news INHALT mai Reiserer Biesinger Rechtsanwälte R B R e i s e r e r B i e s i n g e r R e c h t s a n w a l t s g e s e l l s c h a f t m b H

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1 mai news juni 2011 R B R e i s e r e r B i e s i n g e r R e c h t s a n w a l t s g e s e l l s c h a f t m b H INHALT Neueste Veröffentlichungen _02 Editorial _03 ARBEITSRECHT Giftige Betriebsrätin von Dr. Kerstin Reiserer _04 Abberufung des Datenschutzbeauftragten von Dr. Arnim Powietzka _05 Erstattung von Detektivkosten von Dr. Arnim Powietzka _05 Anteilige Kürzung des Jahresurlaubs während der Elternzeit von Florian Christ _06 Anwendbarkeit der im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen bei Leiharbeitnehmern? von Dr. Gero Schneider M.C.L. _07 Kurzarbeitsklausel im Arbeitsvertrag - Ankündigungsfrist von Diana Fallenstein _08 Sachgrundlose Befristung und Zuvor-Beschäftigung von Dr. Simone Evke de Groot _09 DIENSTVERTRAGSRECHT DER GESCHÄFTSFÜHRER UND VORSTÄNDE Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der GmbH & Co. KG von Dr. Simone Evke de Groot _10 HANDELSVERTRETERRECHT Anspruch des Handelsvertreters auf kostenlose Überlassung von Hilfsmitteln von Dr. Arnim Powietzka _11 GESELLSCHAFTSRECHT Geltendmachung von Beschlussmängeln bei Personengesellschaften von Torben Hube _12 INSOLVENZRECHT Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des Neugläubigerschadens von Dr. Karl Benedikt Biesinger _13 MIET- UND IMMOBILIENRECHT Kündigungsberechtigung des Vermieters bei unerlaubter Untervermietung von Dr. Gero Schneider M.C.L. _13 Herstellung von Abschriften beim maschinell geführten Grundbuch von Oliver Simon (SEC Rechtsanwälte) _14 Reiserer Biesinger Rechtsanwälte ZIVILPROZESS- UND ZWANGSVOLLSTRECKUNGSRECHT Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Persönlichkeitsbeeinträchtigungen durch Veröffentlichungen im Internet von Dr. Philipp Bollacher _15 Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche weit reichende inländische Rechtsschutzmöglichkeiten von Oliver Peters _16

2 02 ] 03 RBnews] Inhalt RB Seminare Neueste Veröffentlichungen editorial Inhalt editorial ARBEITSRECHT _04 DIENSTVERTRAGSRECHT DER GESCHÄFTSFÜHRER UND VORSTÄNDE _10 HANDELSVERTRETERRECHT _11 GESELLSCHAFTSRECHT _12 INSOLVENZRECHT _14 MIET- UND IMMOBILIENRECHT _14 ZIVILPROZESS- UND ZWANGSVOLLSTRECKUNGSRECHT _16 Dr. Kerstin Reiserer Rechtsanwältin Dr. Karl Benedikt Biesinger Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka Rechtsanwalt RB-Seminare 2011 Einschränkung der Zuvor-Beschäftigung im Befristungsrecht Arbeitnehmerüberlassung gesetzlich NEU! Risiken und Fallen für Entleiher Referenten: Dr. Kerstin Reiserer, Florian Christ Weitere Informationen finden Sie auf Seite 17 und unter Neueste Veröffentlichungen Dr. Kerstin Reiserer Gestaltung von Leiharbeitsverträgen nach dem Beschluss des BAG zur Tarifunfähigkeit der CGZP, Der Betrieb 2011, S Dr. Arnim Powietzka Formunwirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs, Entscheidungsreport zu einem Urteil des BAG vom ABR 31/09, BB 2011, 1087 Dr. Gero Schneider, M.C.L. Verwaltervertrag für Mietwohnungen (Heidelberger Musterverträge Nr. 54), 2011, Verlag Recht und Wirtschaft, Frankfurt a. M. Diana Fallenstein Kündigung einer Compliance-Beauftragten, Anmerkung zum Urteil des ArbG Berlin vom Ca / 09, SteuerberaterWoche 2011, S. 325 Sehr geehrte Damen und Herren, mit einer Entscheidung vom (7 AZR 716 / 09) hat das Bundesarbeitsgericht das Verbot der sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen aufgrund eines bereits zuvor bestehenden Arbeitsverhältnisses eingeschränkt. Eine frühere Beschäftigung steht der Befristung nur noch dann entgegen, wenn diese nicht mehr als drei Jahre zurückliegt (siehe dazu den Beitrag von Rechtsanwältin Dr. de Groot in diesem Heft). Die Praxis wird aufatmen. Die bislang erforderliche Prüfung, ob ein Bewerber möglicherweise vor Jahrzehnten schon einmal in einem Arbeitsverhältnis und sei es auch nur für wenige Tage als Aushilfe beim Arbeitgeber gestanden hat, kann zukünftig auf die letzten drei Jahre beschränkt werden. Die BAG-Entscheidung zeigt i. Ü. zweierlei: Zum einen sind die Richter in Erfurt durchaus in der Lage, sinnlose Gesetze auf ein sinnvolles Maß zurückzuführen, auch wenn der Gesetzgeber (trotz Versprechungen im Koalitionsvertrag) untätig bleibt. Zum anderen wird aber auch deutlich, wie unberechenbar die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist: Eine Regelung, die der 7. Senat des BAG noch im Sommer 2009 als eindeutig und nicht auslegungsfähig angesehen hatte, wird unter geänderter Besetzung und neuem Vorsitz des Senats grundlegend anders ausgelegt. Es kann sich also durchaus lohnen, auch in scheinbar eindeutigen Fällen für seine Rechtsposition und ggf. auch eine Rechtsprechungsänderung zu streiten. Wir wünschen Ihnen viel Vergnügen bei der Lektüre der aktuellen RB-News und verbleiben mit herzlichen Grüßen aus Heidelberg

3 04 ] 05 RBnews] Arbeitsrecht Cola-Flasche eingefüllt. Das Opfer trank die Flasche am Nachmittag des Vortages aus und litt am Abend die aus Sicht der Täter geplanten Magenkrämpfe nebst Übelkeit, Durchfall und Kreislaufprobleme. Nachdem sich die Symptome im Laufe des nächsten Tages besserten und der Leiter Qualitätssicherung den Termin mit dem Kunden doch wahrnehmen konnte, wurde abermals eine zumindest zehnfache Überdosierung Abführmittel seiner Cola-Flasche zugeführt, was zu verstärkten Magenkrämpfen, Übelkeit und Kreislaufproblemen sowie heftigem Durchfall führte. Nachts brach das Opfer auf der Toilette seiner Wohnung zusammen und wurde von seiner Lebensgefährtin mit kreislaufstabilisierenden Mitteln behandelt. Trotzdem konnte das tapfere Opfer am nächsten Tag unter Qualen das Audit erfolgreich abschließen. Abberufung des Datenschutzbeauftragten [ BAG, Urteil vom AZR 562 / 09, Pressemitteilung Nr. 22/11 ] von Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka Die Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz kann gemäß 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG in entsprechender Anwendung von 626 BGB nur aus wichtigem Grund (oder auf Verlangen der Aufsichtsbehörde) widerrufen werden. Das Bundesarbeitsgericht hat klargestellt, dass der Widerruf hohen Anforderungen unterliegt und nur in Ausnahmefällen zulässig ist. Erstattung von Detektivkosten [ BAG, Urteil vom AZR 547 / 09 ] von Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka Das BAG hat seine Rechtsprechung bestätigt, wonach der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer grundsätzlich die Erstattung von Detektivkosten verlangen kann, wenn der Detektiv auf Grund eines konkreten Tatverdachts beauftragt wird und den Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Pflichtverletzung überführt. Dies gilt jedoch nicht, wenn bei Beauftragung des Detektivs die Pflichtwidrigkeit des Arbeitnehmers bereits feststeht. ARBEITSRECHT Giftige Betriebsrätin [ Amtsgericht Erlangen, Urteil vom Ds 905 Js /10 ] von Rechtsanwältin Dr. Kerstin Reiserer Vor dem Amtsgericht Erlangen wurde der Fall einer Betriebsrätin strafrechtlich verhandelt, der eine Skrupellosigkeit verzeichnet, die nicht alltäglich ist. Die Betriebsratsvorsitzende eines Erlangener Unternehmens hatte bei der Besetzung einer freien Stelle als Leiter der Qualitätssicherung gegenüber dem späteren Opfer den Kürzeren gezogen. Als nun der neue Leiter Qualitätssicherung ein Audit mit dem wichtigsten Kunden durchzuführen hatte, entwickelte die Betriebsratsvorsitzende einen Plan, ihren Kontrahenten außer Gefecht zu setzen. Unter Hinzuziehung weiterer Komplizen, gleichfalls Betriebsratsmitglieder, wurde das rezeptfreie Abführmittel Laxoberal gekauft und dem Leiter Qualitätssicherung in deutlich überhöhten Dosierungen in die Die beiden Haupttäter, die Betriebsratsvorsitzende und ihre Komplizin, wurden wegen der Vorfälle strafrechtlich belangt und wegen gefährlicher Körperverletzung nach 224 Abs. 1 StGB zu Haftstrafen von einem Jahr und neun Monaten und einem Jahr und drei Monaten ohne Bewährung verurteilt. Das aus Sicht der Täter unfassbare keine Bewährung begründete das Strafgericht dabei wie folgt: Beide Angeklagten hatten versucht, eine Verschwörungstheorie aufzubauen, hatten den Giftanschlag bestritten und die Geschäftsleitung bezichtigt, man habe lediglich eine unbequeme Betriebsratsvorsitzende loswerden wollen. Diese Verschwörungstheorie war aus Sicht des Strafrichters so abenteuerlich und haltlos, dass sie letztlich gegen die Angeklagten gewertet wurde. Das Strafgericht hierzu wörtlich: Beide Angeklagten haben sich (aber) derart in ihre Verschwörungstheorie und damit in ihre Selbstwahrnehmung als Opfer einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung verbohrt, dass das Gericht derzeit sicher nicht erwarten kann, dass die Verurteilten sich schon allein den Gang zur Hauptverhandlung, geschweige denn ihre Verurteilung, zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen werden. Der konkrete Fall endete schließlich etwas weniger hart und etwas versöhnlicher im Berufungsverfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth. Dort hatten die Angeklagten ihre Verteidigungsstrategie verändert, ein Geständnis abgelegt und Einsicht gezeigt und sind letztlich mit einer Bewährungsstrafe davon gekommen (LG Nürnberg-Fürth, Ns 905Js /10). Damit hat letztlich die Strenge des amtsgerichtlichen Urteils den Delinquenten die Chance auf ein Umdenken eröffnet. Fazit: Der Fall der giftigen Betriebsrätin lässt manchen Personalverantwortlichen überrascht aufhorchen angesichts der Konsequenz im Umgang mit Straftaten im Arbeitsverhältnis. Es wäre allerdings ein Wunschdenken, wenn eine ähnliche Vorgehensweise auch im Rahmen arbeitsgerichtlicher Auseinandersetzungen, insbesondere von Kündigungsschutzverfahren vor den Arbeitsgerichten erwartet werden würde. Denn nicht zuletzt die jüngste Emmely-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes hat gezeigt, dass die Unterschlagung anvertrauter Pfandbons selbst dann nicht zu dem wirksamen Kündigungsausspruch führen kann, wenn die Mitarbeiterin im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses mit stets neuem Vortrag und beharrlichem Leugnen auf die vorgeworfene Pflichtwidrigkeit reagiert. Denn dafür, so das BAG, müsste man Verständnis haben. Die Klägerin war seit 1992 zur Datenschutzbeauftragten ihrer Arbeitgeberin, der Beklagten zu 1), und einer Tochtergesellschaft, der Beklagten zu 2), bestellt. Diese Aufgabe nahm ca. 30 % ihrer Arbeitszeit in Anspruch. Seit 1994 ist sie außerdem Mitglied des Betriebsrats der Beklagten zu 1). Im August 2008 beschlossen die Beklagten, die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten zukünftig konzernweit einheitlich durch einen externen Dritten wahrnehmen zu lassen. Sie widerriefen deshalb die Bestellung der Klägerin. Die Beklagte zu 1) sprach außerdem gegenüber der Klägerin eine Teilkündigung dieser Aufgabe aus. Diese Maßnahmen sind, wie das BAG festgestellt hat, unwirksam. Die Abberufung des Datenschutzbeauftragten ist nur aus wichtigem Grund zulässig. Die Anforderungen entsprechen somit im Wesentlichen denen einer außerordentlichen Kündigung. Eine Fortsetzung des Rechtsverhältnisses muss für den Arbeitgeber unzumutbar sein. Mit diesem besonderen Abberufungsschutz soll die Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten und die weisungsfreie Ausübung seines Amtes gestärkt werden. Der Arbeitgeber ist zwar frei in der Entscheidung, ob er einen internen oder externen Datenschutzbeauftragten bestellt. Hat er aber einen internen Beauftragten bestellt, kann er dessen Bestellung nicht mit der Begründung widerrufen, er wolle nunmehr einen Externen mit dieser Aufgabe beauftragen. Ebenso wenig wie die Organisationsentscheidung der Beklagten rechtfertigt die Mitgliedschaft der Klägerin im Betriebsrat ihre Abberufung. Ihre Zuverlässigkeit als Datenschutzbeauftragte ist damit nicht in Frage gestellt. Fazit: Die Entscheidung, wer zum Datenschutzbeauftragten bestellt werden soll, sollte gut überlegt sein. Aufgrund des besonderen gesetzlichen Schutzes kann dieses Amtes kaum mehr ohne die Zustimmung des Betroffenen entzogen werden. Wird ein Arbeitnehmer des Unternehmens zum Datenschutzbeauftragten bestellt, ist seine Abberufung darüber hinaus in der Regel nur in Verbindung mit einer Teilkündigung dieser Aufgabe zulässig (BAG vom AZR 612 / 05). Der Mitarbeiter genießt außerdem besonderen Kündigungsschutz: Sein Arbeitsverhältnis kann während der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten und innerhalb eines Jahres nach seiner Beendigung nur aus wichtigem Grund gekündigt werden ( 4f Abs. 3 Satz 5 und 6 BDSG). Die Beklagte ist in der Zeitarbeitsbranche tätig. Der Kläger war bei ihr als Leiter der Niederlassung München beschäftigt. Der Kläger beabsichtigte im Dezember 2003, seine Tätigkeit für die Beklagte Ende Januar 2004 einzustellen und anschließend eine Konkurrenztätigkeit aufzunehmen. Am fand ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten statt, das die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die beabsichtigte anschließende Konkurrenztätigkeit zum Gegenstand hatte. Ob dabei eine Einigung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum erzielt wurde, blieb zwischen den Parteien streitig. Am beauftragte die Beklagte eine Detektei mit der Überwachung des Klägers, um etwaige Konkurrenztätigkeiten aufzudecken. Wenige Tage später fragte die Detektei bei der Ehefrau des Klägers im Namen einer Scheinfirma nach Leiharbeitnehmern. Am erstellte der Kläger der Scheinfirma ein Angebot im Namen einer Gesellschaft, bei der es sich nicht um die Beklagte handelte. Die Beklagte verlängerte daraufhin den Überwachungsauftrag der Detektei um eine zweite Observierungsphase. Am kündigte der Kläger dann sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zum Für ihre Tätigkeit berechnete die Detektei der Beklagten insgesamt EUR ,- zuzüglich MwSt. Die Beklagte verlangte vom Kläger die Erstattung der Detektivkosten im Wege des Schadensersatzes. Die Klage blieb erfolglos. Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitnehmer zur Erstattung von Detektivkosten verpflichtet, wenn ein konkreter Tatverdacht vorliegt, die auf Grund dieses Tatverdachts beauftragte Detektei den Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Pflichtverletzung überführt, der Einsatz des Detektivs erforderlich und wirtschaftlich vernünftig war und der Beseitigung einer Vertragsstörung oder der Verhütung weiteren Schadens dient. Im vorliegenden Fall sah das BAG zum Zeitpunkt der erstmaligen Beauftragung der Detektei noch keinen konkreten Tatverdacht. Der Verdacht von Konkurrenztätigkeiten bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses wird noch nicht allein durch den vom Kläger geäußerten Abkehrwillen begründet. Weitere tatsächliche Umstände, aus denen auf Konkurrenztätigkeiten hätte geschlossen werden können, gab es zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Als die Beklagte der Detektei den zweiten Überwachungsauftrag erteilte, stand auf Grund der Ergebnisse der ersten Maßnahme bereits fest, dass der Kläger eine verbotene Konkurrenztätigkeit ausübte. Der erteilte Folgeauftrag

4 06 ] 07 RBnews] Arbeitsrecht sei so das BAG daher nicht mehr erforderlich gewesen, um eine Vertragsstörung zu beseitigen oder weiteren Schaden zu verhüten. Auf Grund des Angebots, das der Kläger am erstellt hatte, hätte der Arbeitgeber die Vertragspflichtverletzung in Form der unerlaubten Konkurrenztätigkeit durch Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung oder durch Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Konkurrenztätigkeit beenden können. Der Arbeitgeber habe jedoch nicht versucht, die Vertragsstörung zu beseitigen oder weiteren Schaden zu verhindern, sondern habe den Arbeitnehmer insoweit gewähren lassen. Die weitere Überwachung hätte nicht der Beendigung einer Vertragsverletzung des Arbeitnehmers, sondern allein der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs gedient. Zu diesem Zweck hätte der Arbeitgeber aber einen Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer geltend machen können, der zur Aufklärung des Sachverhalts effektiver als ein Detektiveinsatz gewesen wäre. Fazit: Ein Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung von Detektivkosten durch den Arbeitnehmer setzt zum einen einen konkreten Tatverdacht voraus, der sich aus tatsächlichen Umständen ergeben muss. Zum anderen muss die Überwachung dem Zweck dienen, die Vertragspflichtverletzung des Arbeitnehmers zu unterbinden und Schaden vom Arbeitgeber abzuwenden. Die Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen gegen den Arbeitnehmer rechtfertigt die Erstattung von Detektivkosten nicht. Anzumerken ist, dass nach dem Entwurf eines Beschäftigtendatenschutzgesetzes erstmals eine gesetzliche Regelung der Überwachung von Arbeitnehmern durch Detektive geplant ist. Danach sollen verdeckte Überwachungsmaßnahmen zukünftig nur noch zulässig sein, wenn Verdachtsmomente für eine Pflichtverletzung bestehen, die den Arbeitgeber zu einer Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen würde und die Maßnahme erforderlich ist, um die Pflichtverletzung aufzudecken oder um weitere Straftaten zu verhindern. Der Einsatz von Detektiven in Form einer planmäßig angelegten Beobachtung darf nicht länger als 24 Stunden ohne Unterbrechung oder an mehr als vier Tagen stattfinden und keine technischen Mittel zum Abhören oder Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes sowie sonstiger besonderer technischer Mittel für Beobachtungszwecke (mit Ausnahme von Ferngläsern und Fotoapparaten) zum Gegenstand haben. Anteilige Kürzung des Jahresurlaubs während der Elternzeit [ BAG, Urteil vom AZR 197/10 ] von Rechtsanwalt Florian Christ Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers entsteht im Regelfall jeweils mit Beginn des Urlaubsjahres in vollem Umfang. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn sich der Arbeitnehmer während des Kalenderjahres in Elternzeit befindet. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses in dieser Zeit führt nicht automatisch zu einer Verminderung des Urlaubsumfangs. Allerdings ist der Arbeitgeber nach der Sondervorschrift des 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG berechtigt, den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel zu kürzen. Im nunmehr vom Bundesarbeitsgericht (BAG) entschiedenen Fall befand sich ein Arbeitnehmer zwischen dem 16. August 2008 und dem 15. Oktober 2008, also für einen Gesamtzeitraum von zwei Monaten, in Elternzeit. Deshalb kürzte der Arbeitgeber den Jahresurlaub um zwei Zwölftel und berief sich hierbei auf die oben genannte gesetzliche anteilige Kürzungsmöglichkeit. Der Arbeitnehmer hingegen meinte, dass sein Jahresurlaub allenfalls um ein Zwölftel gekürzt werden könne, da er sich lediglich im Kalendermonat des Septembers vollumfänglich in Elternzeit befunden habe. Das BAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Es führte hierzu aus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub stets zu Beginn des Jahres auch für die Monate der künftigen Elternzeit entstehe. Er dürfe sodann nach dem Gesetzeswortlaut des 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG lediglich um ein Zwölftel für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit gekürzt werden. Vorliegend sei lediglich der September als voll mit Elternzeit ausgefüllter Kalendermonat anzusehen, so dass nur insoweit eine Kürzung stattfinden dürfe. Die Monate August und Oktober seien nur halb mit Elternzeit belegt gewesen. Beiläufig erwähnte das BAG, dass es sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht mit der Frage beschäftigen musste, ob die gesetzlich vorgesehene Kürzungsbefugnis europarechtskonform sei. Der Kläger habe gerichtlich nur den um den Monat September gekürzten Anspruch geltend gemacht, so dass nicht zu entscheiden sei, ob ihm vor europarechtlichem Hintergrund auch der Urlaub für den Monat September nicht habe gekürzt werden dürfen. Fazit: Aufgrund des eindeutigen Wortlautes der Vorschrift des 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG ist die Entscheidung des BAG überzeugend, da sie insoweit Rechtsklarheit schafft. Für Arbeitgeber gilt zu beachten, dass die Kürzung des Jahresurlaubs allerdings nicht automatisch während der Elternzeit eintritt, sondern dass die Kürzung gegenüber dem Arbeitnehmer gesondert erklärt werden muss. Wir empfehlen daher, eine entsprechende Kürzungsmitteilung bereits in den Arbeitsvertrag für den Fall einer späteren Elternzeit aufzunehmen. Anwendbarkeit der im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen bei Leiharbeitnehmern? [ BAG, Urteil vom AZR 7/10 ] von Rechtsanwalt Dr. Gero Schneider, M.C.L. Das BAG hat entschieden, dass ein Leiharbeitnehmer, der von seinem Vertragsarbeitgeber, dem Verleiher, nach 10 Abs. 4 AÜG die Erfüllung der wesentlichen Arbeitsbedingungen verlangt, wie sie der Entleiher vergleichbaren eigenen Arbeitnehmern gewährt, die im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen nicht einhalten muss. Die Parteien des Verfahrens stritten über die Nachzahlung von Arbeitsvergütung auf Grundlage des sog. Equal Pay -Anspruchs. Der Kläger wurde von der Beklagten als Leiharbeitnehmer mehrjährig in einem Entleiherbetrieb eingesetzt. Er machte nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geltend, der Entleiherbetrieb gewähre vergleichbaren eigenen Arbeitnehmern eine höhere Vergütung als die ihm von der Beklagten geleistete. Aus diesem Grund forderte der Kläger eine Nachzahlung von Vergütung für mehrere Jahre auf Grundlage des Equal Pay -Grundsatzes. Der Arbeitsvertrag des Klägers enthielt keine Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen, wohingegen Arbeitnehmer der Stammbelegschaft des Entleiherbetriebs eine tarifvertraglich geregelte Ausschlussfrist beachten mussten. Die Parteien stritten darüber, ob diese für die Stammbelegschaft geltende Ausschlussfrist die Entgeltansprüche des Klägers untergehen ließ, weil er diese im Hinblick auf die für die Stammbelegschaft geltende Ausschlussfrist nicht fristwahrend schriftlich geltend gemacht hatte. Mit dieser Begründung hatte das Landesarbeitsgericht die Klage im Wesentlichen abgewiesen. Auf die Revision des Klägers ist die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden. Nach Ansicht des BAG gehören im Entleiherbetrieb geltende Ausschlussfristen bei unionsrechtkonformer Auslegung des AÜG nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen im Sinne des 10 Abs. 4 AÜG, die der Verleiher den Leiharbeitnehmern gewähren müsse. Deshalb fänden im Entleiherbetrieb geltende Ausschlussfristen auf den Equal Pay -Anspruch des Leiharbeitnehmers keine Anwendung. Das BAG konnte den Rechtsstreit nicht abschließend selbst entscheiden, weil sich aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht ergab, ob mit dem Klägerin hinsichtlich Qualifikation und Tätigkeit vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleiherbetriebs ein insgesamt höheres Entgelt als der Kläger erzielten. Fazit: Der Entscheidung ist im Ergebnis zuzustimmen, wenn sie auch für Verleihunternehmen im Einzelfall, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BAG hinsichtlich der Unwirksamkeit von der CGZP geschlossenen Tarifverträge ( ABR 19/10; s. dazu RB news Jan / Feb 2011, S. 4), zu erheblichen wirtschaftlichen Folgen führen kann. Verleihunternehmen, die auf die Wirksamkeit der mit der CGZP geschlossenen Tarifverträge vertraut und keine arbeitsvertraglichen Ausschlussklauseln in die Leiharbeitsverträge aufgenommen hatten, drohen Vergütungsnachzahlungen für mehrere Jahre bis zur Grenze der Verjährung. Gleiches gilt für Verleihunternehmen, die ohne tarifgebunden zu sein Ausschlussfristen in die Arbeitsverträge mit den Leiharbeitnehmern nicht aufgenommen haben. Es ist daher zu empfehlen, zumindest zukünftig in Leiharbeitsverträge konstitutive Ausschlussklauseln aufzunehmen.

5 08 ] 09 RBnews] Arbeitsrecht Kurzarbeitsklausel im Arbeitsvertrag Ankündigungsfrist [ LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom Sa 1230/10 ] von Rechtsanwältin Diana Fallenstein Auch wenn angesichts der derzeit positiven Konjunkturentwicklung Kurzarbeit aktuell wieder weniger ein Thema ist, sollte die Möglichkeit der Kurzarbeit stets im Auge behalten werden, um Phasen schwächerer Auftragslage ohne den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen überbrücken zu können. Dabei muss immer berücksichtigt werden, dass die Einführung von Kurzarbeit auf verschiedenen rechtlichen Ebenen zu beurteilen ist. So ist die Frage, ob seitens der Agentur für Arbeit Kurzarbeitergeld bewilligt wird, eine Frage, die sich nach dem Sozialgesetzbuch (Recht der Arbeitsförderung, 169 ff. SGB III) richtet. Die Frage, ob im einzelnen Arbeitsverhältnis mit dem konkreten Mitarbeiter überhaupt Kurzarbeit eingeführt werden kann, ist hiervon völlig unabhängig auf der individualrechtlichen Ebene zu bewerten. Grundsätzlich ist der Arbeitgeber nicht dazu berechtigt, einseitig im Wege des Direktionsrechts Kurzarbeit im Unternehmen einzuführen (BAG, Urteil vom AZR 164/08). Es bedarf hierfür vielmehr einer ausdrücklichen Regelung. Besteht im Unternehmen ein Betriebsrat, bietet sich hierfür eine Betriebsvereinbarung an, die sodann Wirkung für alle Mitarbeiter entfaltet. Darüber hinaus ist auch eine einzelvertragliche Vereinbarung weitgehend anerkannt. Diese wird häufig schon im Vorfeld als eine Klausel im Arbeitsvertrag aufgenommen. In diesem Zusammenhang hat das LAG Berlin-Brandenburg jetzt allerdings deutlich gemacht, dass an solche Klauseln strenge Anforderungen gestellt werden. Das LAG Berlin-Brandenburg hat in seiner Entscheidung zunächst noch einmal klargestellt, warum Klauseln über die Einführung von Kurzarbeit problematisch sind. Wird im Unternehmen Kurzarbeit eingeführt, hat dies eine jedenfalls zeitweise Herabsetzung der Arbeitszeit, wie sie im Arbeitsvertrag an sich vereinbart war, zur Folge. Damit geht eine entsprechende Verkürzung des Arbeitsentgelts einher. Damit wird von 611 BGB abgewichen, wonach der Arbeitnehmer die versprochenen Dienste zu leisten und der Arbeitgeber die versprochene Vergütung zu zahlen hat. Überdies liegt hierin eine Abweichung von 2 KSchG. Danach ist die Änderung von Arbeitsbedingungen, die nicht einseitig durchgesetzt werden können, grundsätzlich nur im Wege der Änderungskündigung möglich. Im konkreten Fall ließ das LAG Berlin-Brandenburg offen, ob und mit welchen inhaltlichen Anforderungen Arbeitsvertragsklauseln, die dem Arbeitgeber ein einseitiges Anordnungsrecht für Kurzarbeit einräumen, überhaupt zulässig sind. Denn die konkrete Klausel sei jedenfalls unwirksam. Dabei handelte es sich um folgende Formulierung: Kurzarbeit kann, wenn sie vom Arbeitsamt anerkannt wird, für den Betrieb, eine Betriebsabteilung oder einzelne Arbeitnehmer nach deren Ankündigung eingeführt werden. Diese Klausel ist nach Ansicht des LAG Berlin-Brandenburg bereits deshalb unwirksam, weil sie keinerlei Ankündigungsfrist für die Anordnung von Kurzarbeit enthält. Bereits dieser Mangel führe für sich genommen zur Unwirksamkeit der Klausel. Denn damit würde dem Arbeitgeber die Möglichkeit eingeräumt, von einem auf den anderen Tag Kurzarbeit anzuordnen und somit dem Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch, der dessen Existenz sichern solle, sofort zu entziehen. Darüber hinaus sei die Klausel unangemessen, weil sie keine Begrenzung des Umfangs der Kurzarbeit und keine Maßgabe zur personellen Konkretisierung der Kurzarbeit enthalte. Eine Kurzarbeitsklausel müsse Regelungen zum Umfang und zum Ausmaß der Kurzarbeit, zum betroffenen betrieblichen Bereich, dem betroffenen Personenkreis und die Art und Weise der Einbeziehung dieses Personenkreises enthalten. Im Ergebnis stufte das LAG die streitgegenständliche Klausel somit für unwirksam ein, so dass der Arbeitgeber der klagenden Mitarbeiterin die Vergütungsdifferenz zwischen Kurzarbeitergeld und vertraglicher Vergütung für die Zeit der Kurzarbeit zahlen musste. Fazit: Mit der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg werden die Anforderungen an individualvertragliche Kurzarbeitsklauseln erhöht. Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung dieser Fragen sollten vorsorglich die Vorgaben des LAG als obergerichtliche Entscheidung berücksichtigt werden. Danach müssen Kurzarbeitsklauseln zukünftig eine Ankündigungsfrist beinhalten. Außerdem sollten bereits in der Klausel Aussagen zum Umfang der Kurzarbeit, zum betroffenen betrieblichen Bereich usw. aufgenommen werden. So klar diese Vorgaben in der Entscheidung klingen mögen, so schwierig dürfte die Umsetzung in der Praxis sein. Problematisch dürfte v.a. eine Aussage zum Umfang der Kurzarbeit werden. Gerade die jüngste Wirtschaftskrise hat gezeigt, dass oftmals gerade ein flexibler Umgang mit der Kurzarbeit Arbeitsplätze sichern kann. Im Ergebnis muss hier weiterhin die Entwicklung der Rechtsprechung beobachtet werden. Eine Ankündigungsfrist sollte in jedem Fall in die Klauseln aufgenommen und entsprechend beachtet werden. Sachgrundlose Befristung und Zuvor-Beschäftigung [ BAG, Urteil vom AZR 716 / 09 ] von Rechtsanwältin Dr. Simone Evke de Groot Befristete Arbeitsverhältnisse sind nur bei Wahrung bestimmter Voraussetzungen gesetzlich zulässig, Normalfall soll nach der gesetzgeberischen Wertung die unbefristete Beschäftigung sein. Zum Schutz des Arbeitnehmers ist insbesondere vorgesehen, dass die Befristung zu ihrer Wirksamkeit grundsätzlich das Vorliegen eines sachlichen Grundes verlangt ( 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG). Die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund zu befristen, besteht u.a. gemäß 14 Abs. 2 TzBfG für einen Zeitraum von maximal zwei Jahren vorausgesetzt, der Arbeitnehmer war nicht bereits zuvor bei dem Arbeitgeber (gleich ob befristet oder unbefristet) beschäftigt. Bislang entsprach es der ständigen Rechtsprechung des BAG, dass von einer Zuvor-Beschäftigung (bereits dann) ausgegangen werden musste, wenn zu irgendeinem früheren Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden hatte. Sowohl der Zeitraum, der seither u.u. verstrichen war, als auch die ggf. inhaltlich von der jetzigen Beschäftigung abweichende vertraglich geschuldete Tätigkeit sollte nichts daran ändern, dass in diesen Fällen eine sachgrundlose Befristung wegen der Zuvor-Beschäftigung gemäß 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ausgeschlossen war. Dies führte in der Praxis nicht selten zu Ergebnissen, die als nicht sachgerecht empfunden wurden; so reichte bereits eine u.u. mehrere Jahrzehnte zurückliegende Beschäftigung als Aushilfe bspw. während der Schul- oder Studienzeit aus. Exakt eine solche Fallkonstellation hat das BAG nunmehr zum Anlass genommen, das Erfordernis der Zuvor-Beschäftigung im Lichte einer an dem Sinn und Zweck der Regelung sowie an den verfassungsrechtlichen Anforderungen orientierten Auslegung zu präzisieren. Die Klägerin war als Lehrerin bei dem Beklagten befristet beschäftigt. Sie wandte sich klageweise gegen die Befristung unter Verweis darauf, dass sie einige Jahre zuvor als studentische Hilfskraft für den Beklagten tätig gewesen war, mithin eine Zuvor-Beschäftigung i.s.d. 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG vorliege. Die Richter des BAG erteilten dieser Rechtsauffassung nunmehr eine Absage. In Abkehr von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden sie, dass eine frühere Beschäftigung, die mehr als drei Jahre zurückliegt, der Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung nach 14 Abs. 2 TzBfG nicht entgegensteht. Das Verbot der Zuvor-Beschäftigung solle den Missbrauch der Befristungsoption durch sog. Befristungsketten verhindern, es könne aber, so das BAG, auch zu einem Einstellungshindernis werden. Die mit dem Verbot verbundene Beschränkung der Vertragsfreiheit der Vertragsparteien und insbesondere der Berufswahlfreiheit des Arbeitnehmers sei indes dann nicht gerechtfertigt, wenn de facto keine Missbrauchsgefahr mehr bestünde. Hiervon wiederum sei unter Heranziehung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze zur Verjährungsfrist regelmäßig auszugehen, wenn zwischen dem Ende des früheren Arbeitsverhältnisses und der nunmehr befristeten Tätigkeit ein Zeitraum von mehr als drei Jahren liegt. Fazit: Der Rechtsprechungswandel, der mit der vorliegenden Entscheidung einhergeht, wurde in der Literatur bereits seit längerem gefordert und ist zu begrüßen. Das BAG hat zu Recht deutlich gemacht, dass eine weniger strikte Handhabung des Verbotes der Zuvor-Beschäftigung allen Beteiligten, insbesondere auch dem Arbeitnehmer, zu Gute kommt. Allein die zeitliche Frist von drei Jahren erscheint so nicht zwingend, zumal den Gesetzesmaterialien hierfür keinerlei Anhaltspunkte entnommen werden können. Eine gesetzgeberische Weichenstellung würde Klarheit bringen und müsste sich nicht unbedingt an der Drei-Jahres-Vorgabe des BAG orientieren. Gemeinschaftsrechtlich ( 14 TzBfG setzt die Vorgaben der europäischen Richtlinie über befristete Arbeitsverhältnisse vom , RL 1999 / 70 / EG um) erscheint diese vielmehr hoch gegriffen: der EuGH hat einen Interimszeitraum von mindestens drei Monaten als ausreichend betrachtet (Rs. Vassilakis u.a. ), für nicht hinreichend wurde demgegenüber Abstand von mindestens 21 Werktagen (Rs. Adeneler u.a. ) gehalten. Gegen eine Einjahresfrist, wie von den Regierungsparteien im Koalitionsvertrag favorisiert, dürften folglich keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestehen.

6 10 ] 11 RBnews] Dienstvertragsrecht der Geschäftsführer und Vorstände Handelsvertreterrecht DIENSTVERTRAGSRECHT DER GESCHÄFTSFÜHRER UND VORSTÄNDE Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der GmbH & Co. KG [ KG, Urteil vom U 83/10 ] von Rechtsanwältin Dr. Simone Evke de Groot Die GmbH & Co. KG ist eine in der Praxis beliebte und weit verbreitete Gestaltungsform, die es erlaubt, die Vorzüge einer Kapitalgesellschaft mit denen einer Personenhandelsgesellschaft zu verbinden und die insbesondere auch aus steuerrechtlicher Sicht attraktiv ist. Die Geschäftsführung der GmbH & Co. KG obliegt der GmbH als persönlich haftender Komplementärin ( 161 Abs. 2, 114 HGB), diese wiederum agiert durch ihre(n) Geschäftsführer ( 6, 35 GmbH). Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft gemäß 43 Abs. 2 GmbHG solidarisch für den entstandenen Schaden; in unmittelbarer Anwendung gilt dies freilich nur gegenüber der GmbH. Ungeachtet dessen ist anerkannt, dass die KG den Geschäftsführer jedenfalls dann direkt auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch nehmen kann, wenn dem Dienstverhältnis, das zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH besteht, zu ihren Gunsten drittschützende Wirkung zukommt. Das ist nach Rechtsprechung des BGH der Fall, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen. In dem nunmehr von dem KG entschiedenen Fall lag eine solche Konstellation indes deshalb nicht vor, weil der Geschäftsführer weder zur KG noch zur GmbH in einem Dienstverhältnis stand. Es fehlte an einer jedenfalls konkludent getroffenen Vergütungsvereinbarung, da der Geschäftsführer weder laufende Einkünfte aus der Geschäftsführertätigkeit erzielt noch dies mit den Gesellschaften vereinbart, sondern nur seine Aufwendungen von der GmbH ersetzt erhalten hatte. Für das KG stellte sich daher die Frage, ob der Geschäftsführer dennoch unabhängig vom Bestehen eines Dienstverhältnisses von der KG in Anspruch genommen werden könne. Dies hat das Gericht unter Verweis auf eine organschaftliche Sonderbeziehung zwischen dem Geschäftsführer und der KG bejaht. Dahinstehen lassen konnten die Richter, ob der Geschäftsführer der KG gegenüber (wiederum) nur dann haftet, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen wie in der Literatur überwiegend angenommen wird oder ob von einer solchen Sonderbeziehung sogar dann ausgegangen werden kann, wenn dies nicht der Fall ist. Fazit: Das KG ist mit seiner Entscheidung wesentlich über das hinausgegangen, was bislang in ständiger Rechtsprechung anerkannt war. Indem das Gericht nunmehr für eine unmittelbare Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH & Co. KG ausreichen lässt, dass es zumindest (eine) wesentliche Aufgabe der GmbH ist, die Geschäfte der KG zu führen, wird das bislang zusätzliche Erfordernis des jedenfalls konkludent geschlossenen Dienstvertrags faktisch obsolet. Den Anknüpfungspunkt für den Anspruch der KG gegenüber dem Geschäftsführer soll nunmehr (allein) das Organverhältnis bilden. Dies ist freilich insoweit konsequent, als sich 43 Abs. 2 GmbH auch zwischen GmbH und Geschäftsführer auf dieses bezieht; Haftungsgrundlage ist die Bestellung des Geschäftsführers. Dementsprechend setzt die Haftung nach 43 GmbH auch (im Verhältnis zur GmbH) weder ein wirksames Dienstverhältnis noch die Eintragung des Geschäftsführers in das Handelsregister voraus. Andererseits negiert das KG mit seiner Entscheidung jedoch die gesellschaftsrechtliche Trennung zwischen GmbH und KG, vor diesem Hintergrund kann jedenfalls nicht (auch) noch auf das Erfordernis verzichtet werden, dass die Geschäftsführung für die KG eine wesentliche Aufgabe der GmbH darstellen muss. Es bleibt abzuwarten, ob die Entscheidung höchstrichterlich bestätigt werden wird. HANDELSVERTRETERRECHT Anspruch des Handelsvertreters auf kostenlose Überlassung von Hilfsmitteln [ BGH, Urteile vom VIII ZR 10/10 und VIII ZR 11/10, Pressemitteilung Nr. 73 / 2011 ] von Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka Nach 86a HGB hat der Unternehmer dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen oder Geschäftsbedingungen zur Verfügung zu stellen. Der Bundesgerichtshof hat in zwei Urteilen entschieden, dass ein Anspruch auf kostenlose Überlassung nur in Bezug auf solche Hilfsmittel besteht, auf die der Handelsvertreter angewiesen ist, um seiner Pflicht zur Vermittlung bzw. zum Abschluss von Geschäften nachzukommen. Die Kläger waren Unter-Handelsvertreter der Beklagten, die ihrerseits Finanzprodukte vertreibt. Die Beklagte bietet ihren Handelsvertretern kostenpflichtige Schulungs- und Fortbildungsmaßnahmen an. Zur Unterstützung ihrer Vermittlungstätigkeit können die Handelsvertreter von der Beklagten ferner verschiedene, mit deren Logo versehene Artikel (z. B. Briefpapier, Visitenkarten, Datenerhebungsbögen und Werbegeschenke) gegen Entgelt erwerben. Das Gleiche gilt für die von der Beklagten herausgegebene Zeitschrift Finanzplaner, die die Handelsvertreter für ihre Kunden bestellen können. Die dafür angefallenen Kosten belastete die Beklagte vereinbarungsgemäß den Provisionskonten der Kläger. Außerdem ermöglichte die Beklagte den Klägern die Nutzung ihrer Vertriebssoftware gegen ein ebenfalls den Provisionskonten belastetes Entgelt von EUR 80,- monatlich. Die Kläger verlangten die Auszahlung der einbehaltenen Beträge. Der BGH hat den Klagen nur teilweise stattgegeben. Die Handelsvertreter hätten nur insoweit Anspruch auf kostenlose Überlassung von Hilfsmitteln, als sie auf diese angewiesen seien, um Geschäfte vermitteln bzw. abschließen zu können. Dies sei hinsichtlich des Software-Pakets der Fall, da es Komponenten enthalte, ohne die eine Vermittlungstätigkeit der Kläger nicht möglich gewesen wäre. Demgegenüber hätten die Handelsvertreter die in ihrem Geschäftsbetrieb anfallenden Aufwendungen selbst zu tragen. Hierzu gehören nach Ansicht des BGH insbesondere die Büroausstattung des Handelsvertreters, aber auch Werbegeschenke und die nicht als Produktbroschüre anzusehende Zeitschrift Finanzplaner, welche die Handelsvertreter zur allgemeinen Kundenpflege einsetzten. Auch die Schulungs- und Weiterbildungsmaßnahmen habe die Beklagte den Klägern nicht kostenlos gewähren müssen, da es dabei nicht um die Vermittlung von Produktinformationen, sondern um den Erwerb zusätzlicher Qualifikationen gegangen sei, mit denen die Kläger ihr Tätigkeitsfeld hätten erweitern können. Fazit: Der Unternehmer hat den Handelsvertretern grundsätzlich diejenigen Hilfsmittel kostenlos zur Verfügung zu stellen, die für deren Vermittlungstätigkeit notwendig sind. Alle darüber hinausgehenden Aufwendungen für ihren eigenen Geschäftsbetrieb haben die Handelsvertreter dagegen selbst zu tragen. Bietet der Unternehmer Unterstützungsleistungen an, die zur Vermittlung von Geschäftsabschlüssen nicht zwingend erforderlich sind, kann der Unternehmer solche Leistungen (wie z. B. Schulungsmaßnahmen oder Werbegeschenke) gegen Entgelt anbieten.

7 12 ] 13 RBnews] Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Miet- und Immobilienrecht GESELLSCHAFTSRECHT Geltendmachung von Beschlussmängeln bei Personengesellschaften [ BGH, Urteil vom II ZR 83 / 09 ] von Rechtsanwalt Torben Hube Gesellschafterbeschlüsse können unter diversen Mängeln leiden, sei es dass der Beschluss formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, sei es dass er inhaltlich fehlerhaft ist. Während im Aktienrecht in diesem Fall zwischen nichtigen und lediglich anfechtbaren Beschlüssen unterschieden wird bei Letzteren hängt die Wirksamkeit des Beschlusses davon ab, ob sie innerhalb einer Monatsfrist des 246 Abs.1 AktG im Wege der Anfechtungsklage angegriffen werden, wird im Recht der Personengesellschaften eine derartige Unterscheidung nicht vorgenommen. Beschlussmängel führen hier ohne weiteres zur Nichtigkeit des betreffenden Gesellschafterbeschlusses. Kommt es unter den Gesellschaftern einer Personengesellschaft zum Streit über die Wirksamkeit bzw. Nichtigkeit eines gefassten Beschlusses, wird oftmals eine gerichtliche Klärung dieser Frage notwendig. Da in Bezug auf Personengesellschaften fehlerhafte Beschlüsse grundsätzlich nichtig sind, ist ein besonderes Verfahren für die gerichtliche Geltendmachung anders als im Aktienrecht gesetzlich nicht vorgesehen. Eine Heranziehung der Regelungen des Aktienrechts wird dabei nach ständiger Rechtsprechung des BGH abgelehnt. Der Gesellschafter, welcher einen gefassten Beschluss für nichtig hält, hat vielmehr Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des beanstandeten Beschlusses gemäß 256 ZPO zu erheben. Die Geltendmachung der Nichtigkeit ist dabei nicht fristgebunden, gleichwohl kann der Gesellschafter sein Klagerecht verwirken, wenn er nicht alsbald deutlich macht, dass er den gefassten Beschluss nicht gelten lassen will. Ferner ist die Klage grundsätzlich gegen diejenigen Gesellschafter zu richten, die hinsichtlich der Wirksamkeit des Beschlusses den gegenteiligen Standpunkt vertreten; Klagegegner ist mithin nicht die Gesellschaft selbst, vielmehr kann sich die Klage auf eine Vielzahl von Mitgesellschaftern erstrecken (gleiches gilt im Übrigen auch für den umgekehrten Fall, wenn ein Gesellschafter einen Beschluss entgegen der Mitgesellschafter für wirksam hält). Sowohl das Fehlen einer gesetzlichen Regelung hinsichtlich einer Frist, innerhalb welcher eine Feststellungsklage zu erheben ist, als auch die Schwierigkeiten, welche durch eine z.b. bei Publikumsgesellschaften möglicherweise uferlose Ausweitung der Klagegegner bestehen können, haben zu abweichenden Regelungen in Gesellschaftsverträgen geführt, dabei insbesondere zur Übernahme der im Kapitalgesellschaftsrecht geltenden Regelungen. Mit derartigen Klauseln in Gesellschaftsverträgen hatte sich der BGH in der Vergangenheit bereits mehrmals auseinandersetzen müssen, jüngst in der vorliegenden Entscheidung. Dort war beispielhaft in dem Gesellschaftsvertrag zweier Kommanditgesellschaften geregelt, dass ein Gesellschafterbeschluss [ ] nur innerhalb von zwei Monaten durch Klage angefochten werden kann. Nach gefestigter Rechtsprechung sind abweichende Regelungen hinsichtlich der Geltendmachung von Beschlussmängeln im Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft grundsätzlich zulässig. Zum einen ist es hierbei möglich, eine gerichtliche Klärung streitiger Beschlussmängel von der Einhaltung einer Frist abhängig zu machen; die Gesellschafter sind in der Bestimmung der Frist grundsätzlich frei, jedoch führt 246 Abs.1 AktG als Leitbild einschränkend zu einer Mindestfrist von einem Monat. Darüber hinaus sind gesellschaftsvertragliche Klauseln zulässig, wonach eine Feststellungsklage hinsichtlich der Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses gegenüber der Gesellschaft und damit nicht gegenüber sämtlichen widersprechenden Gesellschaftern zu erheben ist. Hierin bestand in der erwähnten Entscheidung des BGH die Problematik des Falles. Eine Kommanditistin beider Gesellschaften hatte, nachdem sie per inhaltsgleichen Gesellschafterbeschlüssen aus den jeweiligen Kommanditgesellschaften ausgeschlossen wurde, Klage gegen die übrigen Gesellschafter mit dem Antrag erhoben festzustellen, dass die Beschlüsse ihren Ausschluss betreffend nichtig seien. Der BGH hatte nun die Frage zu klären, ob die beklagten Mitgesellschafter im vorliegenden Fall der richtige Klagegegner für die erhobene Feststellungsklage waren oder ob mit der Klausel in dem betreffenden Gesellschaftsvertrag eine Klage nur gegen die Gesellschaft vorgesehen war. Da die genannte Klausel eine ausdrückliche Bestimmung des Klagegegners nicht enthielt, kam es auf die Auslegung des Gesellschaftsvertrages an. Nach Auffassung des BGH ist dabei die Verwendung des Wortes anfechten allein nicht ausreichend, die Übernahme der aktienrechtlichen Regelungen auch hinsichtlich des Klagegegners anzunehmen. Im vorliegenden Fall neigte der BGH vielmehr dazu, insbesondere aufgrund der geringen Gesellschafterzahl, die Klausel dahingehend auszulegen, dass hier lediglich eine Klagefrist für die Geltendmachung von Beschlussmängeln geregelt wurde, dagegen eine Absprache über eine Änderung des Klagegegners nicht Bestandteil der Klausel war; eine Klage sei daher gegen sämtliche Gesellschafter zu richten, welche hinsichtlich der Wirksamkeit des Beschlusses abweichender Meinung seien. Letztlich hat der BGH die Sache zur weiteren Aufklärung an die Vorinstanz zurückverwiesen. Fazit: Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses einer Personengesellschaft sind grundsätzlich gegen sämtliche Gesellschafter zu richten, die hierzu eine andere Meinung vertreten; die Klage ist dabei bis zur Grenze der Verwirkung ohne Einhaltung einer Frist möglich. Gleichwohl bietet sich die Möglichkeit, im Gesellschaftsvertrag hiervon abweichende Regelungen zu treffen, insbesondere die Regelungen die Aktiengesellschaft betreffen zu übernehmen. Die jüngste Entscheidung des BGH hierzu zeigt jedoch, dass eine ausdrückliche und eindeutige Regelung getroffen werden sollte, um spätere Probleme bei der Wahl des richtigen Klagegegners zu vermeiden. INSOLVENZRECHT Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des Neugläubigerschadens [ BGH, Urteil vom II ZR 204 / 09 ] von Rechtsanwalt Dr. Karl Benedikt Biesinger Die Beklagte war Geschäftsführerin einer GmbH. Diese hatte in den Jahren 1995 bis 1997 mehrere Bauverträge mit dem Kläger geschlossen. Der Kläger begehrte von der Beklagten Schadensersatz wegen Konkursverschleppung gemäß 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG a.f. Das Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch (ohne nähere Darlegung) als nicht verjährt betrachtet, war aber der Auffassung, der Kläger habe nicht bewiesen, dass die GmbH zum Zeitpunkt der jeweiligen Vertragsschlüsse überschuldet gewesen sei. Letztgenanntes bildete den Anknüpfungspunkt für die Revision, konnte vom BGH indes unter Verweis auf seine frühere Rechtsprechung ohne größeren Begründungsaufwand zurückgewiesen werden: Der Zeitraum zwischen dem , zu dem nach dem vorgelegten Sachverständigengutachten eine Überschuldung gegeben war, und den Vertragsschlüssen betrug lediglich bis zu neun Monate. Der Nachweis der im Zeitpunkt der Geschäftsabschlüsse andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht war demnach erbracht. Für die Rechtspraxis von erheblich größerem Wert sind die sich anschließenden Ausführungen des BGH zu der bislang höchst umstrittenen Frage der Verjährungsfrist von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaftsgläubiger wegen Konkurs- bzw. Insolvenzverschleppung. Durch das vorliegende Urteil ist nunmehr geklärt, dass auf die Ansprüche aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 64 Abs. 1 GmbHG a.f. bzw. 15a InsO n.f. die zivilrechtlichen Verjährungsvorschriften Anwendung finden: Demnach gilt die allgemeine Dreijahresfrist. Raum für eine Analogie zu 64 Abs. 2 S. 3 GmbHG a.f. (bzw. 64 S. 4 GmbHG a.f.) i.v.m. 43 Abs. 4 GmbHG sahen die Richter nicht: 852 BGB a.f. bzw. 195 BGB n.f. enthalten ausdrückliche Regelungen zur Verjährung, aus den Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ergibt sich nach Auffassung des BGH der gesetzgeberische Wille, zwischen den Ansprüchen der GmbH und den Ansprüchen der Gläubiger gegen den Geschäftsführer zu differenzieren, beide Haftungstatbestände seien inhaltlich, insbesondere hinsichtlich ihrer Zielrichtung, nicht vergleichbar. Fazit: Die Entscheidung ist zu begrüßen. Mag sich aus den angeführten Materialien nicht zwingend der von dem BGH gezogene Schluss ergeben, so greifen jedenfalls die systematischen und teleologischen Erwägungen. Die strikte Trennung zwischen den verschiedenen Ansprüchen entspricht der bisherigen Rechtsprechung (jüngst BGH, Urteil vom II ZR 78/09, Rn. 14 DOBERLUG) und wurde durch die Überführung des 64 Abs. 1 GmbHG a.f. in die Regelung des 15a InsO bekräftigt. Die bisherige Eingliederung in das GmbHG war lediglich historisch und nicht dogmatisch bedingt (BT-Drucks. 16/6140, S. 55), Anknüpfungspunkt für die Haftung bleibt folglich 823 Abs. 2 BGB. Der Beginn der Verjährungsfrist richtet sich nach 199 BGB nicht nach 200 BGB, wie bei der Anwendung von 43 Abs. 4 GmbHG. MIET- UND IMMOBILIENRECHT Kündigungsberechtigung des Vermieters bei unerlaubter Untervermietung [ BGH, Urteil vom VIII ZR 74/10 ] von Rechtsanwalt Dr. Gero Schneider, M.C.L. Eine vertragliche Pflichtverletzung des Mieters, der eine Untervermietung ohne die erforderliche Zustimmung seines Vermieters vornimmt, liegt auch dann vor, wenn der Mieter einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung hat. Eine solche Pflichtverletzung führt jedoch nicht zwangsläufig zu einem Kündigungsrecht des Vermieters. Eine auf die fehlende Erlaubnis gestützte Kündigung kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Mieter rechtzeitig um Zustimmung gebeten hat, und der Vermieter zu diesem Zeitpunkt zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet war. Klägerin des vom BGH entschiedenen Falls war eine Mieterin einer von den Beklagten vermieteten Wohnung. Nach 11 Abs. 2 des Mietvertrages war die Klägerin ohne ausdrückliche Einwilligung des Vermieters weder zu einer Untervermietung noch zu einer sonstigen Gebrauchsüberlassung an Dritte berechtigt. 27 des Mietvertrages ergänzte die Bestimmung dahingehend, dass die Einwilligung zur Untervermietung erteilt wurde. Bei einem Wechsel der Untermieter war die schriftliche Einwilligung der Vermieter erforderlich. Zwischen den Parteien kam es in der Folgezeit wiederholt zu Meinungsverschiedenheiten anlässlich eines Wechsels in der Person des Untermieters, insbesondere weil die Beklagten die Erlaubnis von der Darlegung eines berechtigten Interesses im Sinne des 553 Abs. 1 Satz 1 BGB abhängig machten. Mit Schreiben vom bat die Klägerin vergeblich um Erlaubnis zur Untervermietung eines Zimmers an Frau A. ab Im Anschluss daran erhob sie Klage auf Zustimmung und nahm die Untermieterin Frau A. ab in der Wohnung auf. Der Rechtsstreit wurde zu Gunsten der Klägerin entschieden. Während dieses Rechtsstreits hatten die Beklagten das Mietverhältnis mit Schreiben vom und wegen unberechtigter Untervermietung fristlos und hilfsweise ordentlich gekündigt. Sie begehrten im Wege der Widerklage in einem weiteren auf Zustimmung zur Untervermietung gerichteten Verfahren Räumung und

8 14 ] 15 RBnews] Miet- und Immobilienrecht Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht Herausgabe der Wohnung. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Revision hatte Erfolg. Nach Ansicht des BGH haben die Vorinstanzen verkannt, dass eine Kündigung der Beklagten wegen unerlaubter Untervermietung jedenfalls der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehe, weil die Beklagten der Klägerin die ihr nach dem Mietvertrag zustehende und rechtzeitig erbetene Erlaubnis bezüglich der neuen Untermieterin nicht erteilt hätten und ihnen daher selbst eine erhebliche Vertragsverletzung zur Last falle. Das Berufungsgericht gehe zwar zutreffend davon aus, dass ein Mieter, der eine Untervermietung vornimmt, ohne die erforderliche Erlaubnis seines Vermieters einzuholen, damit seine vertraglichen Pflichten auch dann verletzt, wenn er letztlich einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis hat. Anhand einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls sei danach zu beurteilen, ob in einem derartigen Fall der Vertragsverletzung ein die ordentliche Kündigung rechtfertigendes Gewicht zukommt. Andererseits sei zu beachten, dass die Einholung der Genehmigung den Zweck habe, dem Vermieter Gelegenheit zu geben, seine Einwände gegen die Untervermietung geltend zu machen, bevor dem Untermieter die Räume überlassen werden. Dieser Pflicht sei die Klägerin jedoch insoweit nachgekommen, als sie die Erlaubnis zur Untervermietung an Frau A. rechtzeitig erbeten hatte, so dass die Beklagten etwaige Bedenken vorbringen konnten. Da es solche Bedenken indessen nicht gab, waren die Beklagten zur alsbaldigen Zustimmung zur Untervermietung an Frau A. verpflichtet und durften sie nicht von der Darlegung eines berechtigten Interesses abhängig machen. Diesem den Beklagten zur Last fallenden Vertragsverstoß habe das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft keine Bedeutung beigemessen. Das Landgericht habe verkannt, dass sich die Klägerin angesichts des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten in einer gewissen Zwangslage befand. Bei einem Abwarten bis zum Erlass eines die vertragswidrig nicht erteilte Untermieterlaubnis ersetzenden rechtskräftigen Urteils wären der Klägerin in der Zwischenzeit die Einnahmen aus der Untermiete entgangen und hätte die Untermieterin möglicherweise das Interesse an der Anmietung verloren. Fazit: Die Entscheidung des BGH macht deutlich, dass im Zusammenhang mit der Untervermietung wechselseitige Rechte und Pflichten des Vermieters und des Mieters bestehen. Mit der Entscheidung werden die Rechte von Mietern vor den Folgen einer rechtswidrigen Verweigerung der Zustimmung zur Untervermietung geschützt. Der Mieter muss zur Erfüllung seiner Verpflichtung in der Regel nur rechtzeitig eine notwendige Zustimmung zur Untervermietung einholen. Wird diese Zustimmung nicht erteilt, so ist er berechtigt, die Untervermietung vorzunehmen, ohne dass eine (wirksame) Kündigung droht. Vor Ausspruch einer Kündigung sollte jeder Vermieter daher prüfen, ob er zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet war. Herstellung von Abschriften beim maschinell geführten Grundbuch [ KG Berlin, Beschluss vom , 1 W 114/10 ] von Rechtsanwalt Oliver Simon (Strack et Collegae Rechtsanwälte) Das Kammergericht Berlin entschied im Wege eines Beschlusses, dass sich nichts bei der Umstellung des in Papierform geführten Grundbuches zum maschinell geführten hinsichtlich der Befugnis des Einsichtnehmenden geändert habe, selbst zu bestimmen, in welcher Weise er sich bei der Einsicht des Grundbuches auf der Einsichtstelle Abschriften selbst herstellt. Aus diesem Grunde könne es auch diesem nicht verwehrt werden, den Bildschirminhalt zu fotografieren. Im vorliegenden Fall nahm der Beschwerdeführer am 25. November 2009 auf der Grundbucheinsichtsstelle des Amtsgerichts Einsicht in das maschinell geführte Grundbuch. Dabei wurde ihm verwehrt, den Bildschirminhalt mittels eines Fotoapparats abzulichten. Hiergegen legte dieser noch am selben Tag Erinnerung ein. Mit Beschluss vom 24. Februar 2010 hat die Grundbuchrichterin des Amtsgerichts die Erinnerung zurückgewiesen. Hiergegen richtete sich nunmehr die Beschwerde vom 15. März 2010, mit der die Feststellung begehrt wurde, dass die Kenntnisnahme des Bildschirminhalts des maschinellen Grundbuchs als automatisierte Datei unter Zuhilfenahme eines Fotoapparates zulässig sei. Die nach 71 Abs. 1 GBO zulässige Beschwerde richtete sich zutreffend gegen den Beschluss der Grundbuchrichterin vom 3. März 2010, 12c Abs. 4 S. 2 GBO. Der Antrag des Beschwerdeführers war allerdings dahingehend auszulegen, dass er die Einsicht in das konkret eingesehene Grundbuch anstrebte, weil eine allgemeine Feststellung der Zulässigkeit der Art und Weise der Grundbucheinsicht im Grundbuchbeschwerdeverfahren nicht möglich ist. In diesem Rahmen war die Beschwerde auch begründet. Das Recht auf Aktenbzw. Registereinsicht, dessen Bestehen vorliegend im Grundsatz nicht anzuzweifeln ist ( 12 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 GBO, 43 Abs. 2 S. 1 GBV), schließt die Befugnis ein, sich selbst Aufzeichnungen oder Abschriften aus den Akten zu fertigen, wobei der Einsichtnehmende nicht auf handschriftliche Notizen verwiesen werden kann. So hat es auch der BGH 1989 für zulässig erachtet, ein in den Nachlassakten enthaltenes Testament zu fotografieren oder eine Abschrift aus den Grundakten bzw. dem Grundbuch durch eine eigene Schreibkraft fertigen zu lassen. Diesem folgend hat sodann das OLG Schleswig 2009 schließlich entschieden, dass auch moderne Reproduktionsgeräte wie eine digitale Filmkamera zum Recht auf Einsicht in das Grundbuch verwendet werden können. Dabei unterschied es nicht zwischen einem in Papierform oder maschinell geführten Grundbuch. Für die nun hier zu entscheidende Rechtsfrage der Zulässigkeit von Ablichtungen des auf dem Bildschirm der Grundbucheinsichtsstelle wiedergegebenen Grundbuchinhalts schloss sich der Senat dieser Auffassung an. Die Umstellung des in Papierform geführten Grundbuchs zum maschinell geführten hat nichts an der Befugnis des Einsichtnehmenden geändert, selbst zu bestimmen, in welcher Weise er sich bei der Einsicht des Grundbuchs die Abschrift herstellt. Danach konnte der Auffassung des Amtsgerichts nicht gefolgt werden, dass keine Veranlassung neben der Möglichkeit nach 78 GBV amtliche Ausdrucke aus dem Grundbuch zu erhalten, für die Gestattung der Fertigung eigener Abschriften durch Fertigung von Fotos bestünde. Der Anspruch des Einsichtnehmenden, eigene Abschriften des eingesehenen Grundbuchinhalts zu fertigen, besteht nämlich unabhängig von dem Recht, die Fertigung von Abschriften nach 12 Abs. 2 GBO, bzw. bei maschineller Führung des Grundbuchs von Ausdrucken nach 131 GBO, 78 GBV, zu verlangen. Durch die Fertigung von Fotos des Bildschirminhalts wird auch kein Gebührentatbestand umgangen. Da die Fotos Teil der Grundbucheinsicht sind, fallen keine Gebühren gemäß 74 KostO an. Ob dies bei Fotos eines Ausdrucks anders ist, musste vorliegend nicht entschieden werden, da dies eine andere Fallgestaltung betrifft. Allein auf diese wird auch in 27 Abs. 5 Allgemeine Verfügung über die geschäftliche Behandlung in Grundbuchsachen abgestellt, wonach Notaren die Benutzung von Handkopiergeräten nur für die Anfertigung von Fotokopien aus den Grundakten, nicht jedoch von Ausdrucken, die zur Gewährung der Einsicht gefertigt wurden, gestattet ist. Die Gestattung der Fertigung von Fotos von Ausdrucken wurde von dem Beschwerdeführer allerdings nicht beantragt. Fazit: In seinem Beschluss hat das Kammergericht Berlin klargestellt, dass wer auf der Grundbucheinsichtsstelle des Amtsgerichts Einsicht in das maschinell geführte Grundbuch nimmt, berechtigt ist, den auf dem Bildschirm angezeigten Inhalt zu fotografieren und sich auf diese Weise eine kostenfreie Abschrift zu fertigen. Da das Recht auf Akten- bzw. Registereinsicht nach Auffassung des Kammergerichts Berlin die Befugnis einschließt, sich in beliebiger Form selbst Aufzeichnungen oder Abschriften aus den Akten zu erstellen, besteht diese Befugnis unabhängig von dem Recht, die Fertigung von dann allerdings meist kostenpflichtigen Abschriften, bzw. bei maschineller Führung des Grundbuchs von Ausdrucken, zu verlangen. ZIVILPROZESS- UND ZWANGS- VOLLSTRECKUNGSRECHT Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Persönlichkeitsbeeinträchtigungen durch Veröffentlichungen im Internet [ BGH, Urteil vom VI ZR 111/10 ] von Rechtsanwalt Dr. Philipp Bollacher Veröffentlichungen im Internet sind in der Regel weltweit für jedermann abrufbar. Beinhalten diese Rechtsverletzungen einer Person, insbesondere die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes, stellt sich die Frage, nach welcher Rechtsordnung sich die mögliche Rechtsverletzung beurteilt und wo der Betroffene hiergegen gerichtlich vorgehen kann. Der BGH hatte sich in der vorliegenden Entscheidung mit einem solchen Fall zu befassen: Nach einem gemeinsamen Klassentreffen in Russland veröffentlichte der in den USA wohnhafte Beklagte einen Bericht im Internet, in welchem er unter anderem nachteilig auf das äußere Erscheinungsbild und den Lebenswandel des Klägers einging. Der Bericht war in russischer Sprache und kyrillischer Schrift abgefasst, die betreffende Internetseite wurde von einem Anbieter mit Sitz in Deutschland betrieben. Hier befand sich auch der Standort des Servers. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in Deutschland und eine Wohnung in Moskau. Der Betroffene erhob daraufhin in Deutschland Klage und begehrte unter anderem die Unterlassung diverser Äußerungen. Die Vorinstanz hatte seine (internationale) Zuständigkeit abgelehnt und die Klage abgewiesen. Der BGH führt zunächst aus, dass die in Betracht kommende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach allgemeiner Auffassung eine deliktische Handlung darstellt, so dass sich die Anwendbarkeit deutschen Rechts und die (internationale) Zuständigkeit deutscher Gerichte nach dem Tatortprinzip oder dem sog. Ubiquitätsprinzip ergibt: Erforderlich ist, dass entweder der Handlungsort oder Erfolgsort im Inland belegen ist und somit, dass entweder die deliktische Handlung im Inland begangen oder der Erfolg der Handlung in Deutschland eingetreten ist. Erfolg der Handlung ist dabei die Rechtsverletzung und nicht der Eintritt eines Schadens, wobei ausreichend ist, dass nur ein Teilerfolg im Inland zu verzeichnen ist. Da der Handlungsort in den USA lag, kam es auf die Frage an, ob eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers in Deutschland eingetreten war. Obwohl die verletzenden Äußerungen im Inland abrufbar waren und der Kläger seinen Wohnsitz im Inland hatte, hat der BGH eine Rechtsverletzung im Inland und damit seine (internationale) Zuständigkeit abgelehnt.

9 16 ] 17 RBnews] Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht Das Wichtigste zum Schluss RB / SEC Autoren RB Seminare Deutsche Gerichte seien wegen Verletzungen oder Beeinträchtigungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch im Internet abrufbare Veröffentlichungen international zuständig, wenn die als rechtsverletzend beanstandeten Inhalte objektiv einen deutlichen Bezug zum Inland in dem Sinn aufwiesen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts einerseits, Interesse der Beklagten an der Gestaltung ihres Internetauftritts und an einer Berichterstattung andererseits nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der konkreten Meldung, im Inland tatsächlich eingetreten sei oder eintreten könne. Ein derartiger Inlandsbezug sei aber im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere reiche die bloße (weltweite) und damit stets auch im Inland gegebene Abrufmöglichkeit nicht aus. Ebenso wenig begründe der Wohnsitz des von der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts Betroffenen im Inland einen solchen Inlandsbezug. Beides würde nach Auffassung des BGH zu einer uferlosen Ausweitung internationaler Gerichtsstände führen, insbesondere könnte der Kläger auch noch nachträglich durch Änderung seines Wohnsitzes einen neuen internationalen Gerichtsstand begründen. Letztlich könne auch aus dem Standort des Servers in Deutschland ein notwendiger Inlandsbezug nicht hergeleitet werden. Maßgeblich sei allein die Handlung desjenigen, der den jeweiligen Bericht veröffentlicht, die zufälligen technischen Umstände könnten zu keiner Begründung eines neuen internationalen Gerichtsstandes führen. Zudem sah der BGH im konkreten Fall die für eine Persönlichkeitsrechtsverletzung erforderlichen Interessenkollision im Inland nicht als gegeben. Die Veröffentlichung sei dem Inhalt und der Form der Veröffentlichung nach einzig an die nicht im Inland befindlichen - Teilnehmer des Klassentreffens gerichtet; dies ergebe sich vor allem daraus, dass der Bericht in russischer Sprache und kyrillischer Schrift abgefasst und damit nicht an in Deutschland befindliche Personen adressiert war. Es sei nicht ausreichend, dass einige Personen hiervon auch in Deutschland Kenntnis genommen haben (könnten). Folglich sei eine Schutzwürdigkeit des Klägers in Deutschland nicht gegeben und die Klage wurde abgewiesen. Fazit: Der BGH führt in der vorliegenden Entscheidung eine schulmäßige Argumentation und entscheidet sich dennoch überraschend gegen seine Zuständigkeit. Gleichwohl bestätigt er die bisher anerkannten Grundsätze und begründet seine Ausnahmeentscheidung mit den Besonderheiten des Einzelfalles. Dies ist aber durchaus fraglich. Zwar kann noch zugestimmt werden, dass ein Kläger die weltweite Abrufbarkeit nicht dazu ausnutzen soll, an dem ihm günstigsten und / oder dem Beklagten ungünstigsten Ort zu klagen. Der BGH übersieht aber, dass bei einer Klage am Wohnsitz des Klägers in aller Regel kein solcher Missbrauch, sondern vielmehr ein schutzwürdiges Interesse des Klägers auf effektiven Rechtsschutz vorliegt. Andernfalls nämlich müsste der Kläger in Russland oder in den USA klagen, was möglicherweise bereits aus Kostengründen einer Versagung von Rechtsschutz gleichkommen kann. Aus beratender Sicht ist allerdings fraglich, weshalb der Kläger den Inlandsbezug nicht etwa mit solchen Zeugen nachgewiesen hat, die der russischen Sprache mächtig sind, die Veröffentlichung zur Kenntnis genommen haben, im Inland wohnen und den Kläger persönlich kennen. In diesem Fall hätte auch der BGH einen Inlandsbezug nicht mehr verneinen und der Kläger seine Rechte effektiv verfolgen können. Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche weit reichende inländische Rechtsschutzmöglichkeiten [ BGH, Beschluss vom III ZB 100 / 09 ] von Rechtsanwalt Oliver Peters Der BGH schaffte im Rahmen eines Beschlusses vom Klarheit in einer seit vielen Jahren kontrovers diskutierten Frage auf dem Gebiet des Schiedsverfahrensrechts. Zugunsten der Antragstellerin war im Rahmen eines französischen Schiedsverfahrens ein Schiedsspruch gefasst worden, in welchem der Antragsgegner zu einer Zahlung verurteilt worden war. Bereits im Schiedsverfahren hatte sich der Antragsgegner auf das Fehlen einer ordnungsgemäßen Schiedsvereinbarung berufen. Er unterließ es jedoch, gegen den Schiedsspruch Rechtsmittel - möglich wären eine Berufung zum Oberschiedsgericht oder ein Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs beim staatlichen Berufungsgericht gewesen einzulegen. Der vor deutschen Gerichten gestellte Antrag des Antragstellers auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs wurde vom Oberlandesgericht München abgelehnt. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde abgewiesen und damit die Vollstreckbarerklärung abgelehnt und zugunsten des an sich Verurteilten entschieden. Vom BGH maßgeblich zu entscheiden war die Rechtsfrage der Reichweite der sog. Rügepräklusion die Frage, welche Rügen im Rahmen eines Vollstreckbarerklärungsverfahrens vor inländischen Gerichten noch gegen ausländische Schiedssprüche vorgebracht werden können. Der in Literatur und untergerichtlicher Rechtsprechung zuvor mehr als ein Jahrzehnt geführte Streit in dieser Frage resultierte aus einer Änderung des Schiedsverfahrensrechts im Jahr Im Rahmen der damaligen Änderungen war eine weit reichende Präklusionsvorschrift im Prozessrecht gestrichen worden. Der BGH entschied nun, dass die zuvor ergangene Rechtsprechung zur Präklusion nicht aufrechterhalten werde. Nach den geltenden Vorschriften der ZPO in Verbindung mit dem New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche komme es für die Vollstreckbarerklärung nicht (mehr) auf die Rechtswirksamkeit eines Schiedsspruchs, sondern auf das Bestehen eines wirksamen Schiedsvertrages an. Die für inländische Schiedssprüche geltende Frist für die Geltendmachung des Fehlens einer gültigen Schiedsvereinbarung finde auf ausländische Schiedssprüche keine Anwendung. Nur in Ausnahmefällen könne die Geltendmachung von Einwendungen im Vollstreckbarerklärungsverfahren gegen Treu und Glauben verstoßen. Ansonsten sei ein Berufen auf das Fehlen einer wirksamen Schiedsvereinbarung jedoch möglich. Fazit: Mit seiner Entscheidung hat der BGH eine klare Ablehnung der seit Jahren umstrittenen Rügepräklusion ausgesprochen und damit die inländischen Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche grundsätzlich erweitert. Aufmerksamkeit verdient jedoch auch der vom BGH in seiner Entscheidung diskutierte etwaige Ausschluss der Rügemöglichkeit im Falle eines Verstoßes gegen Treu und Glauben. Der BGH lehnte einen entsprechenden Verstoß im entschiedenen Verfahren zwar ab; darüber, ob das Gericht anders entschieden hätte, wenn nicht bereits im Schiedsverfahren der Einwand des Fehlens einer Schiedsvereinbarung erhoben worden wäre, lässt sich allenfalls spekulieren. Um entsprechende Unsicherheiten zu vermeiden, ist stets anzuraten, bereits im Schiedsverfahren den entsprechenden Einwand zu erheben. DAS WICHTIGSTE ZUM SCHLUSS Was sind Gewürzmischungen? [ Deutsches Lebensmittelbuch, Leitsätze für Gewürze und andere würzende Zutaten vom , I. A. 2. BAnz. Nr. 183a vom , GMBl. Nr. 30 S. 577 vom ] Gewürzmischungen sind Mischungen, die ausschließlich aus Gewürzen bestehen. RB / SEC AUTOREN Dr. Kerstin Reiserer_Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Karl Benedikt Biesinger_Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Florian Christ_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Philipp Bollacher_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Dr. Gero Schneider M.C.L._Rechtsanwalt Oliver Peters_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Diana Fallenstein_Rechtsanwältin Dr. Simone Evke de Groot_Rechtsanwältin Torben Hube_Rechtsanwalt Oliver Simon_Rechtsanwalt RB SEMINARE Neben den RB-News, die Sie gerade in Händen halten, wollen wir mit unseren regelmäßigen Seminarveranstaltungen zu einer Vielzahl wirtschaftsrechtlicher und steuerlicher Themen unsere Mandanten über für Sie wichtige und aktuelle Rechtsentwicklungen und Fragestellungen unterrichtet halten und sensibilisieren. Die Veranstaltungen sind kostenlos. Jeder Teilnehmer erhält ein umfassendes Skript, das es ihm ermöglicht, das Gehörte nachzulesen. Wir hoffen damit einen Beitrag zu leisten, der es Ihnen ermöglicht, sich in Ihrem rechtlichen Umfeld sicherer zu bewegen und dabei rechtliche und wirtschaftliche Nachteile und Risiken zu vermindern, im besten Fall sogar ganz zu vermeiden. Wir würden uns freuen, wenn Sie sich auch weiterhin für unsere aktuellen Seminarveranstaltungen interessieren würden. Darüber hinaus sind wir aber auch jederzeit und gerne bereit, Anregungen Ihrerseits aufzunehmen und Seminarthemen aufzubereiten, die für Sie von besonderer Bedeutung oder Interesse sind. Auf Wunsch halten wir Seminarveranstaltungen gerne auch im geschlossenen Kreis in Ihrem Unternehmen ab. Weitere Informationen finden Sie unter

10 18 ] 19 RBnews] RB Autoren RB AUTOREN Dr. iur. Kerstin Reiserer Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Gesellschafterin Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Regensburg und München _Promotion zum Dr. iur. bei Professor Dr. Henrich _ Richterin beim Landgericht Mosbach _ Wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, Professor Dr. von Hoyningen-Huene, Universität Heidelberg _ tätig als Rechtsanwältin, ab 1999 auch Gesellschafterin einer überörtlichen, wirtschaftsberatenden Sozietät _ Seit 1996 Fachanwältin für Arbeitsrecht _ 2005 Gründung der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Autorin zahlreicher Fachveröffentlichungen und Referentin bei großen Fachtagungen Dr. iur. Arnim Powietzka Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Gesellschafter Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Heidelberg _ Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, Prof. Dr. von Hoyningen-Huene, Universität Heidelberg 2003 Promotion zum Dr. iur. bei Prof. Dr. von Hoyningen-Huene (Dissertation zum Thema Kündigungsschutz im Kleinbetrieb und in der Wartezeit ausgezeichnet mit dem Südwestmetall Förderpreis 2003 für wissenschaftlichen Nachwuchs) _ Rechtsanwalt bei Gleiss Lutz Rechtsanwälte in Stuttgart und München _ Seit 2005 Rechtsanwalt, seit 2008 auch Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh _ Fachanwalt für Arbeitsrecht Lehrbeauftragter an der Universität Heidelberg Dr. iur. Karl Benedikt Biesinger Rechtsanwalt Gesellschafter Handels- und Gesellschaftsrecht Finanz- und Kapitalmarktrecht Mergers & Acquisitions Immobilienrecht Steuerrecht Studium der Rechtswissenschaften an der Eberhard-Karls-Universität, Tübingen und der Albert-Ludwigs-Universität, Freiburg _ Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg _ Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht bei Prof. Dr. H.P. Westermann an der Eberhard-Karls-Universität, Tübingen _ Rechtsreferendariat in Tübingen _ 1992 Stipendiat der Stiftung für die Deutsche Wissenschaft Arbeitskreis Recht und Wirtschaft _ Seit 1993 Zugelassen als Rechtsanwalt _ tätig als Rechtsanwalt, ab 1999 auch Gesellschafter einer überörtlichen, wirtschaftsberatenden Sozietät _ 1997 Promotion zum Dr. iur. bei Prof. Dr. H.P. Westermann an der Eberhard-Karls Universität, Tübingen _ 2005 Gründung der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Florian Christ Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Gesellschafter Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Tübingen mit Studienaufenthalt in Straßburg / Frankreich _ Rechtsreferendariat am Landgericht Landau (Pfalz) mit Ausbildungsabschnitten in Karlsruhe, Verwaltungshochschule Speyer und Sydney / Australien _ 2004 Freier Mitarbeiter bei Clifford Chance in Düsseldorf _ Promotionsbegleitende Tätigkeit als Rechtsanwalt in Heidelberg _ Seit 2006 tätig als angestellter Rechtsanwalt und seit 2011 Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

11 20 ] 21 RBnews] RB Autoren RB AUTOREN Dr. iur. Philipp Bollacher Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Gesellschafter Handels- und Gesellschaftsrecht Mergers & Acquisitions Gewerblicher Rechtsschutz Immobilienrecht Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Tübingen und Berlin mit Studienaufenthalt in Chicago, Illinois / USA _ Geprüfte wissenschaftliche Hilfskraft am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Europarecht und Rechtsvergleichung, Prof. Dr. Möschel, Universität Tübingen _ Stipendiat der Landesgraduiertenförderung des Landes Baden-Württemberg _ 2004 Promotion zum Dr. iur. bei Prof. Dr. Möschel, Universität Tübingen (Dissertation zum Thema Internationales Privatrecht, Urheberrecht und Internet ) _ Rechtsreferendariat am Landgericht Tübingen mit Ausbildungsabschnitten bei CMS Hasche Sigle, Stuttgart (Gesellschaftsrecht) und Dammholz & Co., Sydney, Australien (Internationales Wirtschaftsrecht) _ 2006 tätig als Rechtsanwalt in einer wirtschaftsberatenden Kanzlei in Frankfurt _ Seit 2006 tätig als Rechtsanwalt und seit 2011 Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Lehrbeauftragter an der Universität Heidelberg Oliver Peters Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Gesellschafter Handels- und Gesellschaftsrecht Mergers & Acquisitions Finanz- und Kapitalmarktrecht Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Heidelberg, Nottingham und Oxford _ Wissenschaftliche Mitarbeit an der Forschungsstelle Bundessteuergesetzbuch und dem Lehrstuhl von Prof. Dr. Paul Kirchhof, Bundesverfassungsrichter a.d., an der Universität Heidelberg _ Rechtsreferendariat am Landgericht Frankenthal mit Ausbildungsabschnitten in Ludwigshafen, Mannheim, Frankfurt und San Francisco _ 2005 Zulassung als Rechtsanwalt in Karlsruhe _ tätig als Rechtsanwalt in einer überörtlichen wirtschaftsberatenden Sozietät _ Seit März 2007 tätig als Rechtsanwalt und seit 2011 Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh _ Derzeit Promotion zum Dr. iur. zum Thema: Geschäftsführerhaftung gegenüber mittelständischen Unternehmen - Rechtsvergleich zwischen britischer Reform und deutschem Recht sowie Kodifikationsanreize für Deutschland. Dr. iur. Gero Schneider M.C.L. Rechtsanwalt Gesellschafter Arbeitsrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Heidelberg und Freiburg i. Br. mit Studienaufenthalt in London, GB _ 2002 Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht an der Universität Freiburg bei Prof. Dr. Hohloch _ Master of Comparative Law an der Universität Mannheim und der University of Adelaide (South Australia) _ Promotion zum Dr. iur. bei Prof. Burkhard Boemke, Universität Leipzig (Dissertation zum Thema Richterliche Kontrolle von Betriebsvereinbarungen und Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen ) _ Rechtsreferendariat am Landgericht Mannheim mit Ausbildungsabschnitt in der Rechtsabteilung der DaimlerChrysler AG _ Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie an der Universität Mannheim bei Prof. Dr. Cremer _ Rechtsanwalt bei einer überregionalen wirtschaftsberatenden Sozietät in Heidelberg _ Seit 2007 tätig als Rechtsanwalt und seit 2011 Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Diana Fallenstein Rechtsanwältin Arbeitsrecht Ausbildung zur Redakteurin bei der Südthüringer Zeitung in Bad Salzungen _ Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Heidelberg _ Wissenschaftliche Hilfskraft am Institut für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht bei Prof. Dr. Peter-Christian Müller-Graff _ Rechtsreferendariat am Landgericht Mosbach mit Ausbildungsabschnitten bei CMS Hasche Sigle in Stuttgart (Arbeitsrecht) _ juristische Mitarbeit in einer Heidelberger Rechtsanwaltskanzlei _ Seit 2009 Tätigkeit als Rechtsanwältin bei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh in Heidelberg _ Derzeit Promotion im Arbeitsrecht

12 22 ] 23 RBnews] RB Autoren SEC Autor Impressum RB AUTOREN SEC AUTOR Dr. Simone Evke de Groot Rechtsanwältin Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Bielefeld_ Studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits-, Versicherungs- und Sozialrecht von Professor Dr. Rolfs, Universität Bielefeld _ 2006 Zweitplatzierte auf Bundesebene beim moot court der European Law Students' Association _ Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits-, Versicherungs- und Sozialrecht von Professor Dr. Rolfs, Universität Bielefeld _ 2008 Promotion zum Dr. iur. bei Professor Dr. Rolfs (Thema Der deutsche Pensionsfonds als Instrument der betrieblichen Altersversorgung im Spannungsfeld zwischen Betriebsrenten- und Versicherungsrecht ). Die Dissertationsschrift wurde in die Schriftenreihe für Arbeitsund Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln des Verlags C.H. Beck aufgenommen und durch ein Stipendium des Beihilfe- und Wissenschaftsfonds der VG WORT gefördert. _ Rechtsreferendariat am Landgericht Mosbach (Baden) mit Ausbildungsabschnitten am Verwaltungsgerichtshof in Mannheim, in einer überörtlichen, wirtschaftsberatenden Sozietät in Mannheim (Gesellschaftsrecht), bei der Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh (Arbeitsrecht) sowie in einer Unternehmensberatung in Frankfurt am Main (Arbeitsrecht) _ Seit 2010 Rechtsanwältin bei Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Oliver Simon Rechtsanwalt Wirtschaftsrecht, Leasingrecht, Insolvenzrecht, Zwangsversteigerungsrecht 1966 geboren in Heidelberg _ Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Heidelberg und Montpellier / Frankreich _ Referendariat am Landgericht Heidelberg mit Ausbildungsabschnitten beim Regierungspräsidium Karlsruhe und an der Deutsch-Tunesischen IHK in Tunis / Tunesien _ Juristischer Mitarbeiter in einem überregionalen Unternehmen für internationales Forderungsmanagement _ 1998 Zulassung als Rechtsanwalt _ Seit 1998 tätig als Rechtsanwalt in der Kanzlei Strack et Collegae. Torben Hube Rechtsanwalt Gesellschaftsrecht Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Mannheim _ wissenschaftliche Hilfskraft am Lehrstuhl für Strafrecht und Kriminologie, Wirtschafts- und Umweltstrafrecht, Prof. Dr. Lothar Kuhlen, Universität Mannheim _ Referendariat am Landgericht Mannheim mit Ausbildungsabschnitt bei einer international tätigen Kanzlei in Frankfurt (Gesellschaftsrecht) _ Rechtsanwalt bei einer wirtschaftsrechtlich ausgerichteten Kanzlei in Karlsruhe _ Seit 2011 Tätigkeit als Rechtsanwalt bei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh in Heidelberg _ Derzeit Promotion im Internationalen Gesellschaftsrecht Impressum Herausgeber_RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Heidelberg Design & Fotos_mm.design Martina Müller Dipl. Grafikdesignerin, Heidelberg Fotos People_Timo Volz Fotodesign, Mannheim

13 RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Sofienstraße Heidelberg Telefon Telefax

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