Befreiung von Netzentgelten nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV. 226 EWeRK 6/ Energieerzeugungsanlagen auf fremden Grund und Boden.

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1 Aufsätze Lübke Befreiung von Netzentgelten nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 6. Energieerzeugungsanlagen auf fremden Grund und Boden Energiegewinnung aus Erdwärme ihrem Kooperationspartner derartige Anlagen als Ausstellungsobjekte finanziert haben. Bei Insolvenzen ihrer Vertragspartner können Energieversorgungsunternehmen auch mit der Problematik der Sonderrechtsfähigkeit von Energieerzeugungsanlagen konfrontiert werden. Die Anlagen wurden fest auf dem Grundstück des Kooperationspartners installiert. Der Energieversorger erhielt eine Sicherungsübereignung der Anlagen. In der Insolvenz des Kooperationspartners stellte sich der Insolvenzverwalter dann auf den Standpunkt, dass der Energieversorger keine Rechte aus der Sicherungsübereignung der Anlagen geltend machen könne, da es an der Sonderrechtsfähigkeit fehlte. Bei Windkraftanlagen wird dieses Problem schon seit längerem in der Literatur diskutiert. 15 Kreditinstitute, die den Bau von Windkraftanlagen finanzierten, hatten in den 1990er Jahren teilweise zur Absicherung ihrer Kreditforderungen eine Sicherungsübereignung der Anlagen vornehmen lassen. Meist war es aber so, dass die Windkraftanlagen auf fremden Grund und Boden errichtet wurden. Bei Insolvenz der Gesellschaft, die die Windkraftanlagen mit dem Kredit der Bank errichtet hatte, drohte dann das Szenario, dass der Grundstückseigentümer (der unbezahlte Forderungen gegen die Betreibergesellschaft hat) Rechte an der Anlage anmeldete, weil diese mit seinem Grund und Boden fest verbunden war und die Sicherungsübereignung zugunsten der Bank damit leer lief. Um das Risiko eines Verlusts der Sicherheit auszuschalten, werden durch Kreditinstitute, die den Bau von Windkraftanlagen auf fremden Grundstücken finanzieren, aktuell zusätzliche Absicherungen (z.b. Grunddienstbarkeit zugunsten der Betreibergesellschaft auf dem fremden Grundstück) verlangt. Obwohl es aufgrund der Diskussion um die Sonderrechtsfähigkeit bei der Finanzierung von Windkraftanlagen durch Kreditinstitute eigentlich zu einer Sensibilisierung gekommen sein müsste, ist zu beobachten, dass in Einzelfällen auch heute noch die Problematik nicht beachtet wird. Den Autoren sind Fälle bekannt, in denen kommunale Energieversorger zur Steigerung des Absatzes bei Photovoltaikanlagen und bei Anlagen zur Angesichts der beträchtlichen Werte der o. g. Anlagen sollte genau geprüft werden, ob eine Sicherungsübereignung der Anlagen wirklich ausreicht, um im Falle von Leistungsstörungen auf die Anlagen zugreifen zu können. 7. Schlussbemerkung Energieversorgungsunternehmen müssen damit rechnen, dass sie immer wieder von Insolvenzen ihrer Vertragspartner betroffen werden. Die Kenntnis des insolvenzrechtlichen Instrumentariums ist notwendig, um so die Verluste aus der Insolvenz des Vertragspartners minimieren zu können. Durch die absehbare weitere Verbreitung von Verfahren in Eigenverwaltung unter Vorlage eines Insolvenzplans müssen Energieversorgungsunternehmen damit rechnen, dass zukünftig auf Seiten des insolventen Unternehmens ganz anders agiert wird als bisher. Dem Energieversorgungsunternehmen steht nicht mehr der Insolvenzverwalter gegenüber, sondern das eigenverwaltende Management des schuldnerischen Unternehmens, das günstige Versorgungsverträge ohne Vertragsanpassungen fortführen will. 15 Peters, WM 2007, 2003; Ganter, WM 2002, 105. Befreiung von Netzentgelten nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV Volker Lübke*, Rechtsanwalt Steuerberater PwC Legal, Hannover Für energieintensive Unternehmen ist der lokale Strompreis ein bedeutender Entscheidungsparameter bei der Entscheidung für einen Standort. Ein wesentlicher Teil dieses Strompreises ist das Netzentgelt für die Nutzung der Stromnetze für den Stromtransport. Bereits vor der Gesetzgebung zur "Energiewende" im Jahr 2011 bestanden Möglichkeiten zur Reduzierung der Netzentgelte in bestimmten Abnahmekonstellationen. Mit Wirkung zum 4. August 2011 ist auch eine vollständige Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten durch die Neufassung des 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV möglich. Voraussetzung für eine Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten ist eine intensive Netznutzung an einer Abnahmestelle. An dieser Abnahmestelle muss ein Stromverbrauch von mehr als 10 GWh p.a. erreicht werden und eine Benutzungsstundenzahl von mindestens Benutzungsstunden p.a. vorliegen. Sofern eine Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten genehmigt wird, umfasst diese nicht die Zahlung der Entgelte für den Messstellenbetrieb, die Messung und die Abrechnung und die Inanspruchnahme von Netzreservekapazitäten 1. Die entgangenen Netzentgelte kann sich der betroffene Netzbetreiber durch den zuständigen Übertragungsnetzbetreiber erstatten lassen. Dieser kann die entgangenen Erlöse entsprechend dem Wälzungsmechanismus des KWKG sozialisieren. Damit trat neben den KWKG Zuschlag und die EEG-Umlage * Der Artikel stellt die persönliche Meinung des Autors dar und ist keine offizielle Meinung von PricewaterhouseCoopers 1 BNetzA Leitfaden 2011 Abschnitt EWeRK 6/2012

2 Befreiung von Netzentgelten nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV Lübke Aufsätze mit der " 19-Umlage" eine weitere Belastung für Stromnetzkunden. Im Folgenden sollen die wesentlichen Grundlagen und einige diskussionswürdige Einzelaspekte näher dargestellt werden. A. Rechtsgrundlagen Neben der gesetzlichen Regelung des 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV sind für Netzentgeltbefreiungen bei intensiver Netznutzung auch die Äußerungen der Bundesnetzagentur 2 (BNetzA) zum einen in Form von allgemeinen Hinweisen, zum anderen in Form von rechtsverbindlichen Festlegungen zu berücksichtigen. Hierbei ist zu bemerken, dass die Anträge auf Befreiung von den Netzentgelten grundsätzlich in die Zuständigkeit der Beschlusskammer 4 fallen. Die Beschlusskammer 8 ist dagegen für Fragen im Zusammenhang des Wälzungsmechanismus zuständig. Damit eine einheitliche Anwendung des Wälzungsmechanismus für alle Netzbetreiber gesichert ist, hat die BNetzA eine Festlegung nach 29 EnWG getroffen (BK ). Am 15. August 2012 hat die Beschlusskammer 8 Informationen zur 19 StromNEV-Umlage in geschlossenen Verteilernetzen auf ihrer Internetseite 3 veröffentlicht (im Folgenden: "BK8 zu geschlossenen Verteilernetzen vom 15. August 2012"). Die Beschlusskammer 4 hatte in ihrer Zuständigkeit für Anträge im Rahmen von Sonderformen der Netznutzung bereits zur alten Fassung des 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV einen Leitfaden mit Stand vom 29. Oktober 2010 veröffentlicht. Mit der Neuregelung ist dieser Leitfaden mit Stand von September 2011 (im Folgenden: "BNetzA Leitfaden 2011") überarbeitet worden. Da sich aus dem Leitfaden nicht alle offenen Fragen ableiten ließen, hat die BNetzA zu häufig gestellten Fragen (im Folgenden: "BNetzA FAQ") mit Datum vom 1. Februar 2012 auf ihrer Internetseite 4 Stellung genommen. Teilweise haben auch Landesregulierungsbehörden 5 sich zu diesem Thema geäußert bzw. zur Standardisierung Netzbetreibern Mustervereinbarungen zur Verfügung gestellt. Zu den Auswirkungen der Netzentgeltbefreiungen hat die Bundesregierung 6 in der Antwort vom 11. April 2012 auf eine Kleine Anfrage der Bundestagsfraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN Stellung genommen. Daneben gibt es noch weitere Veröffentlichungen und Stellungnahmen durch Fachverbände und andere Betroffene. B. Verfahren bei einem Antrag nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV Die Befreiung von den Netzentgelten nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV setzt einen Antrag voraus. Im Gegensatz zur Vorgängerreglung kann diesen nach 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV auch der Netznutzer allein stellen. Zuständige Regulierungsbehörde ist grundsätzlich die Regulierungsbehörde, die für den Netzbetreiber zuständig ist, an dessen Netz der Antragsteller angeschlossen ist 7. Der Verordnungsgeber und die Regulierungsbehörden 8 gehen davon aus, dass vor der Antragstellung in einem ersten Schritt eine Vereinbarung zwischen dem Netznutzer und dem Netzbetreiber getroffen werden sollte. Nach dem Verordnungstext ist eine solche Vereinbarung aber nicht vorgesehen. Eine solche Vereinbarung sollte insbesondere Regelungen für den Fall enthalten, dass die Voraussetzungen für die Netzentgeltbefreiung in einem Jahr nicht erreicht werden. Ist der vorgelagerte Netzbetreiber dazu nicht bereit, muss der Netznutzer den Antrag ohne eine entsprechende Vereinbarung stellen. Der Netzbetreiber sollte die Möglichkeit einer Vereinbarung im Vorfeld auch dann nutzen, wenn er selbst die Erfolgsaussichten eines Antrags als gering einschätzt. Denn sollte die Regulierungsbehörde eine andere Ansicht vertreten und eine Genehmigung aus Sicht des Netzbetreibers wider Erwarten erteilen, fehlt eine entsprechende Vereinbarung. In der Vereinbarung selbst kann der Netzbetreiber seine Bedenken in vertraglicher Form berücksichtigen. Verfahrensrechtlich ist zu berücksichtigen, dass die Erteilung der Genehmigung zur Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten für den Netzbetreiber einen belastenden und für den Netznutzer einen begünstigenden Verwaltungsakt darstellt. Damit beide Parteien im Verwaltungsverfahren zur Genehmigung der Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung von Netzentgelten unmittelbar als Partei auftreten können, sollten beide den Antrag stellen. Sofern nur eine Partei den Antrag stellt, wäre die andere Partei im Genehmigungsverfahren anzuhören. Der Antrag nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV kann grundsätzlich nur für das jeweils laufende Jahr und für die Zukunft gestellt werden 9. Eine Befreiung für zurückliegende Jahre kann nicht beantragt werden. Weiter sollten ausreichende Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die erforderlichen Voraussetzungen mit hinreichender Sicherheit erfüllt werden 10. Die BNetzA bezieht sich hierbei auf die Erfüllung im jeweils beantragten Zeitraum. Die BNetzA 11 hat in einer Checkliste beispielhaft Angaben für einen Antrag nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV aufgeführt. Wird die Netzentgeltbefreiung erteilt, erfolgt dies grundsätzlich unbefristet, aber unter Widerrufsvorbehalt 12. Eine Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten für das jeweilige Jahr greift aber nur, wenn der Netznutzer auch die Voraussetzungen für die Befreiung im entsprechenden Jahr erfüllt. Werden die Voraussetzungen nicht erfüllt, sind die allgemeinen veröffentlichten Netzentgelte für das gesamte Jahr durch den Netznutzer zu zahlen. In diesem Fall trifft den Netzbetreiber ein erhöhtes Risiko, wenn der Netznutzer in die Insol- 2 Bundesnetzagentur 3 BK8-GZ/2011/2011_001bis 100/BK _BKV/BK _Information_zur_%C2%A719StromNEV_Umlage_BKV.html?nn= %20Strom/Leitfaden_indiv_Netzentgelte_2011/FAQ_zum_Leitfaden/faq_node.html 5 Zum Beispiel ist die Landesregulierungsbehörde Nordrhein-Westfalen in dieser Richtung tätig geworden. 6 BT Drs. 17/ BNetzA FAQ Abschnitt 1 Frage 6 8 BNetzA Leitfaden 2011 Abschnitt BNetzA Leitfaden 2011 Abschnitt BNetzA Leitfaden 2011 Abschnitt BNetzA Leitfaden 2011 Abschnitt BNetzA Leitfaden 2011 Abschnitt 1.4 EWeRK 6/

3 Aufsätze Lübke Befreiung von Netzentgelten nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV venz fällt, da diese Form der entgangenen Netzentgelte nicht durch den Übertragungsnetzbetreiber zu erstatten ist 13. C. Netzentgeltbefreiung nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV Der Antrag nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV kann grundsätzlich nur für eine Abnahmestelle gestellt werden. Der Begriff der Abnahmestelle wird im Leitfaden der Bundesnetzagentur wie folgt beschrieben: "Abnahmestelle im Sinne von 19 Abs. 2 StromNEV sind alle räumlich zusammenhängenden elektrischen Einrichtungen eines Unternehmens auf einem Betriebsgelände, das über einen oder mehrere Entnahmepunkte mit dem Netz des Netzbetreibers verbunden ist. Das Bestehen eines räumlichen Zusammenhangs zwischen den elektrischen Einrichtungen auf einem Betriebsgelände setzt voraus, dass die Möglichkeit besteht, die betreffenden Entnahmepunkte untereinander galvanisch zu verbinden." 14 "Die bloße Möglichkeit der baulichen Errichtung einer galvanischen Verbindung ist insoweit nicht ausreichend. Die Formulierung zielt vielmehr darauf ab, dass die bestehende technische Verbindung nicht permanent im geschlossenen Zustand gefahren werden muss. Es genügt die Möglichkeit, durch eine Schalthandlung diese Verbindung herzustellen. Zudem ist eine Verbindung erforderlich, die einen hohen Anteil des Leistungsbedarfs von einem zum anderen Entnahmepunkt leiten kann. Die Spannungsebene ist hierfür unerheblich. Dem steht auch die Tatsache nicht entgegen, dass es sich bei einer Verbindung in eine gegenüber dem Anschlusspunkt niedrigere Spannungsebene technisch gesehen nicht um eine galvanische sondern um eine induktive Verbindung handelt. Die Sammelscheine als gemeinsamer Anschlusspunkt im Umspannwerk stellt insoweit keine kundenseitige Verbindung, d.h. eine Verbindung innerhalb des unterlagerten Netzes, dar. Verbindungsleistungen Dritter in unterlagerten fremden Netzen erfüllen die Bedingung der kundenseitigen Verbindbarkeit ebenfalls nicht. Mittels der kundenseitigen galvanischen Verbindung muss nicht die vollständige, jedoch ein hoher Anteil der ansonsten entfallenden Leistung übertragbar sein." 15 "Die Zusammenfassung mehrere Entnahmepunkte zu einer Abnahmestelle ist dagegen nicht möglich, wenn das Unternehmen an geografisch verschiedenen Stellen 16 mit dem Netz der allgemeinen Versorgungen verbunden ist oder die Abnahme in unterschiedlichen Spannungsebenen oder in unterschiedlichen Netzgebieten erfolgt. Ist das Kriterium räumlich zusammenhängender elektrischer Einrichtungen erfüllt, erfolgt die Bewertung der Genehmigungsvoraussetzungen anhand des Abnahmeverhaltens an der gesamten Abnahmestelle des Letztverbrauchers. Ist das Kriterium der galvanischen Verbindung nicht erfüllt, wird das individuelle Netzentgelt bzw. die Befreiung von den Netzentgelten separat für jeden Entnahmepunkt genehmigt. Im Ergebnis ist der Begriff der Abnahmestelle im Sinne von 19 Abs. 2 StromNEV somit weiter zufassen als der im 17 StromNEV verwendete Begriff der Entnahmestelle." 17 Die Höhe der Benutzungsstundenzahl 18 ergibt sich aus der bezogenen Arbeit p.a. dividiert durch die höchste Last im Jahr. Bei einem Jahresbezug von beispielsweise 11 GWh und einer Spitzlast von kw würde sich damit eine Benutzungsstundenzahl von ergeben. In diesem Fall wären beide Voraussetzungen erfüllt. Würde dagegen der Bezug auf 10,4 GWh bei gleicher Leistungsspitze sinken, würde nur eine Benutzungsstundenzahl von Stunden erreicht (Fall 1). In diesem Fall müsste der Letztverbraucher die allgemeinen veröffentlichten Netzentgelte zahlen. Das gleiche gilt auch, wenn zwar die 11 GWh als Bezug erreicht werden, aber die Leistungsspitze auf kw steigen würde (Fall 2). In diesem Fall wird eine Benutzungsstundenzahl von nur Stunden erreicht. Würde dagegen der Jahresbezug auf 11,21 GWh steigen, würde eine Benutzungsstundenzahl von Stunden erreicht (Fall 3) und die Voraussetzungen für die Netzentgeltbefreiung wären wieder gegeben. Diese Rechenbeispiele machen deutlich, dass die starre Grenze von Benutzungsstunden und 10 GWh zu einem "Allesoder-nichts-Prinzip" führt. Damit die Voraussetzungen im unteren Grenzbereich der geforderten Kriterien dennoch erreicht werden können, können Unternehmen zu betriebswirtschaftlich folgerichtigen, aber volkswirtschaftlich nicht sinnvollen Verhaltensweisen gezwungen sein. Im Fall 2 könnte es für das Unternehmen wirtschaftlich sinnvoll sein, mehr Strom zu verbrauchen, damit ein höherer Bezug vorliegt und damit die Benutzungsstundenzahl wieder erreicht wird. Neben einer Steigerung des Strombezugs können die Voraussetzungen für das Erreichen einer Netzentgeltbefreiung auch durch eine Steuerung der Leistung an der Abnahmestelle erreicht werden. Um im oben geschilderten Fall 2 ein Überschreiten der Benutzungsstundenzahl durch eine Leistungsspitze von mehr als kw zu vermeiden, kann zum Beispiel durch den Einsatz eines Notstromgenerators bei einer Leistung von mehr als kw oder einer anderen Eigenerzeugungsanlage der Leistungsbezug begrenzt werden. Eine andere Möglichkeit wäre die Stromabnahme von stromverbrauchenden Anlagen mit der Überschreitung der Leistungsgrenze technisch zu begrenzen. Gerade zum Jahresende ergeben sich damit aus der Regelung des 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV besondere Steuerungsaufgaben für Energieabteilungen von Unternehmen, um die Voraussetzungen des 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV zu erreichen. Eine stufenweise Befreiung oder die Möglichkeit, Mengen ein Jahr vorund zurück zu tragen, könnte die beschriebenen Entwicklungen vermeiden. Bei der Berechnung der bezogenen Strommenge sind nach Ansicht der BNetzA Strommengen im Rahmen des kaufmän- 13 BK Begründung Abschnitt 5.1; Eder, Sösemann IR 2012, 77, BNetzA Leitfaden 2011 Abschnitt BNetzA FAQ Abschnitt 2 Frage 6 16 Hierzu: BNetzA FAQ Abschnitt 2 Frage 5 17 BNetzA Leitfaden 2011 Abschnitt BNetzA FAQ Abschnitt 2 Frage EWeRK 6/2012

4 Befreiung von Netzentgelten nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV Lübke Aufsätze nisch-bilanziellen Strombezugs nicht zu berücksichtigen 19. Hierbei handelt es sich um Strommengen, die ein Unternehmen in EEG-Anlagen selbst produziert und selbst verbraucht. Obwohl diese Strommengen nicht in das Netz der allgemeinen Versorgung eingespeist werden, kann der Betreiber für die erzeugten Strommengen nach 8 Abs. 2 EEG eine Vergütung der erzeugten Mengen auf der Grundlage des EEG erhalten. Würde es diese Regelung nicht geben, wären Unternehmen gezwungen ihre EEG-Anlagen eigenständig an das Netz der allgemeinen Versorgung anzuschließen, obwohl die erzeugten Mengen direkt vor Ort verbraucht werden könnten. Da in diesem Fall ein Netzanschluss volkswirtschaftlich nicht sinnvoll ist, hat der Gesetzgeber auch eine kaufmännisch-bilanziell eingespeiste Strommenge als vergütungsfähig bewertet. Neben dem vermiedenen Netzanschluss wird auch das Stromnetz nicht in Anspruch genommen, da physikalisch nicht eingespeiste Mengen auch nicht übertragen und verteilt werden müssen. Im Gegenzug wird bei der Abrechnung des Strombezugs zu der auf dem physikalischen Zähler des Unternehmens ausgewiesenen Strommenge die eingespeiste Strommenge als kaufmännisch-bilanziell bezogene Strommenge addiert und zur Grundlage der Strombezugsrechnung gemacht. Auf der Grundlage dieser Mengen sind auch die Netzentgelte zu berechnen 20. Dies bedeutet, dass auch die physikalisch nicht bezogenen Mengen mit Netzentgelten belastet sind. Die BNetzA will die kaufmännisch-bilanziell hinzugerechneten Mengen bei der Berechnung der Voraussetzungen der Netzentgeltbefreiung nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV aber nicht berücksichtigen. Sie begründet diese Argumentation damit, dass die Regelung nur Unternehmen begünstigen will, die aufgrund ihres tatsächlich besonders stromintensiven Nutzungsverhaltens einen wesentlichen Beitrag zur Netzstabilität leisten. Zur Netzstabilität tragen aber kaufmännisch-bilanziell einspeisende Unternehmen ebenso bei. Die kaufmännisch-bilanzielle Einspeisung vermeidet bereits grundsätzlich eine physikalische Nutzung des Stromnetzes. Ohne die Möglichkeit der kaufmännisch-bilanziellen Einspeisung wären Unternehmen verpflichtet, von ihnen erzeugte Strommengen in das Netz der allgemeinen Versorgung einzuspeisen und das Stromnetz zu nutzen, obwohl sie die erzeugten Strommengen technisch ohne weiteres vor Ort verbrauchen könnten. Durch die kaufmännisch-bilanzielle Einspeisung werden damit nicht nur unnötige Netzanschlüsse vermieden, sondern in der Folge auch Netznutzungen durch die Übertragung und Verteilung der nicht eingespeisten Mengen vermieden. Dieses Verhalten trägt mindestens im gleichen Maße zur Stabilisierung der Netze bei, wie dies bei einem gleichmäßigen Bandbezug der Fall ist. Vor diesem Hintergrund ist es aber nicht schlüssig, wenn die BNetzA bei der Berechnung der Voraussetzungen der Netzentgeltbefreiungen kaufmännisch-bilanzielle Strommengen, die definitiv mit Netzentgelten belastet sind, bei der Berechnung der Voraussetzungen für die Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten nicht berücksichtigen will. Durch diese Auslegung kann es für Unternehmen betriebswirtschaftlich sinnvoll sein, zukünftig auf eine kaufmännischbilanzielle Einspeisung zu verzichten. Durch die Errichtung eines eigenen Netzanschlusses und einer dann auch physikalischen Einspeisung der selbst erzeugten Mengen wären dann die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung dieser Mengen bei der Berechnung der Voraussetzungen für eine Netzentgeltbefreiung gegeben. Dies wäre eine Fehlallokation und würde zu einer weiteren Belastung des Netzes führen und den Bedarf an Netzausbauaktivitäten verstärken. Sofern es sich bei den EEG- Erzeugungsanlagen noch um fluktuierende Einspeisungen handelt, würde damit die Netzstabilität weiter belastet. Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur sollten deshalb bei der Bestimmung der Voraussetzungen für eine Netzentgeltbefreiung auch kaufmännisch-bilanziell bezogene Mengen berücksichtigt werden. Unternehmen und andere Netznutzer, die nur unter Berücksichtigung von kaufmännisch-bilanziellen Strommengen die Voraussetzungen für eine Netzentgeltbefreiung erfüllen, sollten daher auch einen Antrag auf Netzentgeltbefreiung stellen und bei einer Ablehnung den Klageweg beschreiten. Sofern die Gerichte die beschriebene Auslegung der BNetzA ablehnen, könnte damit auch in diesen Fällen eine Netzentgeltbefreiung zu gewähren sein. D. Antrag nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV in Kundenanlagen Netznutzer, die über eine fremde Kundenanlagen an das Stromversorgungsnetz angeschlossen sind, können ebenfalls einen Antrag auf Befreiung von den Netzentgelten stellen 21, wenn ihnen ein abrechnungsrelevanter Zählpunkt in der Kundenanlage eingerichtet worden ist 22. Da in der Kundenanlage definitionsgemäß keine Netzentgelte erhoben werden, betrifft eine Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten nur die der Kundenanlage vorgelagerten Netze. Da die Kundenanlage nach 3 Nr. 16 EnWG kein Netz ist, ist der Antrag bei der Regulierungsbehörde zu stellen, die für den der Kundenanlage vorgelagerten Netzbetreiber zuständig ist. Der Betreiber der Kundenanlage kann ebenfalls einen Antrag auf Befreiung von Netzentgelten stellen. In diesem Fall kann er aber nur die selbst verbrauchten Mengen und die selbst in Anspruch genommene Leistung in seinem Antrag berücksichtigen 23. E. Antrag nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV in geschlossenen Verteilernetzen Ein Netznutzer in einem geschlossenen Verteilernetz kann ebenfalls einen Antrag auf Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten stellen 24. Dieser Antrag wird genehmigt, wenn der Netznutzer die Voraussetzungen für die Netzentgeltbefreiung nachweisen kann. Die Befreiung erfasst die Netzentgelte 19 BNetzA FAQ Abschnitt 1 Frage 9 20 BGH Beschluss v. 27. März 2012 EnVR 8/11 21 BNetzA FAQ Abschnitt 1 Frage 5 22 BNetzA FAQ Abschnitt 1 Frage 5 23 BNetzA FAQ Abschnitt 1 Frage 5 24 BNetzA Leitfaden Abschnitt 1.7; BNetzA FAQ Abschnitt 1 Frage 4 EWeRK 6/

5 Aufsätze Lübke Befreiung von Netzentgelten nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV für die Nutzung des geschlossenen Verteilernetzes selbst und die weiteren vorgelagerten Netzentgelte. Sofern der Netznutzer die Voraussetzungen in einem Jahr nicht erfüllt, hat er die Netzentgelte gegenüber dem Betreiber des geschlossenen Verteilernetzes nachzuzahlen. Der Betreiber eines geschlossenen Verteilernetzes selbst kann dagegen keinen Antrag auf Befreiung von der Zahlung der Netzentgelte stellen. Der Betreiber eines geschlossenen Verteilernetzes ist als Netzbetreiber anzusehen. In der Konsequenz kann er selbst daher keinen Antrag auf Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten stellen. Sofern der Betreiber eines geschlossenen Verteilernetzes dennoch eine Befreiung von den Netzentgelten erreichen möchte und die Voraussetzungen dafür vorliegen, sollte er die Unternehmensteile, die Strom beziehen, in eine eigenständige Gesellschaft ausgliedern und die energierechtlichen Vertragsverhältnisse auf diese Gesellschaft übertragen und dann für diese Gesellschaft die Netzentgeltbefreiung beantragen. Entscheidend ist hier die Situation im Einzelfall. F. Wälzungsmechanismus Die Belastungen von Verteilernetzbetreibern aus der Befreiung von Netznutzern von der Verpflichtung zur Zahlung von Netzentgelten werden diesen nach 19 Abs. 2 S. 6 StromNEV von den ihnen vorgelagerten Übertragungsnetzbetreibern erstattet. Diese Zahlungen und eigene Belastungen der Übertragungsnetzbetreiber aus der Befreiung von Netzentgelten zugunsten von Netznutzern, die an das eigene Übertragungsnetz angeschlossen sind, stellen die Übertragungsnetzbetreiber in einen horizontalen Ausgleichsmechanismus ein. Hier findet nach 19 Abs. 2 S. 7 letzter HS. StromNEV die Regelung des 9 KWKG, insbesondere Abs. 3, entsprechende Anwendung. Nach dem horizontalen Belastungsausgleich werden die Belastungen in entsprechender Anwendung des 9 Abs. 4 KWKG vertikal auf die Betreiber der dem jeweiligen Übertragungsnetzbetreiber nachgelagerten Verteilernetzbetreiber gewälzt. Diese Belastungen verteilen die Verteilernetzbetreiber wiederum auf ihre Netznutzer. Hierbei ist die Verteilung der Belastung nach den drei in 9 Abs. 7 KWKG genannten Kundengruppen vorzunehmen. Der Wälzungsmechanismus wird erst für das Jahr 2012 angewendet. Im Jahr 2011 waren die entgangenen Erlöse bei Übertragungsnetzbetreibern und den Betreibern von Verteilernetzen im Regulierungskonto nach 5 ARegV zu berücksichtigen 25. Diese Auslegung lässt sich nicht ohne weiteres aus der StromNEV ableiten, entspricht aber den Vorgaben der BNetzA. In diesem Zusammenhang läuft derzeit eine Reihe von Gerichtsverfahren, die eine Anwendung des Wälzungsmechanismuses auch für das Jahr 2011 zum Ziel haben. Der Belastungsausgleich ist auf Verlangen des Übertragungsnetzbetreibers durch einen Wirtschaftsprüfer testieren zu lassen 26. Im Ergebnis dient der Wälzungsmechanismus der Sozialisierung der Kosten für die Netzentgeltbefreiungen auf alle Netznutzer. Sofern in einem geschlossenen Verteilernetz eine Befreiung von Netzentgelten gewährt wird, ist der Betreiber des geschlosse- nen Verteilernetzes nach Ansicht der Bundesnetzagentur 27 grundsätzlich nicht berechtigt, die entgangenen Erlöse in den beschriebenen Wälzungsmechanismus einzustellen. Die Behörde verweist in diesem Zusammenhang auf die Regelung des 3 Abs. 9 KWKG, wonach Netzbetreiber im Sinne des KWKG nur Betreiber von Netzen der allgemeinen Versorgung sind. Ein geschlossenes Verteilernetz dient dagegen nicht der allgemeinen Versorgung und würde danach nicht von der Regelung nach 19 Abs. 2 S. 7 StromNEV, 9 KWKG erfasst. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sich der Wortlaut des 19 Abs. 2 S. 7 StromNEV nur an die Übertragungsnetzbetreiber richtet. Die Verpflichtung der Übertragungsnetzbetreiber zur Erstattung von entgangenen Erlösen aus Netzentgeltbefreiungen findet sich dagegen in 19 Abs. 2 S. 6 StromNEV. Danach sind Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet Betreibern von nachgelagerten Elektrizitätsverteilernetzen entgangene Erlöse aus der Befreiung von Netzentgelten zu erstatten. Der Betreiber eines geschlossenen Verteilernetzes ist ebenfalls ein Betreiber eines Verteilernetzes. Nach 110 Abs. 1 EnWG wird bei der Regulierung des geschlossenen Verteilernetzes nur von der Anwendung einiger Regelungen des EnWG abgesehen. Der Betreiber eines geschlossenen Verteilernetzes bleibt damit aber weiter Betreiber eines Elektrizitätsverteilernetzes und dürfte damit auch die Erstattung der von ihm zu tragenden entgangenen Erlöse aus der Befreiung von Netzentgelten vom Betreiber des ihm vorgelagerten Übertragungsnetzbetreibers im vollen Umfang verlangen können. Die BNetzA scheint den Verweis des 19 Abs. 2 S. 7 letzter HS StromNEV hingegen auf die gesamte Regelung des 9 KWKG anwenden zu wollen. Bei dieser Betrachtung wäre 9 Abs. 1 KWKG anzuwenden. Ein Netzbetreiber, der KWKG-Zuschläge zu zahlen hat, erhält danach von dem ihm vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber einen finanziellen Ausgleich. Bei einer entsprechenden Anwendung dieser Regelung wäre 19 Abs. 2 S. 7 StromNEV in Verbindung mit 9 Abs. 1 KWKG Grundlage für den Anspruch des Verteilernetzbetreibers gegenüber dem ihm vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber auf Erstattung von entgangenen Erlösen aus Netzentgeltbefreiungen. Sofern diese weite Auslegung gewählt wird und dann auf die Definition des Netzbetreibers nach 3 Nr. 9 KWKG abgestellt wird, kann der Ansicht der BNetzA gefolgt werden, da die Regelung des 3 Nr. 9 KWKG als Netzbetreiber nur den Betreiber eines Netzes der allgemeinen Versorgung ansieht. Ein solcher ist aber der Betreiber eines geschlossenen Verteilernetzes nicht. In diesem Fall stellt sich die Frage, warum der Verordnungsgeber in 19 Abs. 2 S. 6 StromNEV dem Netzbetreiber einen eigenständigen Erstattungsanspruch gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber zugestanden hat. Daher dürfte der Verweis in 19 Abs. 2 S. 7 letzter HS StromNEV die Regelung des 9 KWKG erst ab dem horizontalen Belastungsausgleich auf der 25 BK Beschlusstenor BK Beschlusstenor BK Begründung Abschnitt EWeRK 6/2012

6 BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012, X ZB 9/11 Ortlieb Rechtsprechung Ebene der Übertragungsnetzbetreiber und die anschließende Abwärtswälzung betreffen. Letztendlich dürften diese Fragen in den anstehenden gerichtlichen Verfahren zur Anwendung der Regelung 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV entschieden werden. Dort wäre auch zu klären, in welchem Umfang die Belastungen aus der 19 Umlage aus geschlossenen Verteilernetzen zu wälzen sind. In jedem Fall ist die Aussage der BNetzA folgerichtig, dass selbst verbrauchte Strommengen aus Eigenerzeugungsanlagen nicht von der Umlage nach 19 Abs. 2 S. 2 erfasst werden 28, da hier kein Stromtransport in einem öffentlichen Netz stattfindet. G. Beihilfeverfahren Die Regelung zur Netzentgeltbefreiung ist Gegenstand von Prüfungen der Europäischen Kommission. Neben einer Anfrage des OLG Düsseldorf 29 ist die Regelung des 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV durch einen Verband von Energieabnehmern an die EU-Kommission herangetragen worden. Die EU Kommission hat in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob die Regelung des 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV den Tatbestand einer Beihilfe nach Art. 107 AEUV erfüllt. Die Bundesregierung geht hier offenbar davon aus, dass es sich nicht um eine Beihilfe han- delt, da sie andernfalls ein dann notwendiges Notifizierungsverfahren eingeleitet hätte. H. Zusammenfassung Abschließend lässt sich feststellen, dass die Regelung des 19 Abs. 2. S. 2 StromNEV zu starre Grenzen hat und wesentliche Rechtsfragen durch den Verordnungsgeber der Entscheidung von Gerichten und Behörden überlassen worden sind. Entgegen der Auffassung der BNetzA sollten auch kaufmännischbilanzielle Strommengen bei der Berechnung der Voraussetzungen für eine Netzentgeltbefreiung berücksichtigt werden. Auch Betreiber von geschlossenen Verteilernetzen sollten einen Anspruch auf Erstattung der ihnen durch Netzentgeltbefreiungen entgangenen Erlöse haben. Es bleibt abzuwarten, wie die derzeit mit den Fragen der Anwendung des 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV beschäftigten Gerichte entscheiden werden und ob die Europäische Kommission die Netzentgeltbefreiung als Beihilfe bewertet. 28 BK Begründung Abschnitt 5.2; BK8 zu geschlossenen Verteilernetzen vom 15. August Pressemitteilung OLG Düsseldorf PM 29/2012 vom 06. September 2012 Beschluss des Bundesgerichtshofs BGH vom 18. Juni 2012 (Aktenzeichen X ZB 9/11) zur Frage des richtigen Rechtswegs Dienstleistungsvertrag oder Dienstleistungskonzession: eine Frage des Vergaberechts Rechtsanwältin Birgit Ortlieb Rechtsanwälte Bethge.Reimann.Stari, Berlin Geschäftsführerin VIK Verband der Industriellen Energie- und Kraftwirtschaft e.v. Büro Berlin 1. Amtlicher Leitsatz Wird ein Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren darauf gestützt, dass die angekündigte Beschaffung von Entsorgungsleistungen durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzwidrig sei und nur im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgen dürfe, sind die Nachprüfungsinstanzen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig. 2. Sachverhalt Im Jahr 2010 gründete die Stadt V. ihre 100%ige Tochtergesellschaft die Antragsgegnerin (Ag.) als Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Unternehmensgegenstand die Übernahme kommunaler Entsorgungs- und Straßenreini- gungsaufgaben "als Erfüllungsgehilfe der Stadt V. " ist. Wie sich aus der Präambel einer von der Stadt V. und der Antragsgegnerin am 24. Februar 2011 als Konzessionsvertrag geschlossenen Vereinbarung ergibt, hatte die Gründung den Zweck, der Antragsgegnerin im Wege einer Dienstleistungskonzession die der Stadt als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger obliegende gesetzliche Aufgabe zu übertragen, die im Stadtgebiet anfallenden Abfälle zu erfassen und dem Kreis V. zur Verwertung oder Beseitigung zu überlassen. Die öffentlich-rechtliche Verantwortung als Aufgabenträger sollte bei der Stadt verbleiben. Diese gewährte ihrer Tochtergesellschaft (Ag.) für das Stadtgebiet das alleinige Recht, die zur Durchführung der Abfallsatzung der Stadt erforderlichen Dienstleistungen mit Ausnahme der hoheitlichen Maßnahmen auszufüh- EWeRK 6/

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