Lehrstuhl Prof. Dr. Gröpl, Tutorium zum Besonderen Verwaltungsrecht, SS 2008

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1 Sachverhalt R ist freier Fotograf und arbeitet u.a. regelmäßig für die Saarbrücker Morgenpost. Bei dieser Zeitschrift handelt es sich um eine in Saarbrücken und Umgebung erscheinende Boulevardzeitung. Am 08. Juli 2004 kam es in Saarbrücken zu einem Polizeieinsatz, der unter der Gesamtverantwortung des Landeskriminalamtes durchgeführt wurde. Das Landeskriminalamt betrieb seit längerem die Zielfahndung nach einem bosnischkroatischen Staatsangehörigen, der international wegen Mordes gesucht wurde. In den Nachmittagsstunden des erhielt das Landeskriminalamt den Hinweis, dass sich der Gesuchte in Saarbrücken aufhalten solle und ermittelte, dass sich das durch den Gesuchten genutzte Fahrzeug an der A. Straße 1. in S befand. Die Adresse wurde darauf hin observiert. R erlangte durch den Tipp eines Anwohners Kenntnis von dem Polizeieinsatz und begab sich darauf hin an den Ort des Geschehens. Dort eingetroffen sah R wie mehrere Polizeibeamte - uniformiert und in Zivilkleidung - einen Mann festnahmen. R fotografierte das Geschehen aus einer Entfernung von ca. 20 Metern. Bei dem Festgenommenen handelte es sich indes nicht um den eigentlich Gesuchten, sondern um einen anderen Verdächtigen, der an der observierten Adresse aufgegriffen wurde. Auf die Aufforderung eines uniformierten Polizeibeamten hin, das Fotografieren zu unterlassen, weigerte sich R und antwortete, er sei freier Fotograf und dies sei öffentliches Gelände. Auf den weiteren Hinweis des Beamten, er behindere die Polizeiarbeit, da der eigentlich Gesuchte sich vermutlich in der Nähe aufhielt, reagierte R nicht. Der Beamte nahm daraufhin unter lautstarkem Protest des R und unter Anwendung körperlichen Zwangs die Kamera an sich, entnahm die Speicherkarten und behielt diese. Die Kamera erhielt R sofort zurück. Zwei Tage später wurden auch die Speicherkarten an R herausgegeben. R ist der Auffassung, die Maßnahme sei rechtswidrig, da er die Polizeiarbeit nicht behindert habe. Zum Zeitpunkt seines Eintreffens sei die Festnahme bereits erfolgt gewesen. Mit einem Auftauchen des eigentlich Gesuchten sei aufgrund des auffälligen Polizeieinsatzes ohnehin nicht mehr zu rechnen gewesen. Außerdem sei er durch das Verhalten der Beamten in seinem Grundrecht auf Pressefreiheit verletzt. Die Polizei hingegen teilt R mit, die Maßnahme sei rechtmäßig, da er die Polizeiarbeit behindert habe. Es sei notwendig gewesen, möglichst schnell ein unauffälliges Straßenbild wiederherzustellen, um bei dem weiterhin in der Nähe vermuteten Straftäter kein Misstrauen zu erwecken. Im Übrigen bestünde die Gefahr, dass durch die Fotos die Identität der verdeckten Ermittler offen gelegt werde, die an dem Einsatz beteiligt waren. R ist entsetzt über die Polizeiwillkür, der er sich ausgesetzt sah und möchte eine gerichtliche Prüfung des Vorgehens erreichen. Verspricht eine Klage Aussicht auf Erfolg?

2 Lösungsskizze: Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. I. Zulässigkeit 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs - Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist hier eröffnet, da die Polizei gegenüber R allein im Rahmen ihrer Gefahrenabwehraufgabe tätig wurde - Strafprozessuale Ziele wurden hier erkennbar nicht verfolgt, da lediglich die Festnahme strafprozessual einzuordnen ist, die Sicherstellung hingegen zur Gefahrenabwehr getätigt wurde - Abgrenzung präventives (Polizeirecht) repressives (StPO) Handeln; Abgrenzung doppelfunktionaler Maßnahmen: Schwerpunkt der Maßnahme - Keine abdrängende Sonderzuweisung nach Art. 23 EGGVG - Zuständig ist nach 45 VwGO das Verwaltungsgericht, und zwar nach 52 Nr. 3 S. 1 VwGO (analog), Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 AGVwGO das VG Saarlouis 2. Statthafte Klageart Statthafte Klageart richtet sich grds. nach dem Begehren des Kl (vgl 88 VwGO), vorliegend problematisch: - Anfechtungsklage ( 42 Abs. 1 VwGO): Die angegriffene Maßnahme (= Sicherstellung der Kamera) ist ein Verwaltungsakt im Sinne von 35 VwVfG. Hier allerdings: Erledigung, da Kamera und Speicherkarten zurückgegeben. Mit der Aufhebung der Maßnahme gehen von dieser keine belastenden Rechtswirkungen mehr aus. - Feststellungsklage ( 43 VwGO): 43 VwGO sieht nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes vor, sondern ist nur auf die Feststellung der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes gerichtet. Die hm wendet diese daher bislang nicht auf erledigte VAs an. Das BVerwG hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen. Angesichts des offenen Wortlauts des 43 VwGO erscheint es durchaus vertretbar, mit einer Gegenansicht hier von der Statthaftigkeit der Feststellungsklage auszugehen - Fortsetzungsfeststellungsklage ( 113 Abs. 1 S. 4 VwGO): Hier ist zwar Erledigung eingetreten. Indes erfasst 113 Abs. 1 S. 4 VwGO unmittelbar nur den Fall der Erledigung nach Klageerhebung. Hier hat sich der Verwaltungsakt schon vor der Klageerhebung erledigt - (Erweiterte) Fortsetzungsfeststellungsklage ( 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog): Dies ist streitig: Abs. 1 S. 4 VwGO wird hm entsprechend auf die Verpflichtungsklage, die Leistungsklage und auf Fälle angewendet, in denen Erledigung vor Klageerhebung eingetreten ist. Begründung: Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG), da es meist vom Zufall abhängt, wann eine Erledigung eintritt. Außerdem sieht 43 VwGO nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes vor.

3 - Nach einer zunehmend an Anhängerschaft gewinnenden Gegenansicht ist die allgemeine Feststellungsklage nach 43 VwGO statthaft. Neben dem Wortlaut wird hierzu vor allem die Funktion der FFK angeführt: Ohne begonnenen Prozess können auch keine Früchte des Prozesses anfallen. 3. Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen der Klage im Zeitpunkt der Erledigung Im Zeitpunkt der Erledigung müsste eine entsprechende Klage überhaupt (noch) zulässig gewesen sein. Dies setzt insbesondere voraus: - Klagebefugnis ( 42 Abs. 2 VwGO): Möglichkeit einer Verletzung von Art. 5 Abs. 1 S. 2 oder Art. 2 Abs. 1 GG (+). - Keine Verfristung der Anfechtungsklage ( 70, 74 VwGO): Ist im Zeitpunkt der Erledigung eine Klage bereits verfristet, wird diese nicht durch nachträgliche Erledigung unzulässig. Hier aber: (+) 4. Feststellungsinteresse ( 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) Es müsste ein berechtigtes Interesse vorliegen. Anerkannte Fallgruppen sind: Rehabilitationsinteresse, Wiederholungsgefahr, Vorbereitung einer Amtshaftungsklage und schwerwiegende Grundrechtseingriffe mit typischer Erledigungstendenz - Eine konkrete Wiederholungsgefahr setzt das Drohen eines gleichartigen Verwaltungsaktes voraus. Hier wohl (+), da sich die Prognose, es werde künftig zu ähnlichen Situationen kommen, nicht nur abstrakt, sondern angesichts der Berufstätigkeit des R als hinreichend konkret darstellt. - Rehabilitationsinteresse kann bei einem objektiv diskriminierenden Verwaltungsakt gegeben sein. Auch dies erscheint hier im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG jedenfalls vertretbar, da die Sicherstellung der Kamera mit einer Bloßstellung verbunden sein kann. - Effektiver Rechtsschutz bei tief greifendem Grundrechtseingriff: Dies ist hier deshalb der Fall, weil der durch eine Sicherstellung bewirkte Grundrechtseingriff trotz seines eher geringeren Gewichts sich typischerweise auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene keine gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Hoheitsaktes erlangen kann. Hier gebietet Art. 19 Abs. 4 GG, ein Feststellungsinteresse zu bejahen: (+). - Präjudizielles Interesse an der Vorbereitung eines (nicht offensichtlich aussichtslosen) Amtshaftungsprozesses im Hinblick auf den Gedanken der Prozessökonomie nur bei Erledigung nach Klageerhebung. Hier: (-). 5. Klagebefugnis ( 42 Abs. 2 VwGO analog) Es ist streitig, ob die Klagebefugnis zusätzlich zum Feststellungsinteresse Voraussetzung im Rahmen der erweiterten Fortsetzungsfeststellungsklage notwendig ist. Die Rechtsprechung bejaht dies mit dem Ziel, Popularklagen auszuschließen. Da hier eine Klagebefugnis problemlos zu bejahen ist (siehe oben), kann dies letztlich offen bleiben. 6. Vorverfahren

4 Fraglich ist, ob ein Vorverfahren nach 68 VwGO auch vor Erhebung der FFK erforderlich ist. Bei einer Erledigung nach der Klageerhebung ist dies grundsätzlich notwendig, da ursprüngliche Klage ansonsten bereits unzulässig wäre (siehe oben). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Bei Erledigung vor Klageerhebung, aber nach Ablauf der Widerspruchsfrist ist eine Widerspruchseinlegung ebenfalls grundsätzlich erforderlich, da der Verwaltungsakt sonst bereits bestandskräftig wäre (siehe oben 2.). Eine bereits unzulässige Anfechtungsklage kann nicht in eine zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage umgedeutet werden. Streitig beurteilt wird jedoch der Fall, in dem die Erledigung vor Ablauf der Widerspruchsfrist eintritt: - Nach st Rspr. ist kein Vorverfahren notwendig. Eine behördliche Entscheidung erwachse nicht in Rechtskraft und könne daher keine Abhilfe schaffen. Auch das Instrument einer Selbstkontrolle der Verwaltung versage daher. - Nach einer verbreiteten Gegenansicht ist auch dann ein Widerspruch notwendig, wenn Erledigung innerhalb der laufenden Widerspruchsfrist eintritt. Arg.: Rechtsschutzinteresse des Bürgers, Entlastung der Gerichte 7. Klagefrist Als ebenfalls problematisch erweist sich im vorliegenden Fall, ob daneben auch die Klagefrist nach 74 Abs. 1 VwGO einzuhalten ist. Mangels Rechtsbehelfsbelehrung gilt Jahresfrist ( 58 Abs. 2 VwGO). Ob eine Klagefrist gilt, hängt maßgeblich davon ab, ob man die FFK als verlängerte Anfechtungsklage oder als Feststellungsklage begreift. - Nach der Rechtsprechung und hm läuft keine Klagefrist, da auch die FFK eine besondere Art der Feststellungsklage sei und insoweit 43 VwGO näher stehe - Gegenansicht wendet demgegenüber 74 Abs. 1 VwGO (ivm 58 VwGO) analog an, da die Fortsetzungsfeststellungsklage die Fortsetzung der ursprünglich möglichen Gestaltungsklage sei 8. Beteiligtenbezogene Sachentscheidungsvoraussetzungen R ist als natürliche Person beteiligten- und prozessfähig, 61 Nr. 1, 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Klage ist zu richten gegen die Behörde, die den VA erlassen hat ( 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, 19 Abs. 1, 2 AGVwGO). II. Begründetheit Die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog ist begründet, wenn der Verwaltungsakt vor seiner Erledigung rechtswidrig war und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wurde. 1. Rechtmäßigkeit des VA a) Ermächtigungsgrundlage für die Sicherstellungsanordnung

5 Aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes (vgl. insbesondere hier Art. 5 Abs. 2 GG) bedarf es einer Ermächtigungsgrundlage. Prüfungsreihenfolge: - Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage zur Gefahrenabwehr (VersG, BauGB etc.) hier (-) - Standardbefugnisse, 9 ff SPolG - Generalklausel, 8 SPolG Hier: Sicherstellung nach 21 SPolG b) Formelle Rechtmäßigkeit - Zuständigkeit: 85 Abs. 2 SPolG, 1 Abs. 2 SPolG, Ziel: Gefahrenabwehr (Unterbindung einer Behinderung der polizeilichen Arbeit, Verletzung des Rechts am eigenen Bild, Art. 2 Abs. 1 ivm Art. 1 Abs. 1 GG, 22, 23 KUG) - Form: Standardbefugnis, Sicherstellung formfrei, insbesondere auch mündlich - Verfahren: Anhörung entbehrlich nach 28 Abs. 2 Nr. 1 SaarlVwVfG c) Materielle Rechtmäßigkeit Voraussetzung des 21 SPolG wäre das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr für die öffentliche Sicherheit und/oder Ordnung. Def.: Gefahr liegt vor, wenn bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft eine Beeinträchtigung des Schutzguts der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu erwarten ist. Gefahrenbegriffe: - Schein- oder Putativgefahr keine obj. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gefahr, Irrtum des Hoheitsträgers - Anscheinsgefahr obj. Anhaltspunkte liegen ex ante vor, ex post stellt sich heraus, dass keine Gefahr vorlag - Gefahrenverdacht obj. Anhaltspunkte liegen vor, aber es besteht eine Unsicherheit, Gefahrerforschungseingriffe sind zulässig aa) Drohende Verletzung eines der Schutzgüter - Öffentliche Sicherheit: Schutz der obj. Rechtsordnung Subjektive Rechtsgüter des Einzelnen Schutz des Staates und seiner Einrichtungen - Öffentliche Ordnung Gesamtheit der ungeschriebene Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung für ein gedeihliches Zusammenleben unerlässlich ist

6 In Betracht kommen hier die Individualrechtsgüter Dritter (Persönlichkeitsrecht) und die Unversehrtheit der Rechtsordnung, sowie der Schutz des Staates und seiner Einrichtungen. Hierzu gehört auch die Sicherung der Funktionsfähigkeit der staatlichen Einrichtungen und die ungestörte Amtsführung der Hoheitsträger, daher (+) bb) Gegenwärtig Die mithin vorausgesetzte gegenwärtige Gefahr liegt vor, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder unmittelbar oder in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht. Der Begriff der polizeilichen Gefahr im Sinne der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritt, enthält eine Prognose, das heißt eine subjektive Einschätzung über einen zukünftigen Geschehensablauf, die auf der Grundlage der im Zeitpunkt der polizeilichen Entscheidung zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten zu treffen ist. Der Gefahr-Begriff fordert jedoch eine objektivierende (ex ante-) Betrachtungsweise im Hinblick auf die Frage, ob polizeiliche Maßnahmen und gegebenenfalls welche nach den seinerzeit zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten indiziert und gerechtfertigt waren. Hier: Nach Auffassung des VG Dresden (Urt. v , Az. 14 K 1751/04) bestand vorliegend die gegenwärtige Gefahr, dass der Erfolg des noch nicht abgeschlossenen Polizeieinsatzes hätte vereitelt werden können. Dies rechtfertigte die konkret durchgeführte Sicherstellung der Kamera mit Objektiv und der beiden Speicherchips. Da der handelnde Beamte davon ausging, durch ein Hindern am weiteren auffälligen Fotografien, möglichst schnell wieder einen alltäglichen Eindruck erwecken zu können, um den eigentlich Gesuchten womöglich noch festnehmen zu können, durfte er die Maßnahme durchführen; Bestätigt durch Sächs. OVG, Beschl. v , Az. 3 B 665/05 a. A.: Keine gegenwärtige Gefahr, da durch Auffälligkeit i. V. m. der Festnahme bereits nicht mehr davon auszugehen war, dass der eigentlich Gesuchte noch erscheinen wird. 2. Rechtsfolge: Ermessen Entschließungsermessen ( Ob )- und Auswahlermessen ( Wie ), insbesondere Störerauswahl und Verhältnismäßigkeit: a) Störerauswahl: Abgrenzung Verhaltens- und Zustandsstörer, Grundsatz: Effektivität der Gefahrenabwehr b) Verhältnismäßigkeit - Geeignet: Beseitigung der Auffälligkeit, Einstellen des auffälligen Fotografierens ein Teil hiervon

7 - Erforderlich: (+), R ließ sich durch den mehrfachen Hinweis des Beamten nicht vom Fotografieren abhalten - Angemessen: Eingriff in die Pressefreiheit, Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG Demgegenüber: Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Leben und Gesundheit der handelnden Beamten und unbeteiligter Dritte, international gesuchter Straftäter, zu Wehr setzen mit Waffengewalt musste einkalkuliert werden. Der nur kurzzeitige Eingriff in die Rechte des R wiegt daher weniger schwer (Sächs. OVG, Beschl. v , Az. 3 B 665/05) - Ermessensausübung: SaarlMedienG steht der Maßnahme nicht entgegen da seine Vorschriften nicht einschlägig sind. 3 Abs. 3 S. 2 SMG verbietet zwar Sondermaßnahmen jeder Art, die die Pressefreiheit beeinträchtigen. Der in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Grundsatz der "Polizeifestigkeit" des Presserechts schließt aber nur alle präventiven ordnungsbehördlichen und polizeilichen Maßnahmen aus, die sich gegen den Inhalt eines Presseerzeugnisses richten. Hier jedoch kein Zugriff auf ein Presseprodukt. Ein lediglich belichteter Film stellt kein Druckwerk im Sinne des 2 Abs. 2 Nr. 1 SMG dar (OVG Saarland Urt. v , Az. 9 R 3/01), gilt wohl auch für Speicherkarten Aber: Weitere Sicherstellung über die Dauer des Polizeieinsatzes hinaus unzulässig, im Hinblick auf die Veröffentlichung der Fotos der Zivilfahnder erscheint das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr fraglich, da vor Veröffentlichung Prüfung der Zulässigkeit der Fotografien durch Redakteure erfolgt, evtl. Unkenntlichmachung in Betracht kommt etc. Aus dem bloßen Fotografieren kann nicht auf die Gefahr einer Veröffentlichung und damit auf eine Verletzung der 22,23 KUG geschlossen werden; erforderlich für das Vorliegen einer Gefahr wäre eine mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorstehende Verletzung eines geschützten Rechtsgutes (OVG Saarland Urt. v , Az. 9 R 3/01), hier (-) c) Anwendung unmittelbaren Zwangs Str. ob Sicherstellung Vollzugselement beinhaltet, h. M. (-) Abgrenzung unmittelbarer Zwang (Gestrecktes Verfahren) - Sofort-Vollzug: Unmittelbarer Zwang 44 Abs. 1, 49, 54 SPolG: aa) Ermächtigungsgrundlage: 49 SPolG bb) Formelle RM: - Zuständigkeit: Behörde, die Grund-VA erlassen hat, 44 Abs. 3 SPolG - Anhörung entbehrlich nach 28 Abs. 1 Nr. 5 - Form: 37 VwVfG schriftlich oder mündlich cc) Materielle RM: - wirksamer GrundVA - gerichtet auf Tun, Dulden, Unterlassen - unanfechtbar oder RBH ohne aufsch. Wirkung

8 cc) Formelle RM: - Androhung, hier (-) Sofort-Vollzug 44 Abs. 2, 54 SPolG: aa) GrundVA grds. nicht erforderlich, hier zwar (+), schadet jedoch nicht bb) Gegenwärtige Gefahr (+), s. o. cc) Handeln innerhalb der Befugnisse rechtmäßiger fiktiver GrundVA? hier VA ergangen, Rechtmäßigkeit (+), s.o. dd) Androhung entbehrlich, 54 Abs. 1 SPolG II. Ergebnis Die zulässige Klage ist zum Teil begründet. Die Sicherstellung für die Dauer des Polizeieinsatzes war rechtmäßig. Die darüber hinaus andauernde Sicherstellung der Speicherkarten verletzte R in seinen Rechten. Leseempfehlung: VG Dresden, Urt. v , Az. 14 K 1751/04, nachfolgend Sächs. OVG, Beschl. v , Az. 3 B 665/05; OVG Saarland, Urt. v , Az. 9 R 3/01, BVerwGE 109,