD/WP.4000 vom 18. Mai 1992, S Vgl. J. Badelt: Chemische Kriegführung Chemische Abrüstung: Die Bundesrepublik und das Pariser Chemiewaffen-Übereinkommen, Berlin 1994, S. 108 f. Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften / Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 5

8 Thema denen ein Staat als Besatzungsmacht Hoheitsgewalt über fremdes Territorium ausübt (Art. 42 ff. HLKO). 17 Gleiches gilt, wenn die Ausübung der Hoheitsgewalt auf dem Einverständnis des fremden Staates, beispielsweise im Rahmen eines VN-Mandates, beruht. 18 Eine Grenze ist dem law enforcement durch Art. I Nr. 5 CWÜ gesetzt. Diese Norm verbietet den Gebrauch von Mitteln zur Bekämpfung von Unruhen als Mittel der Kriegführung. Damit ist den Vertragsparteien der Gebrauch von toxischen Chemikalien zur Durchsetzung völkerrechtlicher Normen im internationalen Verkehr verboten. Insbesondere kann ein Staat im Falle eines bewaffneten Angriffs unter Berufung auf sein Selbstverteidigungsrecht aus Artikel 51 VN-Charta keine toxischen Chemikalien verwenden, um den Gegner zurückzuschlagen, denn bei militärischen Verteidigungsmaßnahmen handelt es sich um Kriegshandlungen. 19 Das Verbot des Einsatzes toxischer Substanzen als Mittel der Kriegführung findet sich auch in Art. II Nr. 9 lit. c CWÜ. Dabei handelt es sich um eine zweite, neben der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung wenig beachtete Ausnahme, die den RCA-Einsatz außerhalb des eigenen Hoheitsgebietes erlaubt. Als nicht verboten gelten gemäß Art. II Nr. 9 lit. c militärische Zwecke, die nicht mit dem Einsatz chemischer Waffen zusammenhängen und die nicht von den toxischen Eigenschaften der Chemikalien als Mittel der Kriegführung abhängen. Diese etwas umständlich formulierte Norm wird in der Regel auf den Einsatz giftiger Substanzen in Sprengmitteln, Treibladungen, pyrotechnischen Kampfmitteln und Ähnliches bezogen. 20 Bei genauer Betrachtung bietet die Bestimmung aber auch die Möglichkeit zum militärischen Einsatz von RCA. Zwar können RCA grundsätzlich chemische Waffen darstellen. Gemäß Art. II Nr. 1 lit. a CWÜ jedoch nur dann, wenn sie nach Art und Menge nicht mit den nach dem Übereinkommen erlaubten Zwecken vereinbar sind. Ein größeres Arsenal an tränengasgefüllten Artilleriegranaten wird beispielsweise kaum noch unter die nach Art. II Nr. 9 CWÜ erlaubten Zwecke zu fassen sein. 21 Werden RCA zu militärischen Zwecken verwendet, darf ihre toxische Wirkung nicht als Mittel der Kriegführung genutzt werden Wo liegen die Grenzen des legalen RCA-Einsatzes? Die Grenze des legalen Einsatzes von RCA ist also immer dann erreicht, wenn sie als Mittel der Kriegführung verwendet werden. Die Auslegung dieses Begriffes ist somit von entscheidender Bedeutung. Leider existiert keine völkerrechtliche Definition für Mittel der Kriegführung und auch die CWÜ- Vertragsparteien konnten sich diesbezüglich nicht einigen. 22 Weitere Differenzen werden in den verschiedenen Vertragssprachen deutlich. So gleicht zwar die englische Version mit methods of warfare dem spanischem Text método de guerra, die französische und russische Fassung sprechen jedoch von moyens de guerre und. Letztere Varianten widerspiegelt auch die deutsche Übersetzung als Mittel der Kriegführung. Der unterschiedliche Wortlaut stellt jedoch nicht bloß ein semantisches Problem dar. Gewöhnlich wird mit Mittel der Kriegführung eine Waffe oder ein Waffensystem bezeichnet. Die Weise, in der die Waffe im konkreten Fall eingesetzt wird, stellt dann die Methode der Kriegführung dar. 23 Durch das amerikanische Verteidigungsministerium ist der Standpunkt vertreten worden, dass im CWÜ bewusst nur auf Methoden der Kriegführung abgestellt wurde. 24 Diese blieben in ihrer Bedeutung auf die strategische Ebene beschränkt. Eine taktische Verwendung als Mittel der Kriegführung wäre von der Norm nicht erfasst. Diese Ansicht ist nach den Grundsätzen des Völkervertragsrechts nicht zu halten. Die unterschiedliche Bezeichnung in den authentischen Vertragssprachen führt vielmehr dazu, dass sowohl Mittel als auch Methoden der Kriegführung vom Verbot erfasst sind. 25 Auch eine teleologische Analyse des Vertragstextes kann zu keinem anderen Ergebnis führen, da eine Trennung von taktischer und strategischer Ebene das Einsatzverbot völlig aufweichen würde. 26 Es ist also davon auszugehen, dass im Kontext der CWÜ beide Begriffe synonym angewendet werden. Hinsichtlich des Begriffsinhaltes bleibt viel Raum zur Auslegung. 27 Schon auf der Ebene der Kriegsmittel genügt es nicht, bloß auf das konkrete Einsatzmittel selbst abzustellen. Eine Tränengasgranate, die in eine feindliche Stellung geschossen wird, um die Gegner aus der Deckung und damit in das Feuer zu treiben, ist Mittel der Kriegführung. Wird eine baugleiche Tränengasgranate durch die Polizei dazu verwendet, um renitente Demonstranten abzudrängen, ist wohl kaum von Kriegführung zu sprechen. Entscheidend ist der Bezugsrahmen. Um überhaupt von Mitteln der Kriegführung sprechen zu können, muss ein bewaffneter Konflikt vorliegen. Dabei ist unerheblich, ob es sich um einen internationalen oder nur einen innerstaatlichen Konflikt handelt. Die Regeln des CWÜ sind in beiden Fällen anzuwenden. 28 Das gilt auch dann, wenn Deutschland selbst nicht Konfliktpartei, sondern, beispielsweise durch ein Mandat der VN, neutrale Drittpartei ist. 29 Der Generalsekretär der VN erließ 1999 diesbezüglich eine Vorschrift, nach der Truppen unter VN-Mandat trotz ihrer Son- 17 W. Krutzsch/R. Trapp, A Commentary on the Chemical Weapons Convention, Dordrecht [u.a.] 1994, S. 42 Fn A. Chayes/M. Meselson: Proposed guidelines on the Status of Riot Control Agents and other Toxic Chemicals under the Chemical Weapons Convention, in: THE CBW Conventions Bulletin Quarterly Journal of the Harvard Sussex Program on CBW Armament and Arms Limitation, Nr. 35, März 1997, S Ibid. 20 Vgl. W. Krutzsch/R. Trapp, a.a.o. (Fn. 17), S A. Chayes/M. Meselson, a.a.o. (Fn. 18), S E. Harper, A Call for a Definition of Method of Warfare in Relation to the Chemical Weapons Convention, in: 48 Naval Law Review (2001), S J. de Preux, in: Y. Sandoz u.a. (Hrsg.), Commentary on the additional protocols of 8 June 1977 to the Geneva conventions of 12 august 1949, Genf 1987, Rn E. Harper, a.a.o. (Fn. 22), S Vgl. Art. 33 Abs. 1 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. Mai Vgl. E. Harper, a.a.o. (Fn. 22), S. 155 dort insbesondere in Fn E. Harper, a.a.o. (Fn. 22), S. 132 ff.; Center for Law and Military Operations: Rules of Engagement (ROE) Handbook for Judge Advocates, Charlottesville 2000, S W. Krutzsch/R. Trapp, a.a.o. (Fn. 17), S. 19; UK Ministry of Defence: The Manual of the Law of Armed Conflict, Oxford/New York 2004, S. 395, Rn ; E. Harper, a.a.o. (Fn.22), S Zentrale Dienstvorschrift 15/2 (Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten Handbuch), Bundesministerium der Verteidigung 1992, Rn /2005

9 Topic derstellung die kriegsrechtlichen Normen grundsätzlich zu beachten haben. 30 Unter Sektion 6 der Vorschrift wird ausdrücklich bestimmt, dass VN-Truppen keine erstickenden, giftigen oder anderen Gase und biologische Methoden der Kriegführung einsetzen dürfen. Damit ist der Einsatz von RCA als Methode der Kriegführung auch für Friedenstruppen ausdrücklich ausgeschlossen. Freilich wird beim Vorliegen eines bewaffneten Konfliktes noch nicht jede Handlung zum Akt der Kriegführung. Ein Mittel zur Kriegführung muss vielmehr darauf gerichtet sein, den Gegner militärisch zu schwächen. Davon umfasst ist jedes Vorgehen gegen feindliche Kombattanten. 31 Im Umkehrschluss kann aber nicht angenommen werden, dass der RCA-Einsatz gegen Nichtkombattanten in jedem Fall erlaubt wäre. Der massive Einsatz von Reizstoffen gegen Zivilisten kann durchaus einem militärischen Zweck dienen. Als Beispiel sei hier nur die strategisch günstige Lenkung von Flüchtlingsströmen, um gegnerische Truppenbewegungen zu behindern, genannt. Ähnlich schwierig kann sich in Bürgerkriegssituationen die Abgrenzung von Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Mitteln der Kriegführung gestalten. 32 Die unterschiedliche Interpretation der CWÜ hinsichtlich noch erlaubter RCA-Einsatzszenarien führt teilweise zu Schwierigkeiten bei gemeinsamen Operationen verschiedener Nationen. 33 Die weite Auslegung der Vereinigten Staaten, der sich Deutschland durch das neugefasste CWÜAG annähert, wird in einem diesbezüglichen Regierungserlass deutlich. Die Executive Order regelt Fallgruppen, in denen der US-Präsident den RCA-Einsatz durch die Streitkräfte genehmigen kann. 34 Anhand dieser lassen sich die möglichen Abgrenzungsschwierigkeiten gut verdeutlichen. Der amerikanische Erlass stammt aus dem Jahre 1975, der US-Senat machte jedoch die Ratifizierung des CWÜ ausdrücklich von einer Auslegung des Übereinkommens abhängig, durch welche die Executive Order nicht eingeschränkt würde. 35 Der Regierungserlass selbst war Ergebnis der starken Kritik, die der amerikanische RCA-Einsatz im Vietnamkrieg ausgelöst hatte. Dort setzte die US-Armee Tränengas massiv gegen feindliche Truppen in Bunkern und Tunnelsystemen ein. Der Einsatz von Reizstoffen diente dabei in der Regel der Vorbereitung eines Angriffs mit tödlicher Gewalt. 36 Eine solche Verwendung wäre heute durch das CWÜ verboten. 37 In der Executive Order wurde der Erstgebrauch von RCA durch die US-Streitkräfte daher auf spezielle Fallgruppen begrenzt. 38 (a) Die Verwendung von Mitteln zur Unruhebekämpfung bei Unruhen in Gebieten, die unter direkter und eindeutiger militärischer Kontrolle der Vereinigten Staaten stehen, inklusive der Bekämpfung aufrührerischer Kriegsgefangener. Diese Bestimmung ist gleichbedeutend mit der Vorschrift aus 1 Nr. 2 lit. b CWÜAG über die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Auch hier muss letztlich eine Abgrenzung von Unruhebekämpfung und Kriegshandlung im Einzelfall erfolgen. Dass diese Unterscheidung aber selbst in relativ klaren Umständen nicht immer leicht fällt, kann am Beispiel der aufrührerischen Kriegsgefangenen gezeigt werden. Diese werden stets als Musterbeispiel für den legalen Einsatz von RCA in Kriegszeiten angeführt. 39 Da es sich bei der Kontrolle über Kriegsgefangene um eine originär militärische Aufgabe handelt, erscheint es passender, hier Art. II Nr. 9 lit. c CWÜ anzuwenden. 40 Art und Menge von RCA, die zur Niederschlagung eines Gefangenenaufstandes notwendig sind, gehen nicht über den üblichen Umfang zur Bekämpfung von Unruhen hinaus. Entscheidend ist somit, ob die toxische Wirkung als Mittel der Kriegführung genutzt wird. 41 Das wäre bei einem Einsatz gegen Kombattanten der Fall. Rebellieren die Kriegsgefangenen, die ja keine Kombattanten mehr sind, gegen die schlechte Versorgung im Lager, stellt der Tränengaseinsatz tatsächlich einen legalen Gebrauch zum Zwecke der Herstellung der öffentlichen Ordnung dar. Richtet sich der Aufruhr aber nicht gegen die Verpflegung, sondern stellt aus Sicht der Kriegsgefangenen ihren Versuch dar, die Kampfhandlungen wieder aufzunehmen, wäre ein Vorgehen mit Tränengas als Mittel der Kriegführung jedoch verboten. 42 (b) Die Verwendung von Mitteln zur Unruhebekämpfung in Situationen in denen Zivilisten benutzt werden, um Angriffe zu schirmen oder zu verdecken und in denen zivile Opfer vermindert oder verhindert werden können. Unter dieser Klausel ist ein breites Spektrum von Szenarien vorstellbar. Es reicht von vereinzelten Schüssen feindlicher Milizangehöriger aus einer demonstrierenden Menschenmenge heraus, bis hin zum massiven Einsatz menschlicher Schutzschilde zur Deckung militärischer Ziele. Gerade in dem Graubereich zwischen quasi-polizeilichen Aufgaben und der Bekämpfung feindlicher Gruppierungen ist eine deutliche Abgrenzung zur Kriegführung kaum zu leisten. Ein massiver Einsatz von Tränengas, der die Menge zerstreuen, aber eben 30 Secretary-General s Bulletin: Observance by United Nations forces of international humanitarian law, 06. August 1999, UN Doc. ST/SGB/ 1999/ M.-A. Coppernoll, The Nonlethal Weapons Debate, in: Naval War College Review, Vol. LII (1999), Nr. 2, S. 119; A. Chayes/M. Meselson, a.a.o. (Fn. 18), S Vgl. E. Harper, a.a.o. (Fn. 22), S Center for Law and Military Operations (CLAMO), The Judge Advocate General s School, United States Army: Law and Military Operations in the Balkans : Lessons Learned for Judge Advocates, Charlottesville 1998, S Executive Order Renunciation of certain uses in war of chemical herbicides and riot control agents, 40 FR 16187, 3 CFR, Comp., S Die Grundsätze des Erlasses sind auch von anderen Vertragsstaaten übernommen worden. Bsp.: Chief of the Royal Australian Airforce: Operations Law for RAAF Commanders AAP1003, Canberra 2004, S E. Harper, a.a.o. (Fn. 22), S Eine eingehende Schilderung dieser Taktik findet sich im US Army FM 90-5, Jungle Operations, S E. Harper, a.a.o. (Fn. 22), S Übersetzung der folgenden Zitate durch den Autor. 39 W. Krutzsch/R. Trapp, a.a.o. (Fn. 17), S. 42 Rn. 9 Art. II 9 (d); L.C. Green, The contemporary law of armed conflict, 2. Aufl., Manchester 2000, S Anders W. Krutzsch/R. Trapp, a.a.o. (Fn. 17), S. 42 Rn. 9 Art. II 9 (d). 41 Art. II Nr. 9 lit. c stellt eben nicht nur auf die toxische Wirkung, sondern auf ihre Anwendung als Mittel der Kriegführung ab. Verkürzt insofern W. Krutzsch/R. Trapp, a.a.o. (Fn. 17), S. 42 Rn. 9 Art. II 9 (c). 42 Beispiel nach W. D. Verwey, Riot control agents and herbicides in war: their humanitarian, toxicological, ecological, military, polemological and legal aspects, Leyden 1977, S Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften / Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 7

10 Thema auch die feindlichen Milizangehörigen treffen würde, stellt sich möglicherweise bereits als Mittel der Kriegführung dar. (c) Die Verwendung von RCA bei Operationen in abgelegenen Gebieten zur Rettung von abgestürzten Flugzeugbesatzungen und fliehenden Gefangenen. Auch bei dieser Gruppe lässt sich eine klare Abgrenzung nur am Einzelfall treffen. Im Kontext eines bewaffneten Konfliktes haben solche Operationen einen militärischen Zweck, können aber unter Art. II Nr. 9 lit. c CWÜ erlaubt sein, wenn RCA nicht gegen Kombattanten eingesetzt werden. 43 Nach amerikanischer Lesart handelt es sich um sogenannte incidental operations. 44 Da die Rettung von Leben im Vordergrund vor militärischen Handlungen steht, tritt ein militärischer Vorteil durch die RCA nur als Nebeneffekt der Rettungshandlung ein. Er ist somit nach US-Ansicht nicht als Kriegshandlung zu betrachten. Eine solche Begründung von RCA-Einsätzen bietet jedoch ein beachtliches Missbrauchspotential. 45 (d) Die Verwendung von RCA in der Etappe, außerhalb des unmittelbaren Kampfgebietes, zum Schutz von Konvois vor zivilen Unruhen, Terroristen und paramilitärischen Gruppen. Zumindest das Vorgehen gegen paramilitärische Einheiten kann schon deutlich die Züge von kriegerischen Maßnahmen tragen. Der RCA-Einsatz würde somit möglicherweise gegen Art. I Nr. 5 CWÜ verstoßen. Die aufgezeigten Szenarien eröffnen sämtlich einen Grenzbereich zwischen Kampfeinsatz und Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Da auch der Anwendungsbereich des CWÜAG Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit umfasst, stellt sich künftig auch für die Bundesrepublik die Frage der Auslegung und Abgrenzung dieses Begriffes. Eine möglichst konkrete Definition ist dabei nicht zuletzt im Interesse der Rechtssicherheit bei möglichen Einsätzen geboten. Wie oben gezeigt wurde, kann selbst die Aufzählung von einzelnen Fallgruppen der Realität nur ungenügend gerecht werden. Trotzdem muss der weite Interpretationsrahmen, den das CWÜAG bietet, nicht notwendigerweise zur Aufweichung des CWÜ führen. Praktisch liefert das CWÜAG nur einen rechtlichen Rahmen und die Grundlage für eine RCA-Verwendung im Ausland, die konkreten Grundregeln leitet der im Einsatz stehende Bundeswehrsoldat jedoch jeweils aus den sogenannten Rules of Engagement ab. 46 Diese einsatzrechtlichen Regelungen werden als Teil des jeweiligen Operationsplanes durch die entsprechenden Gremien der NATO oder VN festgelegt. Sie widerspiegeln die militärischen, rechtlichen, aber auch politischen Vorgaben der jeweiligen Operation. Insbesondere beinhalten sie konkrete Bestimmungen darüber, wann und unter welchen Voraussetzungen bestimmte Waffen eingesetzt werden dürfen. Jeder Einsatz von RCA durch Bundeswehrsoldaten im Ausland wird also letztlich auf diesen Rules of Engagement basieren. Die Entscheidung über die Ausdehnung des Begriffes der Aufrechterhaltung von öffentlicher Sicherheit und Ordnung wird also praktisch auf diesen Einsatzrichtlinien begründet. Sie ist damit noch immer politischer Einflussnahme und Steuerung unterworfen. Mit der Annäherung an die militärische Entscheidungsebene wird jedoch gleichermaßen den Erfordernissen des konkreten Einsatzes Rechnung getragen Welche RCA dürfen eingesetzt werden? Spätestens wenn feststeht, dass RCA eingesetzt werden dürfen, ist zu überlegen, welche Substanzen hierfür in Frage kommen. In diesem Fall liefert das CWÜ eine genaue Definition. Gemäß in Art. II Nr. 7 CWÜ sind Mittel zur Bekämpfung von Unruhen: jede nicht in einer der Listen genannte Chemikalie, die beim Menschen spontan sensorische Irritationen oder handlungsunfähig machende Wirkungen hervorrufen kann, welche innerhalb kurzer Zeit nach Beendigung der Exposition verschwinden. In der Einzelbegründung zu Art. 1 CWÜAGÄndG werden als mögliche Einsatzmittel der Bundeswehr Reizstoffe und Pfefferspray genannt. 47 Die üblichsten, vor allem im polizeitaktischen Einsatz gebräuchlichen Reizstoffe sind die Tränenreizstoffe. Sie waren schon im Ersten Weltkrieg bekannt und wurden nach der deutschen Farbkreuzeinteilung als Weißkreuzkampfstoffe bezeichnet. Am bekanntesten sind heute die Tränenreizstoffe Chloracetophenon (CN) und Chlorbenzylidenmalononitril (CS). Beide Substanzen verursachen je nach Konzentration eine starke Reizung der Augen und der Atemwege, die nach Ende der Exposition innerhalb von Minuten oder wenigen Stunden abklingt. 48 In Listen des CWÜ sind die Stoffe nicht aufgeführt. Damit erfüllen CS- und CN-Gas die Kriterien der RCA-Definition Pfefferspray als RCA Gleiches gilt auch für das Pfefferspray. Pfefferspray basiert auf dem Scharfstoff der Paprikapflanze Capsaicin (Oleoresin Capsicum OC). Der Wirkstoff wurde in den USA bereits in den sechziger Jahren als Abwehrspray gegen Tiere auf den Markt gebracht. In vielen Staaten hat OC bei Polizei und Militär die traditionellen Lakrimatoren CS und CN zumindest teilweise verdrängt. Die US-Armee hat Pfefferspray als festen Bestandteil ihres nichtletalen Waffenprogramms in die reguläre Ausstattung übernommen. 49 OC löst einen starken Reiz auf bestimmte Sinneszellen der Haut aus und kann in höheren Dosen Reizungen bis hin zu verbrennungsähnlichen Blasenbildungen und Nekrosen hervorrufen. 50 Im Normalfall verschwindet die Wirkung von Capsaicin nach dem Ende der Exposition in relativ kurzer Zeit. 43 Vgl. A. Chayes/M. Meselson, a.a.o. (Fn. 18), S E. Harper, a.a.o. (Fn. 21), S.155 f. 45 A. Chayes/M.Meselson, a.a.o. (Fn. 18), S Zu Rules of Engagement: St. Weber, Rules of Engagement: Ein Paradigmenwechsel für Einsatz und Ausbildung, in: HuV-I 2001, S Deutscher Bundestag 15. Wahlperiode Drucksache 15/ A. Th. Schäfer, Lexikon biologischer und chemischer Kampfstoffe, Berlin 2003, S. 26 f. 49 Siehe US Army, FM , A-8 bis A A. Th. Schäfer, a.a.o. (Fn. 48), S /2005

11 Topic Pfefferspray als Toxin im Sinne des BioWaffÜbk Bei dem Wirkstoff des Pfeffersprays handelt es sich um ein Neurotoxin. 51 Inzwischen wird das natürliche Capsaicin der Paprikapflanzen zunehmend durch das synthetische PAVA (pelargonic acid vanillylamide) oder Nonivamide ersetzt. 52 Als Toxin erscheint OC beziehungsweise seine synthetischen Varianten jedoch problematisch unter der Biowaffenkonvention (BioWaffÜbk). 53 In Artikel I Abs. 1 dieses 1983 für die Bundesrepublik in Kraft getretenen Vertrages verpflichten sich die Parteien: mikrobiologische oder andere biologische Agenzien oder ungeachtet ihres Ursprungs und ihrer Herstellungsmethode Toxine von Arten und in Mengen, die nicht durch Vorbeugungs-, Schutz- oder sonstige friedliche Zwecke gerechtfertigt sind, (...) niemals und unter keinen Umständen zu entwickeln, herzustellen, zu lagern oder in anderer Weise zu erwerben oder zurückzubehalten. Zwar beinhaltet das BioWaffÜbk kein ausdrückliches Verbot des Einsatzes biologischer Waffen, setzt ein solches jedoch durch die Bezugnahme auf das Genfer Protokoll voraus. 54 Diese Ansicht bekräftigten die Vertragsparteien bei der 4. Review Conference Zunächst stellt sich die Frage, ob Capsaicin ein Toxin im Sinne des Übereinkommens darstellt. Das BioWaffÜbk beinhaltet keine genaue Definition der verbotenen Substanzen und lässt damit Raum zur Interpretation. Üblicherweise werden in der Literatur in diesem Zusammenhang nur tödlich wirkende Toxine bakteriellen Ursprungs, beispielsweise Botulinum diskutiert. 56 Insofern wäre denkbar, dass nicht tödlich wirkende Toxine einer impliziten Ausnahme unterliegen. Bekannt waren nichtletale Toxine aber durchaus auch schon bei Abschluss des Übereinkommens. 57 Die Vertragsparteien hätten eine Beschränkung auf tödliche Agenzien also auch ausdrücklich aufnehmen können. Der Wortlaut lässt eine Ausnahme für solche Substanzen nicht zu. 58 Eine Reduktion auf bakterielle Toxine aus dem Namen des BioWaffÜbk herzuleiten, ist ebenfalls abwegig. 59 Ließe man Toxine pflanzlichen Ursprungs nicht unter das Verbot fallen, würde beispielsweise das als potentielles Terrorgift diskutierte Rizin nicht erfasst werden. Dieses hochgiftige Toxin lässt sich aus der Rizinusbohne Ricinus communis gewinnen. 60 Mangels einer generellen Ausnahme, fällt Pfefferspray also grundsätzlich unter den Wortlaut des Toxinverbotes des BioWaffÜbk Ausnahme für sonstige friedliche Zwecke Durch das BioWaffÜbk sind die erfassten Agenzien verboten, soweit sie nicht durch einen erlaubten Zweck gerechtfertigt erscheinen. Der Umstand, dass OC schon bei Vertragsschluss bekannt war und der seitdem andauernde Umgang keine Proteste hervorrief, legt nahe, daß die Vertragsparteien von einer rechtfertigenden Ausnahme ausgehen. Die weite Verbreitung von OC in zahlreichen Streitkräften und Sicherheitsorganen ist allgemein bekannt, dennoch ist es in den vergangenen dreißig Jahren zu keinem Beschwerdeverfahren nach Artikel 6 Abs. 1 BioWaffÜbk vor dem Sicherheitsrat gekommen. Auch die fünf bisher abgehaltenen Konferenzen zur Überprüfung des Abkommens thematisierten Pfefferspray nicht. Um eine Ausnahme für Capsaicin zu konstruieren, könnte man daher argumentieren, dass zumindest der polizeiliche Einsatz solcher Substanzen durch die Formulierung von Art. I Abs. 1 für sonstige friedliche Zwecke abgedeckt sei. Nach der ursprünglichen Auslegung des Vertrages bezog sich diese Klausel auf Forschung und Wissenschaft und medizinische Anwendungen. 62 Dafür spricht auch der nachfolgende Absatz 2, der seinen Verbotsinhalt ausdrücklich auf feindselige Zwecke oder bewaffnete Konflikte bezieht. Feindselige Zwecke als jede gegen Menschen gerichtete Anwendung zu verstehen, ist hier sehr naheliegend. 63 Als feindselige Anwendung ist jeder waffenmäßige Einsatz zu verstehen, also auch der polizeiliche Gebrauch. 64 Interpretiert man die friedlichen Zwecke dagegen auch im Sinne einer generellen Ausnahme für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, würde das BioWaffÜbk gravierenden Schaden nehmen. Entgegen dem CWÜ enthält das BioWaffÜbk weder eine Definition von RCA, noch einen entsprechenden Kontrollmechanismus. Unter dem Vorwand des Zweckes der Unruhebekämpfung wäre das Übereinkommen letztlich ohne praktischen Effekt Einzelfallausnahme für Pfefferspray Näherliegend wäre daher eine auf Pfefferspray begrenzte gewohnheitsrechtliche Ausnahme vom BioWaffÜbk. 51 M. Dando, A New Form of Warfare: The Rise of Non-Lethal Weapons, London 1996, S COT statement on the use of PAVA (nonivamide) as an incapacitant spray (COT/02/2 April 2002), abrufbar unter in September Übereinkommen über das Verbot der Entwicklung, Herstellung und Lagerung bakteriologischer (biologischer) Waffen und von Toxinwaffen sowie über die Vernichtung solcher Waffen vom 10. April 1972, BGBl. II (1983), S M. Bothe, Das völkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und biologischer Waffen: Kritische Würdigung und Dokumentation der Rechtsgrundlagen, Köln/Bonn 1973, S UK Ministry of Defence: The Manual, a.a.o. (Fn. 28), S. 104, 6.5 Fn W. D. Kischlat, Das Übereinkommen über das Verbot der Entwicklung, Herstellung und Lagerung bakteriologischer (biologischer) Waffen und von Toxinwaffen sowie über die Vernichtung solcher Waffen, Heidelberg 1976, S. 128 ff. 57 K. Ipsen, Biologische und chemische Kampfmittel im Völkerrecht, Habil., Kiel 1972, S Vgl. S. Oeter, in: D. Fleck (Hrsg.), Handbuch des humanitären Völkerrechts in bewaffneten Konflikten, München 1994, Rn Die Bezeichnung bakteriologisch geht auf die Verwendung dieses Begriffes auch in früheren Verträgen zurück. Allerdings ist allgemein anerkannt, dass darunter sämtliche biologische Agenzien, also auch Viren, Rickettsien, Pilze etc. zu fassen sind. Vgl. auch WHO Report 2004, a.a.o. (Fn. 7), S A. Th. Schäfer, a.a.o. (Fn. 47), S. 92 f. Bekannt wurde Rizin vor allem durch den Mord an dem bulgarischen Dissidenten Markov mittels einer rizinvergifteten Regenschirmspitze 1978 in London. 61 WHO Report 2004, a.a.o. (Fn. 7), S UK Ministry of Defence: The Manual, a.a.o. (Fn. 28), S. 104, Rn ; J. Goldblat, The Biological Weapons Convention An Overview, in: 1997 International Review of the Red Cross, Nr. 318, S Vgl. M. Bothe, a.a.o. (Fn. 54), S W.D. Kischlat, a.a.o. (Fn. 56), S. 147 f. 65 Erste Tendenzen in dieser Richtung sind durch die Entwicklung von Malodoranzien (Stinkbomben) zur Unruhebekämpfung bereits zu erkennen. Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften / Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 9

12 Thema Die Annahme einer Einzelfallausnahme ist dennoch nicht unproblematisch. Neben dem ursprünglichen pflanzlichen Wirkstoff Capsaicin wird nun zumindest auch die wirkkraftgesteigerte synthetische Variante PAVA/Nonivamide verwendet. Vor einer Vermehrung der stillschweigend akzeptierten Toxine sollte daher eine Klärung der Rechtslage stattfinden. Nimmt man ein Verbot von Pfefferspray unter dem BioWaff- Übk an, wirkt dieses auch über Art. XIII CWÜ. Durch diese Bestimmung wird die Beziehung des Übereinkommens zu anderen internationalen Verträgen geregelt. Ausdrücklich wird bestimmt, dass die CWÜ so auszulegen ist, dass keine Beschränkung der Verpflichtungen aus dem Biotoxin-Übereinkommen entsteht. Gänzlich abwegig ist insofern die Ansicht, Pfefferspray unterliege wegen seiner natürlichen Herkunft nicht dem Chemiewaffenabkommen, da es definitorisch nicht als Chemikalie anzusehen sei. 66 Toxine stellen zwar eine Schnittmenge zwischen CWÜ und BioWaffÜbk dar, eine beliebige Einordnung in die jeweils weniger restriktive Kategorie lässt dies jedoch nicht zu Lähmende Kampfstoffe Nicht nur im Hinblick auf die Verwendung von Capsaicin bietet die Neuregelung Anlass zur Diskussion. Ein weiterer Problempunkt, der hier nur kurz angesprochen werden soll, ist die Entwicklung lähmender Kampfstoffe. Auch die geänderte Fassung der CWÜAG nimmt Bezug auf die weite RCA- Definition des Art. II Nr. 7 CWÜ. Dadurch sind neben den sensorisch irritierenden RCA (Tränengas) auch solche erfasst, die eine Handlungsunfähigkeit des Gegners herbeiführen sollen. Lähmende Kampfstoffe sind in den Blickpunkt der Öffentlichkeit gerückt, als im Jahre 2002 russische Spezialeinheiten unter Einsatz eines Narkosegases eine Geiselnahme in einem Moskauer Theater beendeten. Verwendung fand dabei vermutlich das bisher nur aus der Medizin bekannte Carfentanyl. 68 Auch aus den USA sind schon seit den sechziger Jahren Versuche mit handlungsunfähig machenden Kampfstoffen bekannt. 69 Durch die langanhaltende Wirkungsdauer der meisten bekanntgewordenen Substanzen erscheint eine Subsumtion unter die Gruppe der RCA zumindest zweifelhaft. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass einige handlungsunfähig machende Wirkstoffe auch als RCA qualifiziert werden können. Gerade mit Blick auf die Mortalitätsquote der bisher bekannten RCA und den sich daraus ergebenden Abgrenzungsproblemen zu klassischen Chemiewaffen wurde die berechtigte Sorge geäußert, dass die Ent- wicklung solcher Substanzen eine schleichende Aufweichung des Chemiewaffenverbotes nach sich zieht. 70 Die Auflistung eines lähmenden Kampfstoffes in der Liste der verbotenen toxischen Chemikalien des CWÜ (BZ: 3-Quinuclidinylbenzilat) im Anhang 2 des CWÜ spricht ebenfalls dafür, in diesem Zusammenhang Zurückhaltung zu üben. Gemäß der Leitlinien für die Chemikalienlisten des CWÜ sollen Chemikalien verboten werden, die ein erhebliches Risiko für Ziel und Zweck dieses Übereinkommens darstellen, weil sie eine tödliche oder handlungsunfähig machende Toxizität sowie sonstige Eigenschaften besitzen, die sie zum Einsatz als chemische Waffe geeignet machen. 71 Es gilt insofern, das durchaus nachvollziehbare Interesse an schnell wirkenden lähmenden Kampfstoffen für den polizeilichen Einsatz gegen Terroristen und die Vorteile eines möglichst umfassenden Bannes chemischer Kampfstoffe gegeneinander abzuwiegen. 3. Abschließende Wertung Es überrascht, dass die Verabschiedung des CWÜAG in den Medien und der Öffentlichkeit auf so wenig Resonanz gestoßen ist. Zwar stellt die Neuregelung sicher keinen Dammbruch zur chemischen Kriegführung dar, doch hat sich die Bundesrepublik nunmehr eine deutlich weitere Auslegung des CWÜ zu eigen gemacht. Angesichts des veränderten Aufgabenprofils der Bundeswehr war die Änderung des CWÜ- AG unumgänglich. Durch das Fehlen konkreter Definitionen schafft die Neuregelung ein gewisses Maß an rechtlicher Unsicherheit für den RCA-Einsatz. Die Auslegung des CWÜ wird letztlich auf die Ebene der militärischen Einsatzregeln übertragen. Die Chance, anhand der Gesetzesänderung politisch richtungsweisend die Entwicklung nichttödlicher Einsatzmittel zu problematisieren und zu beeinflussen, wurde vertan. 66 Anderer Ansicht D. H. Göbel, Riot Control Agents im Kosovo: Zur völkerrechtlichen Zulässigkeit des Einsatzes von Reizstoffen durch KFOR, in: HuV-I 1 (2001), S K. Ipsen, a.a.o. (Fn. 57), S A. Th. Schäfer, a.a.o. (Fn. 48), S. 23 f. 69 M. Dando, a.a.o. (Fn. 51), S. 85 ff. 70 L. Klotz/M. Furmanski/M. Wheelis, Beware the Siren s Song: Why Non- Lethal Incapacitating Chemical Agents are Lethal, Federation of American Scientists, abrufbar unter in Oktober Anhang 1 CWÜ, A. Leitlinien für Chemiekalienlisten, Leitlinien für Liste 2 lit. a. 10 1/2005

13 Topic The International Criminal Court a Work in Progress in the Democratic Republic of Congo* Jean-Pascal Obembo** Der Krieg in der Demokratischen Republik Kongo, von einigen auch bezeichnet als erster afrikanischer Weltkrieg, erster afrikanischer Krieg oder der afrikanische Krieg, wurde von verschiedensten bewaffneten Gruppen aus der DRK und ihren Nachbarstaaten als auch von mindestens acht nationalen Armeen anderer afrikanischer Staaten geführt. Als Folge dieses Konfliktes wurden mehr als drei Millionen Zivilisten getötet, die Infrastruktur zerstört sowie das Land in mehrere Verwaltungsbezirke aufgeteilt, von denen die DRK als einzelner Staat unter internationalem Recht bestehen blieb. Dieser Beitrag bietet eine Übersicht über den Internationalen Strafgerichtshof (IStGH) und eine theoretische Analyse der Möglichkeit, Personen, die in Verdacht stehen an Verbrechen im Zusammenhang mit dem Krieg in der DRK beteiligt gewesen zu sein, vor dem IStGH anklagen zu können. Insbesondere untersucht der Beitrag die Natur des bewaffneten Konflikts in der DRK sowie der dort begangenen Kriegsverbrechen. Des Weiteren untersucht dieser Beitrag Aspekte der Ermittlungen durch das Büro des Anklägers vor dem IStGH im Zusammenhang mit dem bewaffneten Konflikt in der DRK. Dem Beitrag zu Folge wird sich die Ermittlung und Verfolgung von Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit als eine hochkomplizierte und schwierige Aufgabe herausstellen. Noch ist man versucht zu glauben, dass die DRK anders ist und dass endlich diejenigen, die verantwortlich für Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und andere Untaten sind nicht mehr entkommen können. 1. Introduction On 2 August 1998, after Laurent-Désiré Kabila overthrew the regime of Mobutu Sesse Seko in the Democratic Republic of Congo (DRC), a bloody civil war started. In an attempt to consolidate power the new President tried to expel the Rwandan military forces from the DRC. These were the same armed forces that, under the banner of the Alliance of Democratic Forces for the Liberation of Congo-Zaire (ADFL), had helped Kabila to overthrow the previous regime. To assist the removal of the occupying Rwandans, Kabila enlisted the aid of Hutu insurgents in eastern Congo. 1 The war in the DRC, which was billed by some as the first African world war, the first African war, or the African war, involved many armed groups from the DRC and from neighbouring States as well as troops of national armies of at least eight other African countries. As a result of the conflict, over three million civilians were killed, basic infrastructures destroyed creating a vast humanitarian catastrophe, and the country divided between several administrations despite the DRC remaining a single State under international law. This article provides an overview of the International Criminal Court (ICC) and a theoretical analysis of the possibility to prosecute before the ICC persons suspected of crimes perpetrated in the context of the armed conflict in the DRC. 2. Overview of the ICC and the Need to Hold Perpetrators Accountable One of the first questions one may ask is in which regard the ICC is different from the ad hoc Tribunals for Rwanda and the Former Yugoslavia. As a matter of fact, the ICC is the product of a multilateral treaty whereas the Tribunals for Rwanda and the former Yugoslavia 2 were created by the Security Council in response to specific situations, 3 which took place during a limited period of time. 4 In contrast, the ICC is a permanent international criminal tribunal, thereby avoiding the delays and costs of establishing ad hoc Tribunals. Further, its existence is independent of the United Nations. * The Democratic Republic of the Congo (DRC), called Zaire between 1971 and 1997, is a nation in central Africa (Sub-Saharan Africa). It is sometimes called Congo-Kinshasa, after its capital, to distinguish it from the Republic of Congo, or Congo-Brazzaville. It borders on Republic of the Congo, Central African Republic, Sudan, Uganda, Rwanda, Burundi, Zambia, Angola and the Gulf of Guinea. The DRC became independent from Belgium rule/ administration on 30 June 1960 under Prime Minister Patrice Lumumba. ** Jean-Pascal Obembo holds a LL.B.(Hons) and a LL.M. in International Human Rights Law of the University of Essex (United Kingdom). Further, he holds a DESS in Political Sciences of the University Paris-I-Panthéon- Sorbonne (France), a Licence in Law of the University Paris-X-Nanterre (France) and a Diplôme de Formation Supérieure in International Relations of the Ecole des Hautes Etudes Internationales in Paris (France). The author is a human rights consultant based in Geneva working for the Coordination of the African Group at the 60 th Session of the Commission on Human Rights, Permanent Mission of Congo-Brazzaville to the UN Office and other International Organisations in Geneva. The views/opinions expressed here are exclusively those of the author and not of his current employer. 1 These rebels, who are deemed to be responsible for the Rwandan massacres of Tutsis in 1994, operated within Congo s borders against the Rwandan government. The Tutsi-led government allied with Uganda and Burundi in order to prevent more attacks coming from the DRC retaliated by occupying a portion of north-western Congo to protect their own borders against Hutu rebels based in eastern Congo. 2 Statute of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Security Council Resolution 827, 25 May 1993 and Statute of the International Tribunal for Rwanda, Security Council Resolution 955, annex, 8 November The ICTY s competence is geographically limited to crimes committed in the territory of the former Yugoslavia (articles 1 and 8 ICTY Statute). 4 Articles 1 and 8 ICTY Statute indicate that the Tribunal can be seized only of cases involving offences committed since January It should be noted that the Statute does not expressly state the temporal end to the ICTY s competence; Articles 1 and 8 mention only a dies a quo, but not a dies ad quem. Paragraph 2 of Resolution 827 of 25 May 1993 declares that the ICTY is established for the sole purpose of prosecuting persons responsible for serious violations [ ] committed [ ] between 1 January 1991 and a date to be determined by the Security Council upon restoration of peace. Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften / Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 11

14 Thema On 1 July 2002 the Rome Statute of the ICC 5 entered into force triggering the jurisdiction of the first permanent and independent court capable of investigating and bringing to justice individuals who commit the most serious violations of international humanitarian law (article 1 ICC Statute), namely war crimes, crimes against humanity, genocide and, once defined, aggression. The legal framework of the Court was established at a UN-sponsored conference in Rome spanning five weeks and involving representatives of 160 countries. Following intense deliberations, the Rome Statute of the ICC was adopted on 17 July By the established deadline of 31 December 2000, 139 countries had signed the Rome Statute. Some members of the international community use the term reconciliation to describe the rebuilding challenges in wartorn countries, even making it a criterion for financial assistance. But to reconcile means to make former enemies speak to each other, to be friendly again, to find agreement between two ideas or situations that seem to be in opposition. However, is it realistic, even humane, to ask survivors to become friendly again? For this question to be considered by survivors, they would need to see that those who were involved in committing human rights atrocities are held accountable. In that respect justice is an essential element in the long term effort to rebuild the DRC. Indeed, when justice is provided to those who need it most, they are more likely to forgive their tormentors. Then reconciliation has more chances to succeed. This is further illustrated by the Secretary-General of the United Nations, when he noted that societies in conflict look forward to and deserve justice as one of the benefits of peace. He underscored the fact that processes of justice and reconciliation are critical responses [ ] to sustainable peace, and that, while emphasising that accountability for past atrocities could destabilise post-conflict situations and compromise national reconciliation, he went on adding impunity [ ] can be an even more dangerous recipe for sliding back into conflict. 6 Systematic human rights abuses cannot be halted until their perpetrators are held to account. Yet, in order to hold to account perpetrators, a State Party should have capacity to address the issue by having the technical assistance required. For instance, having enough qualified judges and lawyers as a way of ensuring that the administration of justice is being governed by the rule of law. When capacity is an issue for a State Party, it can then turn to the ICC. The war may be over in the DRC, but the battle for peace is not yet won is a common military maxim often used to describe how military solutions by themselves are not adequate means of resolving issues of great national concern. Rather a combination of political and non-military approaches is required to resolve such issues. There is no peace without justice. In the past few years the DRC has experienced a horrific armed conflict in which impunity for war crimes, crimes against humanity, genocide and others had been, and continues to be the norm. Attacks against the civilian population, killings, and use of sexual violence continue to be committed in the East. These crimes will not stop as long as those who commit them are not held responsible for their acts. Accountability for those responsible for serious crimes is essential if the DRC and the region are to make a transition to durable peace. 3. Ratione Materiae Jurisdiction of the International Criminal Court Pursuant to article 1 of the ICC Statute, the Court can prosecute those who have committed genocide, crimes against humanity, and war crimes. As it is expected that those who were involved in the armed conflict in the DRC engaged in such acts, one needs to briefly examine the types of crimes for which these persons could be prosecuted before the ICC. (a) Genocide: The definition adopted in the ICC Statute is based on the one expounded in the 1948 United Nations Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, 7 which confirmed genocide as a crime under international law in the aftermath of the Holocaust. Genocide occurs when acts are committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group. Such acts of genocide can be carried out by: killing members of the targeted group; causing serious bodily or mental harm to members of the group; deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part; imposing measures intended to prevent births within the group; or forcibly transferring children of the group to another group. (b) Crimes against humanity: are crimes that are committed as part of a widespread or systematic attack against any civilian population (carried out as part of a plan or policy, rather than isolated instances of criminal conduct). 8 To some extent, the definition of crime against humanity overlaps with genocide and war crimes. Unlike genocide, crimes against humanity do not require an intent to destroy in whole or in part, as cited in the 1948 Genocide Convention. Moreover, crimes against humanity can only be committed against a civilian population while war crimes may be directed against armed forces as well. The Nuremberg Charter, which set up the Tribunal to try Nazi war criminals, required that crimes against humanity be committed in execution of or in connection with war crimes. 9 However, it is today well established that such a link no longer exists 10 and that under the terms of the ICC Statute, crimes against humanity are justiciable whether committed in wartime or peacetime. They can include acts such as murder, extermination, enslavement, deportation, forcible transfer of population, imprisonment, torture, rape, 5 Rome Statute of the International Criminal Court, UN Doc. A/CONF. 183/9, 17 July Report of the secretary-general to the UN Security Council on the protection of civilians in armed conflicts, UN Doc. S/2004/431, 28 May Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, General Assembly Resolution 260 (III), 9 December See article 5 of the ICC Statute. 9 Principle VI, Principles of the Nuremberg Tribunal, This point refers to some jurisprudence as explained by W.J. Fenrick, Should Crimes against Humanity Replace War Crimes?, (1999) 37 Columbia Journal of Transnational Law /2005

15 Topic sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilisation, other forms of sexual violence, persecution against any identifiable group or collectivity, enforced disappearance of persons, apartheid, and other inhumane acts of a similar character intentionally causing great suffering, or serious injury to body or to mental or physical health. (c) War crime: are mainly grave breaches of the Geneva Conventions of 12 August 1949 and Additional Protocol I (API) and other serious violations of the laws and customs applicable in armed conflict. 11 However, one needs to bear in mind that there is some controversy as to whether the grave breaches mentioned in API are all war crimes. This is linked to the fact that API is not considered in its entirety as reflecting the current state of customary international law. The four Geneva Conventions and the two 1977 additional protocols are international agreements defining the rules of war. 12 They set international standards for the protection of the civilian population and the treatment of combatants / fighters in international and non-international armed conflicts. War crimes can only be committed in the context of an armed conflict, i.e. a nexus between the armed conflict and the act must be found. 13 It should be noted that war crimes may also take place in the context of non-international armed conflicts. 14 This would include acts such as violence to life and person, in particular murder of all kinds, mutilation, cruel treatment and torture, outrage upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment, taking hostages, conscripting and enlisting children under the age of fifteen years. The Rome Statute is adding a list of war crimes in internal armed conflicts such as intentionally directing attacks against the civilian population, intentionally directing attacks against civilian objects, intentionally directing attacks against personnel, installations, materials, units or vehicles involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission, killing or wounding a combatant who, having laid his arms or having no further means of defence, has surrendered War Crimes Special attention is paid to war crimes because both government soldiers and dissidents forces are alleged to have carried out war crimes in some parts of the DRC, killing and raping civilians in their battle to control cities/regions. The alleged atrocities committed against civilians and non-combatants could not simply be ignored and victims are entitled to justice. Going through events which made people s life a nightmare is an essential point when considering reconciling the various ethnic groups within the DRC. Therefore war crimes, including other atrocities which took place during the armed conflict, should be discussed The Nature of the Armed Conflict in the DRC Before proceeding any further, it is expedient at this stage to examine the nature of the armed conflict in the DRC as systematic human rights violations and other atrocities took place during the armed conflict from 1998 onwards. In the DRC, the armed conflict has two dimensions: internal and international. To determine the nature of the conflict in the DRC, one must return to the principal sources of international law generally, and the law of armed conflict in particular, which are treaties and customary law. Customary law of armed conflict derives mainly from the practice of military, naval, and air forces during hostilities. When a practice attains a certain degree of regularity and is accompanied by a general acknowledgment by States behaviour that it is binding upon them, then it can be said to have become a rule of customary law. In a period marked by rapid technological developments, coupled with the broadening of the spectrum of warfare to encompass insurgencies, it is not surprising that States often disagree as to the precise content of an accepted practice of warfare and to its status as a rule of law. This has led to a trend where much of customary law has been codified into treaties. In turn, treaties and international agreements have played a major role in the development of the law of armed conflict. Whether codifying customary law or creating new rules, treaties are the primary source of the law of armed conflict. Rules established by treaties are normally binding only on those States that have ratified them. The prosecutor will not be empowered for instance, to consider the following: the amended version to articles 17(7) and 18(5) of the Convention against Torture and Other Cruel Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (1992); amendment to article 8 of CERD (1992); the Optional Protocol to CEDAW (1999) because the DRC has not ratified them. Non-international armed conflicts refer to all armed conflicts that cannot be characterised as international according to article 1 of the Geneva Conventions or according to Article 1(1) of Additional Protocol I to the Geneva Conventions (often called wars of national liberation). 11 Namely, any of the following acts against persons or property protected under the provisions of the relevant Geneva Convention. 12 See, Basic Principles and the Applicability of the Law of Armed Conflict, in UK Ministry of Defence (ed.), The Manual of the Law of Armed Conflict, Oxford, Oxford University Press, 2004, pp. 21; The ICTY Appeals Chamber explained in Prosecutor v. Tadic that a sufficient nexus must be established between the alleged offence and the armed conflict in order for the rules of international humanitarian law to be applicable. ICTY, Prosecutor v. Tadic, Appeal on Jurisdiction, IT-94-1, 2 October 1995, para. 70. Further, the Appeals Chamber held that the Statute required proof that there was an armed conflict and that objectively the acts of the accused are linked geographically and temporally with the armed conflict. ICTY, Prosecutor v. Kunarac, Appeal Judgement, IT-96-23/1-A, 12 June 2002, para The ICTR Statute was the first instrument to criminalise breaches of Common Article 3 to the four GC and for the core provisions of AP II and to frame them as war crimes. This notion had been traditionally reserved for violations of international humanitarian law occurring in international armed conflicts, whereas no penal clauses had been inserted in the provisions applying to internal conflicts. Aimed at taking a more expansive approach than in the case of the ICTY and on the basis that breaches of common article 3 and Additional Protocol II were already considered crimes under Rwanda s national law, the Security Council drafted article 4 ICTR Statute which confers jurisdiction over war crimes only in respect of breaches of common article 3 and Additional Protocol II. See also R. Arnold, The Development of the notion of War Crimes in Non-International Conflicts through the Jurisprudence of the UN ad hoc Tribunals, (2002) Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften See C. Greenwood, International Humanitarian Law and the Tadic case, (1996) 7.2. European Journal of International Law Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften / Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 13

16 Thema There are two sets of rules that provide for the regulation of non-international armed conflicts. Article 1 AP II provides that non-international armed conflicts must take place in the territory of a High Contracting Party between its armed forces and dissident armed forces or other organised armed groups which, under responsible command, exercise such control over a part of its territory as to enable them to carry out sustained and concerted military operations and to implement. In contrast to AP II, Common Article 3 to the Geneva Conventions does not provide a definition of non-international armed conflicts, but simply refers to them as armed conflict(s) not of an international character occurring in the territory of one of the High Contracting Parties. The Geneva Conventions offer no criteria; however, the commentary to the Geneva Conventions provides some elements that one may take into consideration when characterising a certain armed conflict. 16 Thus, Common Article 3 appears to establish a threshold for application that is lower than that found in AP II. 17 The ICTY Appeals Chamber has further refined this definition, inter alia, in its landmark decision Prosecutor v. Dusko Tadic. 18 In this case the Appeals Chamber clarified the geographic and temporal frames of reference for non-international armed conflicts inasmuch as it stated that an an armed conflict exists whenever there is [ ] protracted armed violence between governmental authorities and organised armed groups or between such groups within a State. 19 This definition of an internal armed conflict is a clear illustration of what the DRC experienced from August 1998 to December 2003 with the coming in post of the transitional government whose main mandate is to prepare the June 2005 elections. Government forces, government dissident forces, rebel forces, fought against each other in several parts of the DRC in order to control cities/regions. In some cases non-international armed conflicts can transform into international armed conflicts when other States mingle in the internal hostilities. 20 The factual circumstances that lead to the internationalisation of armed conflict are numerous and often complex. In this context, an international armed conflict describes an armed conflict between at least two internal factions, one at least being backed by another State. The law developed to determine this internationalisation has created convoluted tests, which are, in practice, nearly impossible to apply. The most frequently applied limb in the Tadic Appeal judgement s test for determining whether some of the participants in the international armed conflict act on behalf of another State. The International Court of Justice (ICJ) was asked to answer a similar question in the Nicaragua case in order to determine the responsibility of the United States in the armed conflict between the contras it had sponsored and the Nicaraguan government. In defining the circumstances in which an insurgent s acts can be attributed to a State, the Court applied what it described as an effective control test, which involved assessing: whether or not the relationship of the contras to the United States Government was so much one of dependence on the one side and control on the other that it would be right to equate the contras, for legal purposes, with an organ of the United States Government, or as acting on behalf of the Government. 21 The second criterion the Tadic Appeals Judgement considered capable of rendering an internal armed conflict international occurs where another State intervenes in that conflict through its troops. In this case, the ICTY spoke of overall control. Further, in the Blaskic judgement, the ICTY Trial Chamber seized on a range of issues found ample proof to characterise the conflict as international based on Croatia s direct intervention in Bosnia-Herzegovina. 22 Even once internationalised, it is difficult to determine the applicable law as relationship and military presences change in place and time. Furthermore, it should be noted that, the international/noninternational dichotomy in international humanitarian law has proved susceptible to incredible political manipulation. Direct hostilities between two foreign States that militarily intervene in an internal armed conflict in support of opposing sides should be treated as an international conflict. A war involving at least a foreign intervention in support of an insurgent group fighting against an established government would qualify as an international one too. 23 The most transparent internationalised armed conflict in recent history includes NATO s intervention in the armed conflict between the Federal Republic of Yugoslavia (FRY) and the Kosovo Liberation Army (KLA) J. Pictet (ed.), Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, Commentary, ICRC, Geneva, 1952, pp For an analysis of the conditions of application of Common Article 3, see paragraphs of the ICJ decision in ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), 1986 I.C.J. 14, 27 June Also for a lucid assessment of the difficulties in establishing when Protocol II applies, see A. Carillo-Suárz, Hors de Logique: Contemporary Issues in International Humanitarian Law as Applied to Internal Armed Conflict, (1999) American University International Law Review ICTY, Prosecutor v. Tadic, Appeal on Jurisdiction, supra note 17, paras The Project Ploughshares, 2002 armed conflicts report takes a different approach by stating that an internal armed conflict is defined as a political conflict in which armed combat involves the armed forces-government forces and any organised armed group supporting the government of at least one state against one or more armed factions-organised armed groups-seeking to gain control of all or part of the state, and in which thousands people have been killed by the fighting during the course of the conflict. See also K. Holsti, The State, War, and the State of War, Cambridge, Cambridge University Press, 1996; K. Holsti, Peace and war: Armed Conflicts and International Order , Cambridge University Press, Cambridge, 1991; M.G. Marshall, Third World War: System, Process, and Conflict Dynamics, Boulder, Rowman & Littlefield Publishers, Internationalised conflicts occur when another State (or other States) becomes involved in a violent civil conflict, either directly by invasion, or indirectly by actively supporting a faction/factions in the other country. Only those cases with verifiable and significant international aspects are included. Indirect support can take many forms, like sending arms, providing training and advisers or allowing rebels to use territory from which to launch attacks. 21 See T. Meron, Classification of Armed Conflict in the Former Yugoslavia: Nicaragua s Fall Out, (1998) 92 American Journal of International Law See ICTY, Prosecutor v. Blaskic, Judgement, IT-95-14, 3 March D. Schindler, International humanitarian law and internationalised armed conflicts, (1982) 230 International Review of the Red Cross S.A. Egorov, The Kosovo crisis and the law of armed conflicts, (2000) 837 International Review of the Red Cross /2005

17 Topic In such situations, the central provisions of international humanitarian law become operative, particularly those contained in the four Geneva Conventions and AP I. The strict division of international humanitarian law into rules applicable in international armed conflict and those relevant to armed conflict not of an international nature is almost universally criticised. 25 Despite the fact that the distinction is increasingly blurred since in recent times the law applicable in non-international armed conflicts has been expanded, 26 major differences in the law applicable still remain. 27 This situation might constitute a problem for the Prosecutor and his team because of the inadequacies of the current dichotomy treatment of internationalised armed conflicts, namely, armed conflicts that involve internal and international elements. It is important to bear in mind that the conflict in the DRC is combining these two features. Treaties pertaining to armed conflicts include general rules governing the conduct of hostilities applicable in non-international armed conflict as well as in international armed conflict. In non-international armed conflict, a clear distinction is made between combatants and civilians. The obligation to distinguish between combatants and civilians is a general rule applicable in non-international armed conflict. It prohibits indiscriminate attacks. Acts of violence intended primarily to spread terror among civilian population are also prohibited. 28 International armed conflicts are also governed by rules in the conduct of hostilities. In addition, most human rights guarantees remain applicable in such situations, albeit subject to the same types of derogations and limitations permitted to governments in situations of internal tensions and disturbances. The operation theatre can be limited in one country or spread over another country with some temporary incursions from time to time. 29 This is of particular importance since the armed conflict was also fought near the border between the RDC and the Rwanda-eastern part of the DRC. Given the fact that foreign troops have fought on Congolese soil, the DRC conflict has both an international and internal dimension. The fact is that the Congo Civil War took place largely inside the DRC, and, yet, directly involved nine African nations. Despite no formal war declaration, one records that Rwanda, Uganda, Burundi, Zimbabwe, Sudan, Chad, Namibia and Angola joined the armed conflict on the territory of the DRC on the side of the legitimate government or of the rebel forces. Zimbabwe joined Kabila, lured by Congo s rich natural resources (inter alia gold, diamonds, metals, and timber). Angola caught up in its own 25-year war against UNITA rebels, also allied with Congo to eliminate the UNITA rebels in southern Congo while Chad and Namibia as allies of Angola joined as well War Crimes Committed during the Armed Conflict in the DRC War crimes, which need to be considered in the DRC case, bear both an international and an internal dimension. According to the Geneva Conventions of 12 August 1949, war crimes in international armed conflicts consist of act such as wilful killing; torture or inhuman treatment including biological experiments; wilfully causing great suffering or serious injury to body or health; extensive destruction and appropriation of property not justified my military necessity and carried out unlawfully and wantonly; compelling a prisoner of war or other protected person on the rights of fair and regular trial; unlawful deportation or transfer or unlawful confinement; and taking hostages. On the other hand war crimes in internal armed conflicts include acts such as violence to life and person, in particular murder of all kinds, mutilation, cruel treatment and torture; outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment; taking of hostages; and conscripting and enlisting children under the age of fifteen years. Other violations of the laws and customs of war can also be considered as war crimes. The Rome Statute lists a wide range of such acts. Examples include intentionally directing attacks against the civilian population; intentionally directing attacks against civilian objects; intentionally directing attacks against personnel, installations, material, units or vehicles involved in humanitarian assistance or peacekeeping missions; and killing or wounding a combatant who, having laid down his arms or having no further means of defence, has surrendered. It has to be emphasised that under international law, such acts can be war crimes even if they are only rare or sporadic. However, the authority of the ICC is more limited since, according to article 1 of the Statute, the Court shall have jurisdiction in respect of war crimes in particular when committed as 25 Commentators are unanimous in their disrespect for the strict dichotomy between international and non-international armed conflict, but few have attempted to tackle the concerns underpinning the political unwillingness to adopt a single law of armed conflict applicable in all situations. [ ] The development of customary international law assimilating many of the rules applicable in internal and international armed conflict has come some way in dispelling uneasiness about applying international principles in civil warfare. Yet, as has been shown, that process has not taken place in the form of a full and mechanical transplant, resulting in a crazy quilt of norms applicable in instances of armed conflict. If anything, the promulgation of a single law of war applicable in all armed conflicts would thus prevent an opportunity to coherently codify and reconcile the rapid development of customary law applicable in internal armed conflicts. J.G. Stewart, Towards a Single Definition of Armed Conflict in International Humanitarian Law: A Critique of Internationalized Armed Conflict, (2003) 85 International Review of the Red Cross C. Byron, Armed Conflicts: International or Non-international?, (2001) 6 Journal of Conflict and Security Law 64. The report of the Secretary- General on fundamental standards of humanity mentions that the decisions and judgements of the ad hoc International Criminal Tribunals have made a particular contribution to an increased alignment between the rules applicable in international and non-international armed conflicts. Report of the Secretary-General, Commission on Human Rights, UN Doc. E/ CN.4/2001/91, 12 January 2001, para It is suggested that further considerations of substantive aspects of a single law of armed conflict will be essential in the development of a greater humanitarian protection during internationalised armed conflicts. 28 See Declaration on the Rules of International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in Non-International Armed Conflict, San Remo, 7 April Rwanda is being accused of crossing its border with the DRC in order to fight its Hutu nationals based in the Eastern part of the DRC. Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften / Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 15

18 Thema part of a plan or policy or as part of a large scale commission of such a crime. It is consequently unlikely that a single occurrence of a war crime will be prosecuted by the ICC. The following war crimes were committed in the DRC: wilful killing, wilfully causing great suffering or serious injury to body or health; violence to life and person, in particular murder of all kinds; mutilation, cruel treatment and torture; outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment, conscription and enlisting children under the age of fifteen years, intentionally directing attacks against the civilian population; intentionally directing attacks against civilian objects, killing or wounding a combatant who, having laid down his arms or having no further means of defence, has surrendered Jurisdiction of the ICC The ICC was created to complement national courts. 31 Complementary jurisdiction indicates that the ICC would be competent to investigate and try a case, unless a State claims jurisdiction. That means that States continue to play a central role in the prosecution of crimes of international concern. However, if these States fail or find it impossible to assume that role, or show disinterest or bad faith, the ICC may step in to ensure that justice is done. The Preamble of the Rome Statute recognises that the ICC itself is but a last resort for bringing justice to the victims of genocide, war crimes, and crimes against humanity. It therefore calls upon all States to take measures at the national level and enhance international co-operation to put an end to impunity, and reminds States of their duty to exercise criminal jurisdiction over those responsible for such crimes. Thus, the Rome Statute assigns the ICC a role that is complementary to national systems. 32 The Court will not begin investigating a crime if the DRC is already investigating or prosecuting it, or even if the DRC has investigated it and then decided not to prosecute the persons accused. However, it must be pointed out that under the Rome Statute, the Court has the power to prosecute cases if the national State, the DRC, is unwilling or unable to carry out a genuine investigation or prosecution. 33 This part of the Statute is meant to make it less likely for perpetrators to escape punishment for crimes because their own state, the DRC, is not willing or unable to investigate and prosecute them. Yet, this unwillingness or inability needs to be clearly established. In order to determine if a State is unwilling to genuinely investigate and prosecute a case, the Court considers whether it has taken measures to shield the suspect from criminal responsibility, whether it has unduly delayed the proceedings and whether it conducted proceedings in an independent and impartial way. It is also the case that, in order to determine if a State is unable to investigate and prosecute genuinely a case, the Court considers whether it is able to arrest the suspect, to obtain the necessary evidence, and to carry out otherwise judicial proceedings. This would be the case, in a legal sense, if the national justice system had collapsed, totally or substantially. The Court can then open field offices for investigations in other countries. It can equally decide to hold hearings in a place that is closer to the site of the crime than The Hague Investigation by the Office of the Prosecutor of the ICC in the Context of an Internal Armed Conflict (DRC) 35 Since the case has been referred to the ICC, the prosecutor can now start his work. It is clearly established in the Rome Statute of the ICC that The Office of the Prosecutor shall act independently as a separate organ of the Court (article 42(1)). To further enforce the impartiality of the Office of the Prosecutor, the ICC treaty mandates that members of the Office of the Prosecutor not seek or act on instructions from any external source. As such, the Office of the Prosecutor functions independently of the Judiciary and Registry of the ICC, and the Prosecutor alone has full authority over the management and administration of his/her office. That also means that the Prosecutor is responsible for receiving referrals and any substantiated information on crime within the jurisdiction of the Court (article 42(1)). This would include examining the information and analysing seriousness (article 15(2)) of communications received by the Court, and conducting investigations and prosecutions before the Court when necessary (article 42(1)) Referral There are three ways in which the Court can initiate investigations on alleged crimes under the Rome Statute This list is just indicative and not comprehensive. 31 Complementarity is a practical mean to address the complexity of the multilayered cases, by sharing information/details on cases/work undertaken by national and international jurisdictions. See the Preamble of the ICC Statute stating clearly why the international community decided to create an independent permanent International Criminal Court with the United Nations system, with jurisdiction over the most serious crimes of concern to the international community as a whole. 32 Schabas underlines that the international court [for Yugoslavia and Rwanda] can assume jurisdiction as a right, without having to demonstrate the failure or inadequacy of the domestic system. Schabas is thus referring here to the fact that the ICTY and the ICTR exercise primacy jurisdiction over the national courts in those two countries. W. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p See in particular article 17 ICC Statute dealing with issues of admissibility. 34 Under article 3(3) ICC Statute The Court may sit elsewhere, whenever it considers it desirable, as provided in this Statute. The Court can indeed open offices for investigations and hearings in other countries. For example, if the Court prosecutes crimes committed in the DRC, it is possible that it would open an office in the DRC for the duration of the work in that particular country. 35 The Office of the Prosecutor is one of the four organs of the ICC. It is headed by the Chief Prosecutor, who is elected by the Assembly of States Parties and has full authority over the management and the administration of the Office, including the staff, facilities and other resources of the Office. The Chief Prosecutor is Mr. Luis Moreno-Ocampo who has taken office on 16 June 2003 by pledging his solemn undertaking as required by article 45 of the Rome Statute. The Assembly of States Parties may also elect one or two deputy Prosecutors from a list of candidates provided by the Chief Prosecutor, following the publication of a call for applications or nominations of candidates to that post. 36 See International Criminal Court, Manual for the Ratification of the Rome Statute, Second Edition, Vancouver (Canada), March /2005

19 Topic 1. Under the provisions of articles13 (a) and 14 a State that is Party to the Rome Statute may refer a case to the Prosecutor of the Court. Indeed, where it appears that one or more crimes falling within the jurisdiction of the Court have been committed, a State Party may refer a situation to the Prosecutor. This step was undertaken by the DRC which asked in March 2004 the ICC to look into the crimes committed during the armed conflict on the territory of the DRC. As a matter of fact, courts in the DRC lack the capability for prosecutions of such magnitude, and it is essential that investigations begin immediately in order to be successful. The DRC has no coherent infrastructure to support the arrest of individuals and the trial of their crimes. Courts are few in number and understaffed, while judges typically receive inadequate training. Many commentators note that the ethnic uprising in 1998 in Ituri began as a property dispute between two tribes, which was mishandled by a local court. Meanwhile, it should be noted that domestic courts would nevertheless play a major role in prosecuting human rights crimes in the DRC. Because the ICC has jurisdiction only over crimes committed after 1 July 2002, DRC courts should be responsible for prosecution of crimes committed before that date. In addition, some commentators note that the DRC judicial system is also incapable of appearing neutral to victims. The DRC made its referral to the ICC in March 2004, after significant international pressure. Since ratifying the Rome Statute, the DRC President had become somewhat reluctant to refer certain crimes to the ICC, partially out of fear that an ICC investigation would hurt the delicate and complex new power-sharing agreement among rival factions. As the leaders of military and political groups are now members of the DRC government, national stability could be compromised if these leaders were implicated in ICC investigations. The Prosecutor said that he understands these concerns, and pledged to avoid undermining the DRC peace process. In July 2004, he determined that there was a reasonable basis to initiate an investigation, in accordance with the Rome Statute, and announced that the investigation would proceed. The DRC referred all grave crimes that took place through the DRC territory since the entry into force of the Rome Statute on 1 July Further, article 13(b) provides that the United Nations Security Council may refer a case to the Prosecutor of the Court, when acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations where it appears that one or more crimes within the jurisdiction of the Court have been committed Last but not least, the Prosecutor may initiate investigations proprio motu. On the basis of information received from any reliable source as to the commission of crimes within the jurisdiction of the Court under articles 13(c) and 15. This information can come from States, NGOs, victims, or any other source. 38 In the case concerning the DRC, the government of the DRC made a referral to the Office of the Prosecutor of the Court, thus, triggering the authority of the Court in the investigation and prosecution of cases The Investigation In a next step the Prosecutor is responsible for determining which individuals should be investigated and for which particular crimes. 39 However, there are rigorous procedures set out in the Statute to ensure that the Prosecutor s decision to proceed with an investigation is reviewed by the Pre-Trial Chamber, that all States Parties are informed of any ICC investigations that have been initiated on the basis of State Party referrals or proprio motu by the Prosecutor, and that States have a chance to challenge certain decisions of the Pre- Trial Chamber in this regard under the provisions of articles of the Rome Statute. The Security Council may also request the Court to defer any investigation or prosecution for 12 months, by means of a resolution to that effect adopted under the Chapter VII of the UN Charter in relation to article 16. It should further be reminded that the ICC can only assume jurisdiction where the alleged crime was committed after the entry into force of the Rome Statute as provided under article 11(a) and in most cases, where (1) the alleged crime was committed on the territory of a State Party; or (2) the crime was allegedly committed by a national of a State Party according to article 12 of the Rome Statute. Given the fact that several countries are/were involved in the armed conflict in the DRC, it is useful to note that non-states Parties may accept the jurisdiction of the ICC over particular crimes committed on their territory or by their nationals, by means of a declaration lodged with the Registrar under article 12(3). If a State becomes Party after the entry into force of the Statute, the ICC may only exercise its jurisdiction with respect to crimes committed after the entry into force of the Statute for that State, unless the State has already made a declaration under article 12(3) as a non-state Party with respect to the crime in question under article 11(b). 40 In addition, when the Security Council refers a situation to the ICC, the Prosecutor may investigate and prosecute crimes that were committed on the territory, or by the nationals, of non-states Parties, and the ICC will have jurisdiction over such matters (articles 12 and 13). 37 See L. Yee, The International Criminal Court and the Security Council, in R. Lee (ed.), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute, The Hague, Kluwer Law International, 2000, at F. Berman, The Relationship between the International Criminal Court and the Security Council, in H. von Hebel and al. (eds), Reflections on the International Criminal Court, Utrecht, T.M.C. Asser, 1999, at R. May, The Relationship between the International Criminal Court and the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, in H. von Hebel & al. (eds), Reflections on the International Criminal Court, Utrecht, T.M.C. Asser, 1999, at It should be noted that one does not need to demonstrate that he/she has a legitimate expectation/concern or a party to the case in order to pass information to the Office of the Prosecutor. The only criteria seem to be credible information upon which the Prosecutor can rely on to open an investigation by using his/her own initiative. 39 The Council Common Position 2001/443/CFSP of 11 June 2001 on the International Criminal Court recounted that crimes within the jurisdiction of the Court were of concern to all Member States that were determined to cooperate in the prevention of such crimes and in putting an end to the impunity of perpetrators of those crimes. On 13 June 2002 the Council adopted a Decision setting up a European network of contact points in respect of persons responsible for genocide, crimes against humanity, and war crimes (Council Decision 2002/494/JHA). 40 See also article 12(2) of the Rome Statute. Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften / Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 17

20 Thema Since the prosecutor has been endowed with a clear mandate, one needs to bear in mind that the Rome Statute incorporates existing international standards for the prosecution of crimes. For example, no person will be prosecuted or punished by the ICC for any conduct that did not constitute a crime, or did not carry such a punishment, at the time the conduct was performed. This is articulated under articles 22 and 23 of the Rome Statute. In addition, no person will be prosecuted for any conduct which formed the basis of crimes for which the person has already been convicted or acquitted by the ICC, or by another court, unless the proceedings in another court were for the purpose of shielding that person from criminal responsibility, or were not conducted independently or impartially in accordance with the norms of due process recognised by international law, and were conducted in a manner that was inconsistent with an intent to bring the person to justice under the provisions of article 20. It must be emphasised that article 26 also provides that no person will be prosecuted who was under the age of 18 at the time of the alleged crime. In the DRC case, it is alleged from several sources that juveniles, fighting with the governmental or the rebel forces, committed a significant number of alleged crimes coming within the ambit of the Rome Statute The Protection of Witnesses It is almost the norm that in most countries prosecutors/ judges would seek protective measures for witnesses in order to proceed further in the investigation. 41 This is because assisting prosecutors/judges to testify is quite a stressful ordeal for an individual who is not familiar with this area of work. The experience of the ICTY and other international war crimes tribunals has significantly influenced international criminal law, and this is now embodied in the ICC. In particular, the experience of the ICTY with live witness testimony and protective measures has provided valuable lessons, which were taken into consideration when the ICC Statute and the Rules of Procedure and Evidence were drafted. Like the ICTY, the ICC s founding documents provide for a balance between the need to protect victims and witnesses and the rights of the accused. The subsequent development would highlight which specific provision of the ICC address witness protection. Article 57(3)(c) ICC Statute empowers the Court s Pre-Trial Chamber to provide for the protection and privacy of victims and witnesses [ ] and the protection of persons who have [ ] appeared in response to a summon whenever it deems necessary. This means that the ICC would have a Victims and Witnesses Unit whose functions would be similar to those of the ICTY s Victims and Witnesses Section in providing support for those who choose to come forward. Indeed witnesses are those taking more risks, because they do not have to come forward. In return, it is perfectly justified for witnesses to get some kind of protection, which the ICC would need to determine. 42 Closed sessions are also permitted in order to shield victims and witnesses when testifying before the ICC under article 64(7). However, the crux of witness protections is article 68 of the Rome Statute, where protective measures and their application are delineated in detail: (1) The Court shall take appropriate measures to protect the safety, physical and psychological well-being, dignity and privacy of victims and witnesses. In doing so, the Court shall have regard to all relevant factors, including age, gender as defined in article 7(3), and health, and the nature of the crime, in particular, but not limited to, where the crime involves sexual or gender violence or violence against children. The Prosecutor shall take such measures particularly during the investigation and prosecution of such crimes. These measures shall not be prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial; (2) As an exception to the principle of public hearings as provided for in article 67, the Chambers of the Court may, to protect victims and witnesses or an accused, conduct any part of the proceedings in camera or allow the presentation of evidence by electronic or other special means; 43 (3) Where the personal interests of the victims are affected, the Court shall permit their views and concerns to be presented and considered at stages of the proceedings determined to be appropriate by the Court and in a manner which is not prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial; 44 (4) The Victims and Witnesses Unit may advise the Prosecutor on appropriate protective measures, security arrangements, counselling and assistance as referred to in article 43(6) of the Rome Statute; 45 (5) Where the disclosure of evidence pursuant to this Statute may lead to the grave endangerment of the security of a witness or his/her family, the Prosecutor may, for the purpose of any proceedings conducted prior to the commencement of the trial, withhold such evidence or information and instead submit thereof; 46 (6) A State may make an application for necessary measures to be taken in respect of the protection of its servants or agents and the protection of confidential or sensitive information Pointing the Finger at the Individual Perpetrators It should also be highlighted that the Rome Statute provides for individual criminal responsibility, including responsibility as an accessory or accomplice to a crime, or other similar 41 It should be pointed out that in some cases victims would equally need to be protected in order for them to be able participate in the hearing. See ICTY, Prosecutor v. Tadic, Decision on the Prosecutor s Motion Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses, IT-94-1, 10 August Article 64 (2) of the Rome Statute/ICC Statute guarantees fair and expeditious trial proceedings with full respect for the rights of the accused and due regard for the protection of victims and witnesses. 43 In particular, such measures shall be implemented in a case of a victim of sexual violence or a child who is a victim or a witness, unless otherwise ordered by the Court, having regard to all the circumstances, particularly the views of the witness. 44 The legal representatives of the victims may present such views and concerns where the Court considers it appropriate, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence. 45 The Registrar shall set up a Victims and Witnesses Unit within the Registry. This Unit shall provide, in consultation with the Office of the Prosecutor, protective measures and security arrangements, counselling and other appropriate assistance for witnesses. Victims who appear before the Court, and others who are at risk on account of testimony given by such witnesses. The Unit shall include staff with expertise in trauma, including trauma related crimes of sexual violence. 46 Such measures shall be exercised in a manner, which is not prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial. 18 1/2005

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