FB 2: Unmöglichkeit. Übungsfall: Der Fernseher

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1 FB 2: Unmöglichkeit Übungsfall: Der Fernseher F beschließt, ein Fernsehgerät bei Trödler T zu kaufen. Er ruft deshalb bei T an (Telefonkosten 1 Euro) und erklärt, dass er ein billiges Fernsehgerät suche. T erwidert, dass er ein preisgünstiges Gerät für 50,- im Lager stehen habe. Daraufhin ist F sofort einverstanden und bittet T, das Gerät samt Rechnung an ihn zu liefern. Als T nach dem Anruf seinen Gehilfen ins Lager schickt, um das Fernsehgerät zu holen, stellt G fest, dass wenige Minuten vor Vertragsschluss Diebe ins Lager gelangt waren und mehrere Gegenstände u.a. auch dieses Gerät entwendet haben. Daraufhin ruft T bei F an, um ihm von dem Diebstahl zu berichten. F entgegnet: pacta sunt servanda. Außerdem habe ihm sein Freund X bereits 75,- für den Apparat geboten. 1) Kann F von T Erfüllung des Kaufvertrages verlangen oder zumindest etwaige Schadensersatzansprüche geltend machen? 2) Wie wäre der Fall zu entscheiden, wenn das Fernsehgerät erst fünf Minuten nach dem Telefongespräch zwischen F und T gestohlen worden wäre, weil G vergessen hatte die Lagertür abzuschließen? 3) Was ist F für den Fall 2) zu raten, wenn er nicht weiß, ob der Fernseher wirklich gestohlen wurde?

2 Fallbesprechung Zivilrecht 2. Semester, SoSe 2012, AG 2 Der Fernseher S 2 - AG 2: DER FERNSEHER FRAGE 1: I. Anspruch F gegen T aus 433 I S. 1 BGB 1. Kaufvertrag isd 433 BGB Vor.: zwei übereinstimmende WE a) Angebot i. S.d. 145 BGB? aa) Angebot des F bb) Angebot des T b) Annahme des F? Problem: Lieferung an F erbeten lebensnahe SV-Auslegung: Annahme ohne Vorbehalt (+) Erg.: Kaufvertrag (+) 2. Anspruch erloschen gem. 275 I BGB a) 311a I BGB: Vertrag bleibt wirksam b) Leistungserfolg nicht mehr herbeizuführen? - Leistungspflichten des T: Übergabe und Übereignung, 433 I S. 1 BGB aa) Übereignung möglich? Seite 1 von 8 S 2 FB 2 SS12

3 Fallbesprechung Zivilrecht 2. Semester, SoSe 2012, AG 2 Der Fernseher - Übereignung gem. 929 S. 1 BGB: Einigung (+) Übergabe möglich? Problem: nur unüberwindliche Leistungshindernisse von 275 I Alt.1 BGB erfasst aber hier D unbekannt, T kann Sache wahrscheinlich nicht wiederbeschaffen Übergabe (-) - Übereignung gem. 929 S. 1, 931 BGB durch Abtretung des Herausgabeanspr. des T gegen D: z.b. 985, 861, 1007 I, 823 I i.v.m. 249 S.1 BGB, 823 II BGB i.v.m. 242 StGB und 812 I S. 1 Alt. 2 BGB (+) Abtretung möglich Übereignung ist also noch möglich bb) Übergabe möglich? (-), s.o. c)teilunmöglichkeit isd 275 I BGB soweit? Übereignung möglich (s.o.), nur Übergabe unmöglich Aber: hier natürlich und rechtlich nicht sinnvoll teilbar Teilunmöglichkeit (-) Seite 2 von 8 S 2 FB 2 SS12

4 Fallbesprechung Zivilrecht 2. Semester, SoSe 2012, AG 2 Der Fernseher Ergebnis: Anspruch aus 433 I S. 1 BGB (-) II. Anspruch F gegen T auf Schadensersatz für den entgangenen Gewinn 1. Anspruch aus 311a II S. 1 Alt. 1 BGB a) anfängliches Leistungshindernis gem. 311a BGB (+), T wurde gem. 275 I BGB von der Leistungspflicht frei b) Vertretenmüssen, 311a II S. 2, 276 BGB? Unkenntnis des Leistungshindernisses aa) Unkenntnis des T bzgl. Leistungshindernis (+) bb) zu vertreten nach 276 I S. 1, II BGB (1) Fahrlässigkeit des T, 276 II BGB? im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet? Leistungsfähigkeit muss nicht ununterbrochen überprüft werden Fahrlässigkeit (-) (2) Haftung des T aus Garantie, 276 I S. 1 a.e. BGB? Leistungsversprechen allein genügt nicht (-) Seite 3 von 8 S 2 FB 2 SS12

5 Fallbesprechung Zivilrecht 2. Semester, SoSe 2012, AG 2 Der Fernseher (3) Unkenntnis nicht zu vertreten Ergebnis: Anspruch aus 311 a II S. 1 Alt. 1 BGB (-) 2. Anspruch aus 280 I, III i.v.m. 281 I BGB fällige Leistung, 281 I S. 1 BGB wg. 275 I BGB (-) Ergebnis: Anspruch nach 280 I, III, 281 BGB (-) ebenso wenig aus 280 I, III, 283 BGB ( 311a II S. 1 BGB lex specialis für anfängliche Unmöglichkeit) III. Ersatz der Telefonkosten ivm 311a II S. 1 Alt. 2 BGB Aufwendung im Vertrauen auf Leistung? Hier: (-), da noch nicht mal konkreter Vertrag in Aussicht Ergebnis: Anspruch aus 284 ivm 311a II S. 1 Alt. 2 BGB (-) Ergebnis zu Frage 1: kein Anspruch F gegen T Seite 4 von 8 S 2 FB 2 SS12

6 Fallbesprechung Zivilrecht 2. Semester, SoSe 2012, AG 2 Der Fernseher FRAGE 2: I. Anspruch F gegen T aus 433 I S. 1 BGB 1. Anspruch entstanden wirksamer KV (s.o.) 2. Anspruch erloschen nach 275 I BGB erloschen Erg.: kein Anspruch aus 433 I S. 1 BGB II. Anspruch F gegen T aus 280 I, III i.v.m. 283 BGB 1. Schuldverhältnis 2. Pflichtverletzung: Ausbleiben der Leistung infolge nachträglicher Unmöglichkeit (+) 3. Vertretenmüssen, 280 I S. 2 i.v.m. 276 I S. 1, II BGB Seite 5 von 8 S 2 FB 2 SS12

7 Fallbesprechung Zivilrecht 2. Semester, SoSe 2012, AG 2 Der Fernseher wird vermutet, Entlastung möglich? a) eigenes Vertretenmüssen des T (-) b) Zurechnung fremden Verschuldens, 278 S. 1 BGB? Erfüllungsgehilfe: wer mit Wissen und Wollen im Pflichtenkreis des Schuldners tätig ist G Erfüllungsgehilfe des T Verschulden des G: fahrlässige Verletzung der ihm auferlegten Pflicht (+) Gem. 278 BGB von T zu vertreten Vertretenmüssen (+) 4. Rechtsfolge: Schadensersatz statt der Leistung (pos. Interesse) 5. Art und Umfang des Schadensersatzes a) Grundsatz: Differenzhypothese des 249 I BGB b) Statt Naturalrestitution SchErs in Geld gem. 251 I BGB c) Berechnungsmethoden: Surrogations- und Differenztheorie - Surrogationstheorie: Gegenleistung bleibt bestehen Seite 6 von 8 S 2 FB 2 SS12

8 Fallbesprechung Zivilrecht 2. Semester, SoSe 2012, AG 2 Der Fernseher - Differenztheorie: Geldforderung des Gläubigers in Höhe der Wertdifferenz e) Umfang des Ersatzes: - entgangener Gewinn von 25,- nach 252 BGB zu ersetzen - Telefonkosten: nicht ersetzbar Ergebnis zu Frage 2: Anspruch F gegen T in Höhe von 25,- FRAGE 3: Möglichkeiten des F: I. Anspruch aus 280 I, III i.v.m. 283 BGB: sofort geltend machen aber: Risiko zu verlieren, wenn Leistung tatsächlich nicht unmöglich II. Setzen einer angemessenen Nachfrist nach 280 I, III i.v.m. 281 I S. 1 BGB Seite 7 von 8 S 2 FB 2 SS12

9 Fallbesprechung Zivilrecht 2. Semester, SoSe 2012, AG 2 Der Fernseher 1. nach erfolglosem Ablauf der Frist: Schadensersatzanspruch wahlweise auf 280 I, III i.v.m. 283 BGB oder 280 I, III i.v.m. 281 I BGB gestützt 2. Vorteil: ein Anspruch sicher gegeben: Unterschied 281 I und 283 BGB nur bzgl. Unmöglichkeit und Nachfrist 3. im Prozess: Gericht muss nicht prüfen, ob Unmöglichkeit vorliegt, da Ergebnis gleich F verliert nur, wenn T Beweis des Nichtvertretenmüssens gelingt Ergebnis zu Frage 3: angemessene Nachfrist setzen und nach erfolglosem Fristablauf Schadensersatz verlangen Seite 8 von 8 S 2 FB 2 SS12

10 Fallbesprechung zum Grundkurs BGB II, SoSe 2009, AG 2 Der Fernseher Lösung S 2 - AG 2: DER FERNSEHER SCHR AT: ANFÄNGLICHE UND NACHTRÄGLICHE UNMÖGLICHKEIT, SCHADENSERSATZ, AUFWENDUNGSERSATZ, SURROGATI- ONS- UND DIFFERENZMETHODE F RAGE 1: I. Anspruch F gegen T auf Übereignung und Übergabe gem. 433 I S. 1 BGB Zwischenergebnis: T und F haben einen Kaufvertrag geschlossen. Somit hat F aus dem Kaufvertrag grundsätzlich einen Anspruch gegen T nach 433 I 1 BGB auf Übereignung und Übergabe des Fernsehers. F könnte gegen T einen Anspruch aus Kaufvertrag gem. 433 I S. 1 BGB auf Übereignung und Übergabe des Fernsehers haben. 1. Dies setzt einen wirksamen Kaufvertrag zwischen F und T gem. 433 BGB voraus. Ein Kaufvertrag kommt durch den Austausch von darauf gerichteten, übereinstimmenden Willenserklärungen, nämlich Angebot und Annahme, zustande. a) Zunächst müsste ein wirksames Angebot vorliegen. Das Angebot i.s.v. 145 BGB ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die inhaltlich bereits derart bestimmt sein muss, dass mit einem einfachen Ja die Annahme erklärt werden kann. aa) In der Erklärung des F, ein billiges Fernsehgerät zu suchen, könnte ein Angebot gem. 145 BGB liegen. Da hier der Kaufpreis weder bestimmt noch bestimmbar ist, liegt kein Angebot i.s.v. 145 BGB vor. bb) Jedoch hat T dem F ein bestimmtes Fernsehgerät aus seinem Lager für 50 zum Kauf vorgeschlagen, und damit seinerseits ein Angebot abgegeben. cc) Fraglich ist, wann das Angebot des T wirksam geworden ist. Nach 130 I BGB, der zwar direkt nur für Erklärungen gegenüber Abwesenden gilt, insoweit aber eine allgemeine Regel enthält, ist dafür der Zugang beim Empfänger erforderlich. Für die Frage des Zugangs ist zwischen verkörperten und unverkörperten, insbesondere mündlichen Erklärungen zu unterscheiden. Bezüglich der Zugangserfordernisse werden Erklärungen am Telefon unverkörperten Erklärungen unter Anwesenden gleichgestellt 1, s. 147 I S. 2 BGB. Bei unverkörperten Erklärungen kommt es nach der eingeschränkten Vernehmungstheorie darauf an, ob der Erklärende damit rechnen konnte und durfte, richtig und vollständig verstanden zu werden. Dies ist hier gegeben. T hat also ein wirksames Angebot abgegeben. b) Weiter ist zu klären, ob F dieses Angebot angenommen hat. Dies könnte dadurch geschehen sein, dass er sich einverstanden erklärte und T bat, das Gerät zu liefern, 147 I S. 1 u. S. 2 BGB. Voraussetzung für eine wirksame Annahme ist, dass das Angebot vorbehaltlos und ohne Änderungen bejaht wird. Fraglich ist, ob in der Bitte um Anlieferung eine relevante Abweichung vom Angebot des T liegt. Zwar könnte darin eine Abweichung bezüglich des Leistungsortes liegen, der nach dem Angebot des T ( 269 I, II BGB) an dessen Wohnsitz liegt. Der Sachverhalt ist aber so zu deuten, dass F zunächst vorbehaltlos annimmt und danach noch die Bitte um Anlieferung an T richtet. 1 Musielak, Grundkurs BGB 9, Rn 79. Anmerkung: Legt man den Sachverhalt so aus, dass F seine Annahme von der Lieferung frei Haus abhängig macht, so läge in seiner Annahme nach 150 II BGB eine Ablehnung verbunden mit einem neuen Angebot. Es stellt sich dann die Frage nach der Annahme durch T. Da der Sachverhalt nichts über eine Annahme des T am Telefon aussagt, könnte man eine Annahme nach 151 I BGB in Betracht ziehen. Diese könnte darin liegen, dass T seinen Gehilfen ins Lager schickt, um das Gerät zu holen. Nach 151 BGB kommt der Vertrag zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Dieser Verzicht ist allerdings nach h. M. nur als Verzicht auf den Zugang der Willenserklärung, nicht als Verzicht auf die Annahme selbst zu verstehen. Für die Annahme genügt in diesem Fall ein nach außen hervortretendes Verhalten des T, aus dem eindeutig auf den Annahmewillen zu schließen ist. Einer Annahme i.s.v. 151 BGB steht jedoch entgegen, dass gem. 147 I BGB der einem Anwesenden gemachte Antrag nur sofort angenommen werden kann. Dies gilt nach 147 I 2 BGB auch, wenn wie hier der Antrag am Telefon erfolgt. Anders wäre es nur, wenn F abweichend von 147 BGB eine Annahmefrist gesetzt hätte. Dafür ist aber nichts ersichtlich. 2. Der Anspruch des F könnte aber durch den vor Vertragsschluss erfolgten Diebstahl am Fernseher gem. 275 I BGB erloschen sein. Dies wäre dann der Fall, wenn infolgedessen die Leistung unmöglich ist. a) Klarzustellen ist, dass auch ein Fall anfänglicher Unmöglichkeit in Abweichung von der früheren Rechtslage ( 306 BGB a. F.) auf die Wirksamkeit des Vertrags gem. 311a I BGB keinen Einfluss hätte. b) Unmöglichkeit im Sinne von 275 I BGB liegt vor, wenn der Erbringung der geschuldeten Leistung ein unüberwindbares Hindernis entgegensteht. Nach dem oben Gesagten schuldet T dem F aus dem Kaufvertrag die Übereignung und Übergabe des Fernsehgeräts ( 433 I 1 BGB). aa) Zu prüfen ist, ob T den Fernseher übereignen kann. Die Übereignung nach 929 S. 1 BGB erfordert Einigung und Übergabe. Wenngleich die Einigung möglich wäre, kann T doch dem F den zur Übergabe nötigen Besitz an dem Fernseher nicht verschaffen. T könnte allerdings den Fernseher auch gem. 929 S. 1, 931 BGB durch Abtretung seines Herausgabeanspruchs gegen den Dieb übereignen. Als abtretbare Herausgabeansprüche kommen insoweit Ansprüche aus 861 BGB, 1007 I BGB, 823 I BGB i.v.m. 249 S. 1 BGB, 823 II BGB i.v.m. 242 StGB und 812 I S. 1 Alt. 2 BGB in Betracht. Bezüglich des Anspruchs aus 985 BGB gilt die Besonderheit, dass er zwar nicht isoliert (d.h. vom Eigentum getrennt) abgetreten werden kann, dass dies aber im Rahmen der Übereignung nach 929 S 1, 931 BGB möglich ist, weil eine Trennung vom Seite 1 von 5 Schmid/Neidlinger/Maack/Schellhase S 2 AG 2 - L

11 Fallbesprechung zum Grundkurs BGB II, SoSe 2009, AG 2 Der Fernseher Lösung Eigentum gerade nicht erfolgt. Somit wäre es dem T auch nach dem Diebstahl noch möglich, dem F den Fernseher zu übereignen. bb) Allerdings verlangt 433 I 1 BGB weiter die Übergabe des Kaufgegenstandes. Diese ist dem T aufgrund des Diebstahls nicht möglich. Allerdings kann der Dieb dem F den Fernseher übergeben. Da es gem. 275 I BGB ausreicht, dass die Erbringung der geschuldeten Leistung dem Schuldner unmöglich ist (subjektive Unmöglichkeit), spielt es jedoch für das Freiwerden des T von der Leistungspflicht grundsätzlich keine Rolle, dass der Dieb zur Übergabe in der Lage ist. Unmöglichkeit für den Schuldner liegt aber nur vor, wenn feststeht, dass er die Disposition über den Leistungsgegenstand auch in Zukunft nicht mehr erlangen kann 2, d.h. wenn der Schuldner selbst nicht leisten kann und auch zur Beschaffung oder Wiederbeschaffung nicht in der Lage ist. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Dieb nicht gefasst werden kann, so dass eine Wiederbeschaffung ausscheidet und subjektive Unmöglichkeit vorliegt. c) Fraglich sind die Folgen, die sich daraus ergeben, dass die Übergabe, aber nicht die Übereignung unmöglich ist. Es könnte Teilunmöglichkeit nach 275 I BGB vorliegen, so dass T nur von der Verpflichtung freigeworden ist, den Fernseher zu übergeben. Teilunmöglichkeit verlangt aber Teilbarkeit der Leistung im natürlichen und rechtlichen Sinne. An der Teilbarkeit im rechtlichen Sinne fehlt es insbesondere, wenn der noch möglichen Teilleistung kein Teil der Gegenleistung in sinnvoller Weise zugeordnet werden kann. Da hier der Übereignung kein Teil des Kaufpreises in sinnvoller Weise zugeordnet werden kann, ist hier die gesamte Leistung des T als unmöglich geworden anzusehen. Ergebnis: Der Anspruch der F gegen T auf Übergabe und Übereignung des Fernsehers gem. 433 I 1 BGB ist infolge Unmöglichkeit gem. 275 I BGB erloschen. der sich aus dem Kaufvertrag ergebenden Leistungspflicht frei (s. o.). Anmerkung: In diesem Fall kann schon bei Vertragsschluss keine Primärleistungspflicht (Erfüllungspflicht) begründet werden, der (trotzdem wirksame, s. o.) Vertrag dient aber als Grundlage für Sekundäransprüche (Schadensersatz etc.). b) Ein Anspruch nach 311a II BGB scheidet aber aus, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat, 311a II S. 2 BGB. Dementsprechend wird das Vertretenmüssen vermutet, so dass der Schuldner den Entlastungsbeweis erbringen muss. aa) Zur Zeit des Vertragsschlusses wusste T noch nichts von dem Diebstahl. Möglicherweise hat er jedoch seine Unkenntnis zu vertreten. Dabei gilt nach 276 I S. 1, II BGB, dass der Schuldner, soweit nicht anders bestimmt, Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat. (1) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, 276 II BGB. Die Unkenntnis des T beruht also auf Fahrlässigkeit, wenn er nach der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verpflichtet gewesen wäre, seine Leistungsfähigkeit unmittelbar vor Vertragsschluss zu überprüfen. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass eine Pflicht zur ununterbrochenen Überprüfung der eigenen Leistungsfähigkeit nicht besteht. Da sich der Diebstahl erst wenige Minuten vor dem Telefonat ereignete, durfte er noch unbemerkt bleiben. Somit liegt keine fahrlässige Unkenntnis vor. (2) Für die Übernahme einer Garantie durch T i.s.v. 276 I S. 1 a.e. BGB, d.h. eine Erklärung des T, verschuldensunabhängig für seine Leistungsfähigkeit einstehen zu wollen, ist aus dem Sachverhalt nichts ersichtlich. bb) Demnach hat T die Unkenntnis vom Bestehen des Leistungshindernisses nicht zu vertreten, so dass der Entlastungsbeweis gelingt. II. Ansprüche F gegen T auf Schadensersatz 1. Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus 311a II S. 1 Alt. 1 BGB F könnte aber einen Anspruch gegen T auf Schadensersatz statt der Leistung aus 311a II S. 1 Alt. 1 BGB haben 3. Da es sich um einen auf Schadensersatz statt der Leistung (Erfüllungsinteresse) gerichteten Anspruch handelt, kommt in diesem Rahmen der entgangene Gewinn aus dem Weiterverkauf an X als ersatzfähiger Schaden in Betracht. Ein Anspruch aus 311a II BGB setzt voraus, dass der Schuldner einer vertraglichen Leistung wegen eines schon bei Vertragsschluss bestehenden Leistungshindernisses nicht zu leisten braucht a) Im vorliegenden Fall hatte T den Besitz am Fernseher aufgrund des Diebstahls schon vor Vertragsschluss verloren, so dass ein anfängliches Leistungshindernis bestand. Infolgedessen wurde er gem. 275 I BGB von 2 MüKo/Ernst, 275 Rn IV BGB muss in der Falllösung nicht zitiert werden. Dieser hat nur klarstellende Funktion, vgl. Dauner-Lieb, Das neue Schuldrecht, Fälle und Lösungen, 2002, S. 27. Ergebnis: F hat gegen T keinen Anspruch aus 311a II S. 1 BGB. Anmerkung: Die Schadensersatzhaftung aus 311a II BGB steht nach der gesetzgeberischen Konzeption außerhalb der Haftung für Pflichtverletzungen gem. 280 ff. BGB. Es handelt sich um eine eigene Anspruchsgrundlage. Insbesondere hat das Vertretenmüssen bei 311a II BGB einen anderen Bezugspunkt als bei 280 BGB. Berücksichtigt man aber, dass eine Pflichtverletzung im bloßen Ausbleiben der Leistung infolge Unmöglichkeit liegen kann, und somit nicht schon deswegen ausgeschlossen ist, weil die Leistungspflicht gem. 275 I BGB erlischt (vgl. den Fall des 283 BGB), so ließe sich auch die Haftung bei anfänglicher Unmöglichkeit weitgehend in das System der 280 ff BGB integrieren. 2. Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus 280 I, III, 281 I BGB F könnte aber einen Anspruch gegen T auf Schadensersatz aus 280 I, III, 281 BGB haben. Zwar könnte die dafür erforderliche Pflichtverletzung schon in dem Ausbleiben der Leistung infolge Unmöglichkeit gesehen werden (s. Anm.). Für anfängliche Leistungshindernisse wie hier stellt 311a BGB jedoch eine vorrangige Sonderregelung (lex specialis) dar, die einen Seite 2 von 5 Schmid/Neidlinger/Maack/Schellhase S 2 AG 2 - L

12 Fallbesprechung zum Grundkurs BGB II, SoSe 2009, AG 2 Der Fernseher Lösung unmittelbaren Rückgriff auf die 280 ff. BGB ausschließt. Gleiches gilt für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus 280 I, III, 283 BGB. Ergebnis: T hat demnach keine Ansprüche aus 280 I, III, 281 BGB oder 280 I, III, 283 BGB. III. Anspruch F gegen T auf Schadensersatz für die Telefonkosten 1. Anspruch aus 280 I, 311 II Nr.1, 241 II BGB Mit Ansprüchen wegen der Telefonkosten macht F nicht das Erfüllungsinteresse (positives Interesse), sondern das Vertrauensinteresse (negatives Interesse) geltend, d.h. den Wunsch, so gestellt zu werden, wie wenn der Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Ein dieses Interesse umfassender Schadensersatzanspruch könnte sich wegen einer Pflichtverletzung im Rahmen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses (culpa in contrahendo) aus 280 I, 311 II Nr.1, 241 II BGB ergeben. In Betracht kommt dabei nur als vorvertragliche Pflichtverletzung, dass T nicht ausreichend seine Leistungsfähigkeit überprüft und den F nicht über das Leistungshindernis aufgeklärt hat. Fraglich ist allerdings, ob nicht 311a II BGB insoweit eine abschließende Regelung der Schadensersatzansprüche darstellt 4. Dafür spricht, dass der Anspruch aus 311a II BGB zwar nicht eine vorvertragliche Pflichtverletzung als Haftungsgrund hat, jedoch eine solche voraussetzt. Daher wird insoweit eine Haftung wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung teilweise abgelehnt 5. Der Anspruch scheitert jedoch schon daran, dass T die mangelnde Aufklärung nicht zu vertreten hat (s.o.). Im Übrigen fallen die Telefonkosten auch nicht unter das Vertrauensinteresse des F, denn sie wären ihm auch ohne den Abschluss des Vertrages entstanden. Ergebnis: F hat keinen Anspruch aus 280 I, 311 II Nr.1, 241 II BGB. 2. Anspruch 122 BGB analog Als Anspruchsgrundlage für einen auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatz ist hier weiter eine analoge Anwendung von 122 I BGB in Betracht zu ziehen 6. Insoweit geht ein Teil der Literatur von einer planwidrigen Regelungslücke aus, da 311a II BGB den Ersatz des negativen Interesses nicht erfasst. Die Frage, ob dieser Ansicht zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall jedoch offen bleiben, da wie bereits dargelegt die Telefonkosten nicht vom negativen Interesse umfasst sind: F hätte sie auch aufgewendet, wenn es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen wäre, weil ggf. T den Diebstahl schon bemerkt hatte. gie offen halten wollte 7, ist es vertretbar doch von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen oder zumindest für diesen Fall festzustellen, dass die Lücke zwar nicht planwidrig war, in diesem speziellen Fall aber nicht notwendige Voraussetzung für eine Analogie ist. Dann müsste weiter geprüft werden, ob eine vergleichbare Interessenlage gegeben ist. Da Schadensersatz statt der Leistung nach 311a II BGB und Aufwendungsersatz nach 284 BGB verschuldensabhängig sind und bei nachträglicher Unmöglichkeit ebenfalls nur eine verschuldensabhängige Haftung eingreift, erscheint es sehr fragwürdig hier eine vergleichbare Interessenlage anzunehmen. Die Vergleichbarkeit besteht hier mehr zwischen den beiden Formen der Unmöglichkeit 8, die nicht wegen des zufälligen Zeitpunktes ihres Eintritts unterschiedlich behandelt werden sollten, als zwischen den Fällen der Anfechtung wegen Irrtums und dem Irrtums über die Leistungsunfähigkeit. Ergebnis: Somit hat F auch keinen Anspruch aus 122 BGB analog gegen T. 3. Anspruch aus 311a II S.1 Alt. 2, 284 BGB Schließlich könnten die Telefonkosten im Rahmen des Aufwendungsersatzes nach 311a II S.1 Alt. 2, 284 BGB ersatzfähig sein. Dieser Anspruch setzt voraus, dass F Aufwendungen im Vertrauen auf Erhalt der Leistung getätigt hat. Das kann auch Aufwendungen vor Vertragsschluss beinhalten. Hier hat F aber nicht im Vertrauen auf einen sicheren Vertragsschluss angerufen. Es liegen also keine Aufwendungen i.s.v. 284 BGB vor. Ergebnis: Somit hat F keinen Anspruch aus 311a II S.1 Alt. 2, 284 BGB. Gesamtergebnis zu Frage 1: Es bestehen keine Ansprüche des F gegen T. F RAGE 2: I. Anspruch F gegen T auf Übereignung und Übergabe des Fernsehers aus 433 I S. 1 BGB 1. Ein wirksamer Kaufvertrag liegt vor (s.o.). 2. Der Anspruch ist aber mit Unmöglichwerden der Leistung nach 275 I BGB erloschen (s.o.). Es liegt ein Fall der nachträglichen subjektiven Unmöglichkeit vor. Ergebnis: Somit besteht kein Anspruch aus 433 I S. 1 BGB. 9 II. Anspruch F gegen T auf Schadensersatz statt der Leistung aus 280 I, III, 283 BGB In Betracht kommt aber ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus 280 I, III, 283 BGB. 1. Zunächst müsste ein Schuldverhältnis gem. 280 I S. 1 BGB zwischen F und T bestehen. Dies ist hier mit dem Anmerkung: Da der Gesetzgeber gleichzeitig aber eine Analo- 4 Dazu Emmerich, Leistungsstörungen 6, 5 Rz MüKo/Ernst, 311a Rn. 21; Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 7 Rn. 17;aA Emmerich, aao. 6 so Canaris, JZ 2001, 499, 507; in diese Richtung auch Begr RegE BT-Drucks. 14/6040, S Begr RegE BT-Drucks. 14/6040, S Dauner-Lieb, Anwaltskommentar Schuldrecht, 2002, 311a Rdn Wegen Gleichstellung in 275 I BGB (s.o.) immer gleiches Ergebnis für Primäranspruch bei anfänglicher, nachträglicher, subjektiver, objektiver, zu vertretender und nicht zu vertretender Unmöglichkeit. Seite 3 von 5 Schmid/Neidlinger/Maack/Schellhase S 2 AG 2 - L

13 Fallbesprechung zum Grundkurs BGB II, SoSe 2009, AG 2 Der Fernseher Lösung Kaufvertrag unproblematisch der Fall. 2. Ferner müsste eine Pflichtverletzung des T vorliegen, 280 I S. 1 BGB. Fraglich ist, ob die Pflichtverletzung allein schon darin liegen kann, dass F infolge des Diebstahls den Fernseher nicht erhält. Bedenken dagegen könnten sich deswegen ergeben, weil T dadurch ja gerade gem. 275 I BGB von der Pflicht zur Leistung frei wird und insoweit nicht sinnvoll von einer Pflichtverletzung gesprochen werden kann. Allerdings geht die mittlerweile als herrschend anzusehende Meinung im Fall der nachträglichen Unmöglichkeit i.s.v. 283 BGB davon aus, dass die Pflichtverletzung schlicht im Ausbleiben der Leistung infolge Unmöglichkeit liegt 10. Nach anderer Ansicht kann die Pflichtverletzung nur in dem zur Unmöglichkeit führenden Verhalten des Schuldners liegen. Damit würde jedoch dem Schadensersatzgläubiger, der grundsätzlich die Beweislast für das Vorliegen eine Pflichtverletzung trägt, die Beweislast für ein Fehlverhalten des Schuldners aufgebürdet, was nach 280 I 2 BGB gerade nicht geschehen soll (Pflicht des Schuldners zum Entlastungsbeweis). Insoweit ist es überzeugender, bereits in der bloßen Nichterbringung der Leistung die Pflichtverletzung zu sehen. 3. T müsste diese Pflichtverletzung auch gem. 280 I S. 2 i.v.m. 276 I S. 1, II BGB zu vertreten haben. Fraglich ist, ob T nachweisen kann, dass er die Nichtleistung infolge Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn er den zur Unmöglichkeit führenden Umstand i.s.v. 276 I BGB zu vertreten hat. a) Ein eigenes Vertretenmüssen des T scheidet hier aus. b) Möglicherweise muss sich T aber das Verhalten des G wie eigenes Verschulden gem. 278 S. 1 BGB zurechnen lassen. Dazu müsste G Erfüllungsgehilfe des T gewesen sein. Erfüllungsgehilfe ist, wer mit Wissen und Wollen des Schuldners zur Erfüllung einer Verbindlichkeit im Pflichtenkreis des Schuldners tätig geworden ist. Da G für T bei Erfüllung der Pflicht, dessen Leistungsmöglichkeit aufrecht zu erhalten, tätig wurde, weil er verantwortlich dafür war, dass das Lager nicht Dritten frei zugänglich ist, ist G als Erfüllungsgehilfe des T anzusehen. Ferner müsste ein Verschulden des G vorliegen. Da G vergessen hatte abzuschließen, liegt Fahrlässigkeit im Sinne des 276 II BGB vor. Diese fahrlässige Verletzung der ihm auferlegten Pflicht ist von T nach 278 S.1 BGB wie eigenes Verschulden zu vertreten. Somit liegt ein Vertretenmüssen des T vor. 4. Schließlich müsste es sich im Umkehrschluss zu 311a II BGB um einen Fall der nachträglichen Unmöglichkeit handeln, 280 III, 283 BGB. Dies ist hier der Fall (s.o.). 6. Art und Umfang des Schadensersatzes richten sich nach 249 ff. BGB. a) Nach 249 BGB ist der Geschädigte vermögensmäßig so zu stellen wie er stünde, wenn das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis nicht eingetreten wäre. Wäre der Fernseher nicht infolge der Unachtsamkeit des G gestohlen worden, so hätte ihn T entsprechend dem Kaufvertrag an F übereignet und übergeben. b) Die Herstellung dieses Zustands in Natur (Naturalrestitution nach 249 S. 1 BGB) ist nach 275 I BGB ausgeschlossen. Gem. 251 I BGB kann F in diesem Fall aber Schadensersatz in Geld verlangen. Fraglich ist der Umfang des Schadensersatzes. Zunächst ist dabei der Wert des Fernsehers (in Höhe von 50 ) als Schadensposten anzusetzen, denn dieser wäre dem Vermögen des F bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch T zugeflossen. Bei einer Leistung des T hätte F den Fernseher außerdem mit 25 Gewinn weiterveräußern können. Gem. 252 S. 1 BGB umfasst der Schadensersatz auch den entgangenen Gewinn. Damit muss T den entgangenen Gewinn in Höhe von 25 nach 252 BGB ersetzen. Die Telefonkosten dagegen sind, da sie auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung entstanden wären, kein ersatzfähiger Schadensposten. c) Angesichts der Tatsache, dass F dem T 50 als Kaufpreis schuldete, stellt sich aber die Frage wie bei gegenseitigen Leistungspflichten der Schadensersatz zu berechnen ist 11. Nach der Surrogationstheorie (auch Surrogationsmethode) tritt an die Stelle der unmöglichen Leistung ihr Geldwert. Gleichzeitig bleibt dann die Verpflichtung zur Gegenleistung bestehen. Im vorliegenden Fall hieße dies, F könnte 75 als Schadensersatz verlangen, bliebe aber zur Zahlung von 50 als Kaufpreis verpflichtet. Nach der Differenztheorie (auch Differenzmethode) tritt an die Stelle von Leistung und Gegenleistung die Geldforderung des Gläubigers in Höhe der Wertdifferenz. Danach könnte F nur in Höhe von 25 Schadensersatz verlangen. aa) Anwendbarkeit (1) Eine Ansicht spricht sich grundsätzlich für ein Wahlrecht des Gläubigers zwischen Surrogations- und Differenztheorie 12 aus. Einzige Ausnahme ist der Rücktritt wegen Unmöglichkeit. (2) Nach einer anderen Ansicht muss immer die Differenztheorie 13 zur Anwendung kommen. Dafür spräche 326 I S. 1 BGB, wonach der Anspruch auf die Gegenleistung ipso iure erlischt. Dies lasse keinen Raum für die Surrogationsmethode. 5. Als Rechtsfolge kann F Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Dh der Käufer ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn geleistet worden wäre. Damit ist der Ersatz des Erfüllungsinteresses (positives Interesse) gemeint. 10 MüKo/Ernst Rz 4; MüKo/Ernst Rz 18; Looschelders, Schuldrecht AT 9, Rn 504 ff. Dem kann folgendes entgegengehalten werden. Es entfällt nämlich lediglich der Anspruch. Das bedeutet ledig- 11 Dazu Emmerich, Leistungsstörungen 6, 13 Rn. 17 ff. 12 Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, Rdn. 345, 210 ff. 13 Dauner-Lieb, Das neue Schuldrecht, Fälle und Lösungen, 2002, S. 33 f. Seite 4 von 5 Schmid/Neidlinger/Maack/Schellhase S 2 AG 2 - L

14 Fallbesprechung zum Grundkurs BGB II, SoSe 2009, AG 2 Der Fernseher Lösung lich, dass der Schuldner der unmöglichen Leistung nichts mehr fordern kann. Damit ist noch nichts für die Frage gewonnen, ob der Gläubiger der unmöglichen Leistung das (Wahl-)recht hat, seine (nun nicht mehr geschuldete) Leistung dennoch zu erbringen. Hieran kann er ein Interesse haben. Es ist nicht erkennbar, wieso dieses Interesse nicht schützenswert sein soll. Insbesondere bei einem Tauschgeschäft mag der Schadensersatzgläubiger ein Interesse daran haben, dass der Schuldner ihm die Sache abnimmt. Anmerkung: Dies wäre beispielsweise bei einem Tausch eines Rennpferdes gegen ein Auto (welches zerstört wurde) der Fall. Hier möchte der Gläubiger das Pferd loswerden, um nicht länger die Unterhaltskosten zu tragen. Anspruch aus 280 I, III i.v.m. 283 BGB. Schließlich muss das Gericht im Prozess nicht prüfen, ob Unmöglichkeit vorliegt, da das Ergebnis für den Fall, dass keine Unmöglichkeit eingetreten ist, dasselbe wäre. 16 F verliert den Prozess nur, wenn T der Beweis gelingt, dass er den Grund für die Nichterbringung der vertraglichen Leistung nicht zu vertreten hat. Ergebnis zu Frage 3: F ist zu raten, eine angemessene Nachfrist zu setzen und erst nach erfolglosem Fristablauf Schadensersatz zu verlangen. bb) Da vorliegend die Gegenleistung in Geld zu erbringen war und keine Vorleistung erbracht wurde, hat der Streit hier keine Auswirkungen. Daher ist eine Entscheidung nicht nötig. F kann von T nur Schadensersatz in Höhe von 25 verlangen. Ergebnis: F hat einen Anspruch gegen T aus 280 I, III 283 BGB auf Schadensersatz in Höhe von F RAGE 3: Möglichkeiten des F: I. Schadensersatzanspruch aus 280 I, III, 283 BGB F könnte diesen Schadensersatzanspruch sofort gerichtlich geltend machen. Dabei geht er aber das Risiko ein, zu unterliegen, wenn die Leistung anders als angenommen nicht unmöglich ist. II. Setzen einer angemessenen Nachfrist nach 280 I, III i.v.m. 281 I S. 1 BGB F könnte aber auch eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung setzen. Nach erfolglosem Ablauf der Frist könnte er dann den Schadensersatzanspruch wahlweise auf 280 I, III i.v.m. 283 BGB oder 280 I, III i.v.m. 281 I BGB stützen 15. Der sich daraus ergebende Vorteil ist offensichtlich: Ein Anspruch ist sicher gegeben. Der Unterschied zwischen 281 I BGB und 283 BGB besteht nur bezüglich der Unmöglichkeit und der Nachfristsetzung. Entweder ist die Leistung nicht unmöglich, aber es liegt ein erfolgloser Fristablauf vor. Dann hat F einen Anspruch aus 280 I, III i.v.m. 281 I S. 1 BGB. Oder die Leistung ist unmöglich. Dann war zwar die Nachfristsetzung entbehrlich, aber unschädlich. F hätte dann einen 14 Anmerkung: Das unterschiedliche Ergebnis in Frage 1 und 2 beruht nicht darauf, dass für anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit grundsätzlich unterschiedliche Haftungsvoraussetzungen gelten, sondern dass das Vertretenmüssen an einen unterschiedlichen Pflichtenverstoß anknüpft (Pflicht in Frage 1: Überprüfung der Leistungsfähigkeit vor Vertragsschluss, in Frage 2: Abwehren von Leistungshindernissen nach Vertragsschluss). Während T in Frage 1 beweisen kann, dass er den Pflichtenverstoß nicht zu vertreten hat, schlägt der Entlastungsbeweis in Frage 2 fehl. 15 Auch im Rückabwicklungsprozess kann offen bleiben, ob sich die Rechtsfolgen aus 323 I oder 326 I, IV BGB ergeben. 16 Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, Rdn. 190 Seite 5 von 5 Schmid/Neidlinger/Maack/Schellhase S 2 AG 2 - L

15 Fallbesprechung Zivilrecht 1. Semester, SoSe 2009 Prüfungsschema Unmöglichkeit S2 PRÜFUNGSSCHEMA: UNMÖGLICHKEIT I. Unmöglichkeit als Einwendung/Einrede des Schuldners (a) 1. Einwendung, 275 I BGB Obersatz: Der Anspruch auf [die Leistung des Schuldners] könnte gem. 275 I BGB erloschen sein. a) Leistungserfolg ist nicht mehr herbeizuführen Beachte: Abgrenzung: obj./subj. Unmöglichkeit Beachte: Leistungspflicht muss genau bestimmt werden Beachte insbesondere im Falle des Sachkaufs: aa) Art der Schuld (1) Stückschuld: nur die bestimmte Sache ist geschuldet (2) Gattungsschuld: die Sache nur der Gattung nach geschuldet, 243 I BGB Konkretisierung schon erfolgt, 243 II BGB? dann wie Stückschuld (3) beschränkte Gattungsschuld: Gattung auf Vorrat beschränkt, sonst s.o. bb) Inhalt der Schuld (1) Leistungsort Holschuld, ges. Regelfall, 269 I BGB Schickschuld (insbes. Versendungskauf, vgl. auch 269 III BGB) Bringschuld (2) Leistungszeit Unmöglichkeit nur bei absolutem Fixgeschäft b) Umfang des Erlöschens Beachte: Teilunmöglichkeit ( soweit ), nur wenn Leistung rechtlich sinnvoll teilbar 2. Einrede, 275 II, III BGB Obersatz: Der Anspruch auf [ ] könnte gem. 275 II BGB / 275 III BGB nicht durchsetzbar sein. a) wirtschaftliche Unmöglichkeit, 275 II BGB b) persönliche Unmöglichkeit, 275 III BGB II. Unmöglichkeit als Einwendung des Gläubigers, 326 I S. 1 Hs. 1 BGB (a) Obersatz: Der Anspruch auf [die Gegenleistung des Gläubigers] könnte gem. 326 I S. 1 Hs. 1 BGB erloschen sein. a) gegenseitiger Vertrag b) Unmöglichkeit, 275 BGB ZOOM: UNMÖGLICHKEIT / EINWENDUNG DES SCHULDNERS (S.O.) c) Ausschluss des 326 I S. 1 BGB aa) bei qualitativer Unmöglichkeit gem. 326 I S. 2 BGB bb) Ausschluss nach 326 II S. 1 BGB Beachte allgemein 326 II S. 2 BGB (1) Gläubiger ist für Unmöglichkeit verantwortlich gem. 326 II S. 1 Alt. 1 BGB Beachte das Problem der Auslegung und des Maßstabs von verantwortlich isd 326 II S. 1 Alt. 1 BGB Beachte das besondere Problem der beiderseits zu vertretenden Unmöglichkeit (2) Gläubiger ist im Gläubigerverzug gem. 326 II S. 1 Alt. 2 BGB Beachte: 642 I S. 2, 615 S. 1 BGB sind leges speciales zu 326 II S. 1 Alt. 2 BGB d) Umfang des Erlöschens bei Teilleistung gem. 326 I S. 1 Hs. 2 BGB Minderung analog 441 III BGB [ ] variabel: je nach Sachverhalt und Rechtslage entsprechend ausfüllen Seite 1 von 1 Maack 05/06 S 2 AG 2 S

16 Fallbesprechung Zivilrecht 2. Semester, SoSe 2012, AG 2 Übersicht: Unmöglichkeit Maack ÜBERSICHT UNMÖGLICHKEIT WIRKLICHE 275 I BGB FAKTISCHE 275 II BGB PERSÖNLICHE 275 III BGB OBJEKTIVE 275 I ALT. 2 BGB JEDERMANN SUBJEKTIVE 275 I ALT. 1 BGB FÜR DEN SCHULDNER EINREDE RECHTSFOLGE: ANSPRUCH NICHT DURCHSETZBAR EINWENDUNG RECHTSFOLGE: ANSPRUCH AUF UNMÖGLICHE LEISTUNG ERLISCHT 326 I S. 1 HS. 1 BGB EINWENDUNG: ANSPRUCH AUF DIE GEGENLEISTUNG ERLISCHT ANFÄNGLICHE : SCHON VOR VERTRAGSSCHLUSS 311a I BGB 311a II S. 1 ALT. 1 BGB SCHADENSERSATZ STATT DER LEISTUNG 311a II S. 1 ALT. 2, 284 BGB AUFWENDUNGSERSATZ RECHTE DES GLÄUBIGERS 275 IV BGB ODER ( 326 III S.1 BGB) 285 I BGB : STELLVERTRETENDES COMMODUM (AUCH NEBEN SCHADENSERSATZ, 285 II BGB) NACHTRÄGLICHE UMKEHRSCHLUSS AUS 311a I BGB 280 I S. 1, III, 283 BGB SCHADENSERSATZ STATT DER LEISTUNG 284, 280 I S. 1, III, 283 BGB AUFWENDUNGSERSATZ 326 V BGB RÜCKTRITT (AUCH NEBEN SCHADENSERSATZ, 325 BGB) S2 AG 2 Ü