NEUSTE ENTWICKLUNGEN IN DER FINTECH-REGULIERUNG Regulierungsagenda zur Digitalisierung der Schweizer Finanzbranche*

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1 SIMON SCHÄREN GÜNTHER DOBRAUZ- SALDAPEN NA NEUSTE ENTWICKLUNGEN IN DER FINTECH-REGULIERUNG Regulierungsagenda zur Digitalisierung der Schweizer Finanzbranche* Da die neuartigen FinTech-Phänomene eine Vielzahl aufsichtsrechtlicher Risiken und Herausforderungen mit sich bringen, wurden in der EU und in der Schweiz diverse regulatorische Initiativen angestossen. Diese Entwicklung hat sich in jüngster Vergangenheit noch akzentuiert. Die Ausführungen geben einen Überblick über den aktuellen Stand und die Perspektiven. 1. EINLEITUNG Das Thema «FinTech» ist derzeit omnipräsent und dominiert den wirtschaftlichen, technologischen und rechtspolitischen Diskurs. Unter FinTech wird im allgemeinen Sprachgebrauch eine Kombination aus den Begriffen «Financial Services» und jfechnology» verstanden - im Ergebnis also eine digitalisiertefinanzdienstleistungg Populäre Beispiele für FinTech-Geschäftsmodelle und -Phänomene sind Crowdfunding und Crowdlending, virtuelle Währungen (Bitcoins), Blockchain-Technologien oder mobile Zahlungssysteme [z]. Das weltweite Interesse an FinTech-Unternehmen und -Geschäftsmodellen hat auch vor der Schweiz nicht haltgemacht. Entsprechend ist in der Schweiz eine aufstrebende lokale FinTech-Branche entstanden [3]. Im internationalen Vergleich konnte sich die Schweiz gemäss einer aktuellen Studie der EPFL als FinTech-Standort noch nicht durchsetzen, hat allerdings wirtschaftlich und technologisch das Potenzial dazu [4]. Charakteristisch für die FinTech-Branche ist die disruptive Wirkung auf die traditionelle Finanzbranche. Entsprechend werden etablierte Geschäftsmodelle und Wertschöpfungsketten in der klassischen, durch Banken und andere regulierte Finanzintermediäre dominierten Finanzbranche neu definiert oder umgestaltet [5]. Dies kann vorwiegend im BaC- Banking und im Rahmen des Zahlungsverkehrs beobachtet werden [6]. Aus regulatorischer Sicht ist dabei bemerkenswert, dass FinTech-Dienstleister als sogenannte «non-financials» i.d.r. ausserhalb des aufsichtsrechtlichen Rahmens operieren (wollen) und eine aufsichtsrechtliche Kategorisierung mit traditionellen Kriterien nicht ohne Weiteres vorgenommen werden kann. Entsprechend stossen traditionelle regulatorische Modelle zunehmend an ihre Grenzen. Dies kann sowohl international als auch in der Schweiz beobachtet werden [7]. Als Antwort auf die neue rechtspolitische und aufsichtsrechtliche Herausforderung werden derzeit weltweit neue FinTech-Regulierungen angedacht. Da traditionelle Regulierungsmodelle nicht auf FinTech-Phänomene zugeschnitten sind, sollen FinTech- Regulierungen «massgeschneiderte» und daher verhältnismässige Rahmenbedingungen für die neuartigen Geschäftsmodelle bieten. Dieser Beitrag verschafft einen Überblick über die neusten regulatorischen und rechtspolitischen Entwicklungen aus Schweizer Sicht. 2. BEISPIEL FÜR FINTECH-PHÄNOMENE 2.1 Allgemeines. Die in der Praxis auftretenden FinTech- Modelle sind in ihrer Vielfalt kaum überschaubar. Auch existiert keine global einheitliche Terminologie. Dennoch seien nachfolgend einige der populärsten Geschäftsmodelle bzw. Phänomene beispielhaft dargestellt [8]. 2.2 Crowdinvesting. Mit «Crowdinvesting» wird allgemein eine internetbasierte Finanzierungsform verstanden, bei der Projekte oder unternehmerische Aktivitäten durch die breite Öffentlichkeit (Crowd) finanziert werden. Dabei «Die Blockchain ist das Archiv aller Transaktionen und besteht aus einer Kette von Transaktionsblöcken.»

2 fungiert i. d. R. eine Internetplattform als Intermediär zwischen Geldgebern und Kapitalsuchenden. Unter dem mitunter uneinheitlich verwendeten Oberbegriff Crowdinvesting werden die Subkategorien Crowdfunding, Crowdlending (auch Peer-to-Peer-Lending) und Crowddonating/Crowdsupporting verstanden [9]. Crowdfunding beschlägt die Beteiligung mittels Eigenkapitalinstrumenten oder eigenkapitalähnlichen Formen, während Crowdlending die Zurverfügungstellung von Fremdkapital auf einer Darlehensbasis betrifft [io]. Beim Crowddonating verzichtet der Geldgeber schenkungshalber auf eine Gegenleistung, während beim Crowdsupporting ein Reward in Form einer ideellen Gegenleistung versprochen wird [n]. 2.3 Virtuelle Währungen/Kryptowährungen. Virtuelle Währungen bzw. Kryptowährungen wie insbesondere Bitcoins haben die Funktion von «virtuellem Bargeld» [4. Kryptowährungen beruhen auf mathematischen Algorithmen, welche nach den Prinzipen der Kryptographie verschlüsselt sind, sodass sie eindeutig identifiziert und nicht dupliziert werden können [13]. Die Ausgabe der Währungseinheiten (insbesondere Bitcoins) beruht auf einem dezentral organisierten Peer-to-Peer-Netzwerk, dem sich jede Person via Internet anschliessen kann. Im Netzwerk treten zwei Arten von Akteuren auf: Nutzer und sogenannte Miners. Die Nutzer verwenden virtuelle Währungen als Zahlungsmittel oder Anlageobjekt und tätigen Transaktionen [14]. Die Miners wickeln Transaktionen in Bitcoins ab, die in Auftrag gegeben wurden. Aufgrund der Lösung eines mathematischen Problems wird bestätigt, dass der betreffende Nutzer die fraglichen Bitcoins tatsächlich besitzt und diese nicht zuvor bereits einmal ausgegeben wurden [15]. Mit jeder Bestätigung erhält der Miner als Entschädigung eine Anzahl neu durch das System geschaffener Bitcoins, was im Ergebnis einem Geldschöpfungsprozess gleichkommt [16]. Jede Transaktion wird nach entsprechender Bestätigung durch den Miner in die Blockchain - ein zentrales Kontrollprotokoll oder Kontobuch - aufgenommen [17]. Die Blockchain ist das Archiv aller Transaktionen und besteht aus einer Kette von Transaktionsblöcken [18]. Dieses Transaktionsarchiv wird von jedem Nutzer, der eine entsprechende Software auf seinem Computer installiert hat, mitgeführt [19]. 2.4 Zahlungssysteme und Zahlungsverkehr. Von grosser praktischer und wirtschaftlicher Bedeutung sind webbasierte oder mobile Zahlungssysteme. Zu nennen sind hier nebst dem bereits etablierten Online Banking beispielhaft die Dienstleistungen von PayPal,ApplePay, SamsungPay bzw. in der Schweiz «Tapit» (Swisscom) und «Twint» (Postfinance) [20]. Auch in diesen Branchen ist eine disruptive Dynamik zu beobachten, da viele der neu im Zahlungsverkehr agierenden Dienstleister branchenfremd sind und daher mit etablierten Finanzintermediären im Zahlungsdienstleistungsumfeld konkurrieren [21]. 3. FINTECH-REGULIERUNG IN DER SCHWEIZ 3.1 Allgemeines und Überblick. Da FinTech-Akteure oft «non-financials» und daher branchenfremd sind, agieren sie mitunter ausserhalb oder an der Grenze traditioneller regulatorischer Aufsichtsbereiche. Hier stellt sich deshalb die rechtspolitische Frage, ob bestehende Aufsichtserlasse i. S. v. Art.1 Abs. i des Finanzmarktaufsichtgesetzes (FINMAG) [22] und deren Geltungsbereiche auf die neuartigen Sachverhalte ausgeweitet werden sollen. Soweit die bestehenden regulatorischen Rahmenbedingungen in Einzelfällen anwendbar sind, fragt sich zudem in materieller Hinsicht, ob die Aufsichtsbestimmungen auf die neuartigen Sachverhalte zugeschnitten und verhältnismässig sind. Es besteht inzwischen Einigkeit, dass traditionelle regulatorische Modelle zunehmend an ihre Grenze stossen [23]. In der Aufsichtspraxis hat sich zunehmend gezeigt, dass viele Geschäftsmodelle mit den Geltungsbereichen des Bankengesetzes (BankG) [24] und des Geldwäschereigesetzes (GwG) [25] kollidieren, da mitunter gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen werden und/oder eine gewerbsmässige finanzintermediäre Tätigkeit ausgeübt wird [26]. Hier bestehen die Probleme einerseits in den nur schwer zu erfüllenden Bewilligungsvoraussetzungen und andererseits in der mitunter fehlenden Technologieneutralität der Geldwäschereiregulierung [27]. Erste Reforminitiativen wurden von der Eidg. Finanzmarktaufsicht (Finma) angestossen. In einem Referat regte Finma- Direktor Mark Branson an, das bestehende System zu überdenken [28]. Dabei soll den neuen Geschäftsmodellen sowohl auf gesetzgeberischer Ebene als auch im Rahmen der Rechtsanwendung innovationsfreundlich und «technologieneutral» begegnet werden [29]. Innovationsprozesse sollen durch das Aufsichtsrecht weder gefördert noch behindert werden. Als konkrete Massnahme zur Anpassung des regulatorischen Rahmens wurde u. a. vorgeschlagen, besondere Bewilligungskategorien zu schaffen, die eine befreite oder mit

3 Blick auf Kapital- und Eigenmittelvorschriften erleichterte Tätigkeit im Geltungsbereich des BankG ermöglichen (Bankbewilligung «light») [30]. Die Finma richtete ihren Aufsichtsfokus in der Folge vermehrt auf FinTech-Geschäftsmodelle aus. Dies geschah entsprechend nicht primär aus der Warte des konfrontativen Enforcements, sondern in der Form eines informativen Online-Auftritts (Fintech-Desk), der sich mit FinTech-Fragestellungen auseinandersetzt und auch als «Anlaufstelle» für FinTech-Akteure dient [31]. FinTech wird aus der Sicht der Finma somit nicht als «illegales Phänomen», sondern selbst in aufsichtsrechtlichen Grenzfällen als förderungswürdige Innovation wahrgenommen. Die FinTech-freundliche Haltung der Finma manifestierte sich sodann besonders bei der Schaffung technologieneutraler Rahmenbedingungen bei der Video- und Online-Authentifizierung in der Geldwäschereiregulierung [32]. Schliesslich hat auch der Bundesrat den Handlungsbedarf bei der FinTech-Regulierung erkannt. Entsprechend wurde das Eidg. Finanzdepartement (EFD) am zo. April zoi6 damit beauftragt, den «regulatorischen Handlungsbedarf» im Bereich FinTech zu prüfen und bis im Herbst 2016 Anpassungsvorschläge zuhanden des Bundesrats zu unterbreiten [33]. Im Vordergrund steht hier nach der Einschätzung des Bundesrats die Schaffung einer neuen Bewilligungskategorie im BankG [34 Zu erwähnen ist aus Sicht des Bundesrats ferner der umfassende Bericht zu virtuellen Währungen, worin sich der Bundesrat u. a. hinsichtlich der rechtlichen Behandlung von Bitcoin positioniert [35]. 3.2 Neue Bewilligungskategorien im BankG Ausgangslage. In der Aufsichtspraxis bewegen sich viele Geschäftsmodelle innerhalb des Geltungsbereichs des BankG. Dies hängt damit zusammen, dass die Geschäftstätigkeit von FinTech-Akteuren oft mit der Entgegennahme von Kundengeldern verbunden ist. Betroffen sind z. B. Crowdfunding- Plattformen oder auch gewisse Handelstätigkeiten mit Bitcoins [36]. Damit geraten FinTech-Akteure mitunter in Konflikt mit dem BankG, da die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen und die öffentliche Werbung dafür bewilligten Banken vorbehalten ist [37]. Als Publikumseinlagen gelten grundsätzlich sämtliche Kundenverbindlichkeiten [38]. Gewerbsmässighandelt, wer (i) dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder wer (ii) sich öffentlich für die Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn weniger als Publikumseinlagen entgegengenommen werden [39]. Die Finma hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass insbesondere bei Crowdfunding-Plattformen eine Tätigkeit im Geltungsbereich des BankG vorliegen kann, wenn Gelder von Projektfinanzierern über Konten eines Plattformbetreibers fliessen, sofern die Gelder nicht bloss zur kurzfristigen Weiterleitung entgegengenommen werden [40]. Immerhin sei auf die in Art. 5 Abs. 3 lit. c der Bankenverordnung (BankV) enthaltene Ausnahme hingewiesen (sogenannte Abwicklungskonti). Danach liegt keine Einlage vor bei «Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, die einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird». [41] Der Bundesrat bekräftigte, dass diese Ausnahme insbesondere für FinTech-Unternehmen und Crowdfunding-Plattformen anwendbar ist, «wenn sie fremde Gelder allein zum Zweck der Weiterleitung entgegennehmen (...) und die Abwicklung (Weiterleitung an einem im Voraus bestimmten Begünstigten oder Rücküberweisung an die Geldgeber) vorgängig bestimmt ist». [42] Vorgeschlagenes Modell. Das Bewilligungsregime des BankG ist für FinTech-Unternehmen und -Geschäftsmodelle aufgrund der anwendbaren Kapital-, Eigenmittel- und Liquiditätsvorschriften sowie anderer Bewilligungsvoraussetzungen ungeeignet bzw. unverhältnismässig. Das BankG ist nach der Auffassung des Bundesrats auf Geschäftsmodelle zugeschnitten, welche aus Sicht des Kunden- und Stabilitätsschutzes ein hohes Risikopotenzial bergen können. Entsprechend werden hohe Anforderungen an die Bewilligungserteilung sowie an Vorschriften betreffend Kapital, Eigenmittel und Liquidität usw. gestellt [43]. Diese Anforderungen sind für FinTech-Unternehmen nicht sachgerecht und unverhältnismässig, da sie ihre Dienstleistungen oft ausserhalb des «banktypischen Kerngeschäfts» anbieten und insbesondere keine Kredite an Dritte vergeben. Dennoch sind solche Unternehmen u. U. darauf angewiesen, in einem gewissen Umfang Kundengelder entgegenzunehmen. Sowohl die Finma als auch der Bundesrat haben daher bekräftigt, das BankG und die BankV im Hinblick auf FinTech- Geschäftsmodelle flexibilisieren zu wollen [44]. Eine mögliche Ausgestaltung des neuen Rahmens wurde

4 von der Finma wie folgt skizziert [45]: Besondere Bewilligungskategorie für Finanzinnovatoren: Schaffung einer eingeschränkten Bankbewilligung «light» für FinTech-Unternehmen, die Publikumseinlagen im Umfang von höchstens CHF 5o Mio. entgegennehmen. Als Sicherheit müssten fünf Prozent der Einlagen, aber mindestens CHF Eigenkapital gehalten werden. Bewilligungsfreies Entwicklungsfeld («Sandbox»): Ermöglichung einer bewilligungsfreien Geschäftstätigkeit für Start-up-Unternehmen, die Publikumseinlagen im Umfang von weniger als CHF zoo 000 entgegennehmen, und zwar unabhängig von der Anzahl der Einlagen. 3.3 «Digital Onboarding» - Finma-Rundschreiben Video- und Online-Identifizierung. Im FinTech-Zeitalter sprechen Finanzdienstleister ihre Kunden vermehrt über das Internet und via mobile Geräte an. In Nachachtung der regulatorischen Maxime der Technologieneutralität war es daher nötig, die Sorgfaltspflichten des GwG an die neue digitale Realität anzupassen und insbesondere ein «digital client onboarding» zu ermöglichen. Zu diesem Zweck wurde im Anwendungsbereich der durch die Finma direkt beaufsichtigten Finanzintermediäre (DUFI) das neue Finma-RS 2016/7 betreffend Video- und Online-Identifizierung erlassen [46]. Ausgangslage für das neue Rundschreiben stellt Art. 3 Abs. z der Geldwäschereiverordnung-Finma (GwV-Finma) [47] dar. Danach kann die Finma bei der Anwendung der GwV-Finma «die Entwicklung von neuen Technologien, die eine gleichwertige Sicherheit für die Umsetzung der Sorgfaltspflichten bietet, berücksichtigen». Entsprechend ermöglicht das Finma-RS 2016/7 einem Finanzintermediär unter Einhaltung gewisser Voraussetzungen die Aufnahme einer Geschäftsbeziehung mittels audiovisueller Kommunikation in Echtzeit (Video-Identifizierung) [48]. Die Video-Identifizierung ist im Rahmen der Pflicht zur Identifizierung der Vertragspartei der persönlichen Vorsprache gleichgestellt. Ferner wird die Aufnahme der Geschäftsbeziehung über das Internet erleichtert, indem diverse Formen der Online-Identifizierung zugelassen werden [49]. Im Vordergrund stehen dabei Alternativverfahren hinsichtlich der vom Kunden beizubringenden echtheitsbestätigten Kopie seines Ausweisdokuments. Diese kann nun auch im Rahmen einer Online-Identifizierung erstellt werden und braucht nicht mehr physisch ausgestellt und eingereicht zu werden. Die Erklärung des wirtschaftlich Berechtigten muss neu nicht mehr zwingend handschriftlich signiert und dem Finanzintermediär physisch übermittelt werden [50]. Stattdessen kann die Erklärung auch aufgrund eines mit qualifizierter Signatur versehenen elektronischen Formulars abgegeben werden. Alternativ kann die Bestätigung der Vertragspartei im Rahmen der Video- und Online-Identifizierung auch mittels TAN oder einem ähnlichen Verfahren erfolgen, sofern dadurch eine verlässliche Zuordnung der Vertragspartei ermöglicht wird. 3.4 Aufsichtsrechtliche Einordnung virtueller Währungen Allgemeines. Mitte Juni 2014 sah sich der Bundesrat anlässlich zweier parlamentarischer Postulate veranlasst, zur rechtlichen Behandlung von virtuellen Währungen, insbesondere Bitcoins, Stellung zu beziehen [51]. In diesem Zusammenhang wurde eine Reihe aufsichtsrechtlicher Kategorien geprüft. Aufgrund der Tatsache, dass virtuelle Währungen ein Randphänomen darstellen und sich nicht im rechtsfreien Raum bewegen, kam der Bundesrat zum Schluss, dass derzeit kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf bestehe Anwendungsbereich des BankG. Tätigkeiten in Zusammenhang mit Bitcoins können zunächst unter das BankG fallen, wenn damit eine gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen verbunden ist (Art.1 Abs. z Satz 1 BankG i. V. m. 5 Abs.1 BankV) [52]. Die Nutzung von Bitcoins als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ist dem BankG nicht unterstellt [53]. Ebenso wenig ist der Wechsel von Bitcoins Zug-um-Zug gegen offizielle Währung erfasst [54]. Eine gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen kann hingegen vorliegen, wenn das Wechselgeschäft nicht Zug-um-Zug erfolgt und der Bitcoin-Händler vom Kunden Guthaben in offizieller Währung im Hinblick auf künftige Tauschgeschäfte auf eigenen Konten aufbewahrt [55]. Dasselbe gilt grundsätzlich, wenn der Händler von einem Kunden Bitcoins im Hinblick aufkünftige Tauschgeschäfte annimmt, über die der Kunde nicht jederzeit frei verfügen kann. Dies kommt bankenrechtlich einer Entgegennahme von Geld in offiziellen Währungen gleich [56]. Immerhin kommt u. U. die Ausnahmeregelung für Abwicklungskonti (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV) infrage, welche keine Entgegennahme von Pub-

5 likumseinlagen darstellen [57]. Hierfür muss allerdings sichergestellt werden, dass keine dauernden Guthaben in Geld oder Bitcoins für den Kunden geführt werden [58] Anwendungsbereich des GwG. Der berufsmässige Kauf und Verkauf von Bitcoins wird grundsätzlich als berufsmässige Finanzintermediation gemäss GwG (Art. z Abs. 3 GwG i. V. m. Art. 7 f GwV [59]) erfasst, da materiell eine Geldwechseltätigkeit vorliegt [6o]. Gleiches gilt für den Betrieb von Bitcoin-Handelsplattformen, sofern darüber Gelder oder Bitcoins von Nutzern der Plattform an andere Nutzer weitergeleitet werden [61]. 4. FINTECH IN DER EU-REGULIERUNG 4.1 Vision digitaler Binnenmarkt. Im Bereich digitale Finanzdienstleistungen existiert in der EU derzeit noch kein kohärentes Regulierungskonzept. Spezifische FinTech-Regulierungsansätze gibt es nur in Einzelbereichen [62]. Zu nennen sind hier insbesondere die E-Geld-Richtlinie [63] sowie Zahlungsdiensterichtlinie (PSD) II [64]. Auch auf der rechtspolitischen und konzeptionellen Ebene hat das Thema bislang wenig Beachtung gefunden. Basis der insgesamt noch wenig entwickelten FinTech-Policy in der EU ist das Strategiepapier der Kommission für einen digitalen Binnenmarkt für Europa [65]. Im Strategiepapier wird aufgrund der zunehmenden Digitalisierung der europäischen Wirtschaft und Gesellschaft die Schaffung eines «digitalen Binnenmarkts» angeregt. Die Kommission verspricht sich davon folgende Vorteile: «In einem digitalen Binnenmarkt ist der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet und können Privatpersonen und Unternehmen unter fairen Wettbewerbsbedingungen und auf der Grundlage hoher Verbraucher- und Datenschutzstandards ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit bzw. ihres Wohn- oder Geschäftssitzes nahtlos Online-Aktivitäten nachgehen und Internetanwendungen nutzen.» [66] Die Verbesserung der regulatorischen Rahmenbedingungen für einen europäischen Markt digitaler Finanzdienstleistungen wird im Strategiepapier nicht explizit thematisiert [67]. Stattdessen beruht die rechtspolitische Strategie zur Schaffung des digitalen Binnenmarkts auf folgenden drei allgemeinen Pfeilern, welche selbstverständlich auch im FinTech-Kontext eine Rolle spielen [68]: Besserer Online-Zugang für Verbraucher und Unternehmen zu Waren und für ganz Europa; Schaffung der richtigen Bedingungen für florierende digitale Netze und Dienste; bestmögliche Ausschöpfung des Wachstumspotenzials der europäischen digitalen Wirtschaft. 4.2 Regulierungsansätze für Crowdfunding und Bitcoin 4.2.1Allgemeines. Regulierungsansätze finden sich im Bereich der klassischen FinTech-Phänomene Crowdfunding und virtuelle Währungen. Hier haben sich die Europäische Wertpapierund Marktaufsichtsbehörde (ESMA), die Europäische Bankenaufsicht (EBA) und auch die EU-Kommission mit Stellungnahmen und Regulierungsvorschlägen positioniert. Konkrete und FinTech-spezifische Regulierungsprojekte sind daraus indessen nicht hervorgegangen Virtuelle Währungen. In einer Stellungnahme (Opinion) vom 4. Juli 2014 äusserte sich die EBA zum Thema virtuelle Währungen [69]. Die EBA analysierte und identifizierte 7o Risiken, die in Zusammenhang mit virtuellen Währungen (insbesondere Bitcoin) stehen. Diese Risiken wurden gewichtet und kategorisiert (Risiken für Nutzer von virtuellen Währungen und andere Marktteilnehmer, Risiken für die finanzielle Integrität, Risiken für die Zahlungssysteme und Risiken für den Regulator) [70]. Die Ursachen für die identifizierten Risiken werden darauf zurückgeführt, dass das virtuelle Währungssystem von jedermann geschaffen bzw. hinsichtlich seiner Funktion geändert werden kann. Ferner wird als problematisch angesehen, dass die beteiligten Parteien (einschliesslich der Miners) anonym bleiben können [71]. Aufgrund dieser Erkenntnisse schlägt die EBA die Schaffung eines einheitlichen regulatorischen Rahmens in der EU vor [72]. Die EBA geht indessen davon aus, dass dies einige Zeit in Anspruch nehmen dürfte und daher ein langfristiges Ziel ist. Im Sinne einer Sofortmassnahme werden nationale Aufsichtsbehörden angewiesen, Kredit-, Zahlungs-, sowie E-Geld-Instituten vom Erwerb, Halten oder Verkauf von virtuellen Währungen abzuraten [73] Crowdfunding. Die ESMA veröffentlichte im Dezember 2014 eine viel beachtete Stellungnahme zu Crowdfunding in der EU [74]. Darin analysiert die ESMA den bestehenden harmonisierten Regulierungsrahmen im Lichte der neuen Geschäftsmodelle. Dabei stellt die ESMA fest, dass die gegenwärtigen Rahmenbedingungen sich für Crowdfunding nicht eignen und auch nicht im Hinblick auf dieses Phänomen geschaffen wurden [75]. Entsprechend kommt die ESMA gestützt auf eine empirische Analyse zum Schluss,

6 dass viele Crowdfunding-Geschäftsmodelle in der Praxis so strukturiert sind, dass sie sich ausserhalb der bestehenden harmonisierten Finanzmarktregulierung der EU befinden [76]. Daher sind einschlägige Richtlinien im Finanzdienstleistungsbereich (insbesondere die MiFID-RL [77], die AIFM-RL [78] und die Prospektrichtlinie [79]) nach der Einschätzung der ESMA i. d. R. nicht anwendbar oder werden «umgangen». Ob und in welchem Umfang sich daraus ein regulatorischer Handlungsbedarf auf der Ebene des regulierten EU-Finanzmarktrechts ergibt, lässt die ESMA in ihrer Stellungnahme letztlich offen. Aus der Sicht der Kommission ist der Bericht über Crowdfunding in der Kapitalmarktunion vom 3. Mai 2016 zu erwähnen [80]. Nach den Feststellungen der Kommission ist der Crowdfunding-Markt in der EU noch ein relativ kleiner, aber rasch wachsender Markt [81]. Dennoch finden grenzüberschreitende Aktivitäten und Investitionen kaum statt, sodass Crowdfunding letztlich als regionales und lokales Phänomen betrachtet werden muss [8z]. Entsprechend haben diverse Mitgliedstaaten nationale Rechtsvorschriften erlassen, die geeignet sind, Crowdfunding sowohl zu fördern als auch damit verbundene Risiken zu begrenzen. Obschon die lokalen Regulierungsansätze materiell und von der Zielsetzung her übereinstimmen, sind sie weitgehend auf die lokalen Märkte und nationalen Rechtsordnungen zugeschnitten. Bemerkenswert ist schliesslich die Konsequenz, die die Kommission aus den dargestellten Befunden zieht: Aufgrund des fehlenden grenzüberschreitenden Bezugs der vorwiegend lokalen Crowdfunding-Aktivitäten sei es derzeit nicht gerechtfertigt, einen einschlägigen Rechtsrahmen auf EU-Ebene zu erlassen [83]. Diese Schlussfolgerung erstaunt, weil gerade eine spezifische regulatorische Harmonisierung grenzüberschreitende Aktivitäten begünstigen dürfte. 5. FAZIT Das Aufkommen der FinTech-Branche stellt die Angemessenheit des gegenwärtigen regulatorischen Regimes grundsätzlich infrage, sodass sich grundlegende Reformen aufdrängen. Die obigen Ausführungen haben allerdings gezeigt, dass eine spezifische FinTech-Regulierung sowohl in der Schweiz als auch im EU-Umfeld noch am Anfang steht. Immerhin sind mitunter auch konkrete Initiativen erkennbar, die auf eine punktuelle Anpassung des traditionellen Rechtsrahmens abzielen, um diesen auf FinTech-Geschäftsmodelle zuzuschneiden. Dennoch ist es zumindest bis jetzt

7 bei rechtspolitischen «Absichtserklärungen» geblieben. Besonders die EU hält sich derzeit mit regulatorischem Aktivismus noch zurück und nimmt FinTech als überwiegend lokales und nicht grenzüberschreitendes Phänomen wahr. Ein kohärentes regulatorisches Konzept ist nicht in Sicht. Demgegenüber hat man in der Schweiz mit der in die Wege geleiteten Anpassung des BankG immerhin eine konkrete Initiative auf Gesetzesebene angestossen. Zudem dürfte das Finma-RS 2016/7 betreffend Video- und Online-Identifizierung einen wesentlichen Beitrag zur Digitalisierung der Geldwäschereiadministration leisten. Unabhängig von diesen Errungenschaften bleibt allerdings abzuwarten, wie sich die regulatorische Landschaft im Zuge der Einführung des Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) [84] und des Finanzinstitutsgesetzes (FINIG) [85] für die FinTech-Branche verändern wird. Die FinTech-Tauglichkeit dieser künftigen Gesetze kann derzeit noch kaum abgeschätzt werden. Ins Gewicht fallen dürfte die Tatsache, dass neu analog zur MiFID-RL ein einheitlicher regulatorischer Rahmen für das Erbringen von Finanzdienstleistungen durch Finanzdienstleister (Art. 3 lit. d und e E-FIDLEG) geschaffen werden soll. Dies soll eine ganze Reihe neuartiger aufsichtsrechtlicher Pflichten mit sich bringen (z. B. Kundensegmentierung [Art. 4 E-FIDLEG], Verhaltensregeln i. S. v. Art. 8 ff. E-FIDLEG einschliesslich Informationspflichten [Art. 9 E-FIDLEG] oder die Prüfung der «Suitability» und «Appropriateness» [Art.11 ff. FID- LEG]). Jedenfalls wird die gegenwärtige FinTech-Diskussion im Lichte von FIDLEG und FINIG neu geführt werden müssen. SIMON SCHÄREN, DR. IU R., RECHTSANWALT, LL.M., MANAGER, LEGAL FS REGULATORY & COMPLIANCE SERVICES, PWC, ZÜRICH GÜNTHER DOBRAUZ- SALDAPENNA, DR. IUR., RECHTSANWALT, MBA, PARTNER, LEITER LEGAL FS REGULATORY & COMPLIANCE SERVICES, PWC, ZÜRICH