Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 1 Lösung Fall 14

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1 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 1 Lösung Fall 14 ÜBERSICHT FALL 14 Strafbarkeit des Doc Schneider TK 1: Der Einkauf mit der EC-Karte I. Scheckkartenmissbrauch, 266b I (-), da EC-Karte generell bzw. bei POZ-Verfahren speziell kein tauglicher Tatgegenstand II. Computerbetrug, 263a I Alt. 3 (unbefugtes Verwenden von Daten) (-), da es jedenfalls an einer vermögensrelevanten Disposition des Kartenlesegerätes fehlt III. Betrug, 263 I, gegenüber und zu Lasten der C (+) TK 2: Abhebungen mit der eigenen EC-Karte I. Versuchter Scheckkartenmissbrauch, 266b I, 22 (-), keine Versuchsstrafbarkeit II. Versuchter Computerbetrug, 263a I Alt. 3, II i.v.m. 263 II, 22 (unbefugtes Verwenden von Daten) (P): "unbefugt"? subj. Auslegung (+), da Verstoß gg. Willen der Hausbank - a.a.: Wegen Ähnlichkeit zu 263 täuschungsgleiches Verhalten nötig (so auch BGH); hier (-), da sich Drittbank um interne Vertragsverletzung nicht kümmert. - a.a.: funktionswidrige Benutzung erforderlich 266b als Spezial-TB für Verhältnis zw. Kunde/ Hausbank; rein subj. Auslegung verstößt gg. Art. 103 II GG; für Erfordernis einer funktionswidrigen Benutzung gesetzliche Anhaltspunkte (-), vielmehr wg. systemat. Nähe zu 263 entspr. Auslegung; zudem ansonsten Wertungswiderspruch zu 266 b 263a (-) III. Versuchtes Erschleichen von Leistungen, 265a I, II, 22 (-), da funktionsgemäß bedient; auch Entgeltlichkeit (-) IV. Versuchte Untreue, 266 I, 22 (-), keine Versuchsstrafbarkeit V. 263 I, II, 22 (-) Täuschung + Irrtumserregung ggü. Automat nicht erfasst 263 I (-) VI. Versuchter Diebstahl, 242 I, II, 22 (-) Gewahrsamsbruch (-), da nach äußerem Erscheinungsbild freiwillige Übergabe u. damit tbausschließendes Einverständnis VII. Versuchte Unterschlagung, 246 I, III, 22 (P): fremde Sache? Wirksam an berechtigten Karteninhaber übereignet 246 I (-) TK 3: Die Abhebung mit Nina Hager's Karte (Auftragsüberschreitung) I. 266b I (-): S kein taugl. Täter II. 263a I Alt. 3 (-) nicht "unbefugt", da unter Datenbegriff i.s.d. 202a II nur PIN fällt, diese durfte gerade benutzt werden Verstoß gegen Banken-AGBs durch Weitergabe = unschädlich, da subj. Auslegung (-) III. Erschleichen von Leistungen, 265a (-) s.o. IV. 242 I bzgl. Geld ebenfalls mangels Gewahrsamsbruch (-): s.o. V. 246 I bzgl. Geld (P): fremde Sache? Geld sollte nur an Karteninhaber übereignet werden N Eigentümerin; bzgl. über 500 Euro hinausgehenden Betrags evtl. noch Eigentum der Bank. Jedenfalls Geld für S fremd, bzgl Euro rw. Zueignung, 246 I (+) VI. 266 I auch hier (-) Fraglich: rechtsgeschäftl. Missbrauch der Verpflichtungsbefugnis, da nur Botenstellung. Jedenfalls Vermögensbetreuungspflicht (-) VII. 263 I durch Nichtabliefern der Euro (+), zwar Täuschung durch akt. Tun (-), jedoch durch Unterlassen; Garantenstellung aufgrund Aufklärungspflicht: 666 BGB 263 tritt als mitbestrafte Nachtat hinter 246 zurück; 246 I a.e. (-), da nicht gleiche Tat!

2 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 2 TK 4: Die Abhebung mit Karel Spott's Karte (erschlichene Karte) I. 263 I (Erlangung d. Karte) (+) (P): Hingabe der Karte = Vermögensverfügung? Unmittelbare Vermögensminderung fraglich; (+) wg. konkreter Vermögensgefährdung (a.a. vertretbar) II. 263a I Alt. 3 (+) "Täuschung ggü. Automat" (+), da keine Befugnis zur Benutzung vom Kontoinhaber erteilt. III. 246 I (-) IV. Konkurrenzen: 263 und 263a in Tateinheit, 52 ( 53 vertr.) TK 5: Die Verwendung der Passwörter von Olga (O) Computerbetrug, 263a I Var. 3 (+) (P): Unbefugtes Verwenden von Daten? Nach der computerspezifischen Auslegung sind nur solche Datenverwendungen unbefugt, die eine irreguläre Einwirkung gerade auf den Datenverarbeitungsvorgang darstellen. Kritik: Begriffsverständnis steht nicht in Einklang mit der Intention des Gesetzgebers, der mit 263a I Var. 3 einen Auffangtatbestand für Fälle schaffen wollte, in denen ein Mensch durch ein Datenverarbeitungssystem ersetzt wird. Nach der subjektiv orientierten Auslegung kann die Unbefugtheit hingegen bejaht werden, wenn die Datenverwendung dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Berechtigten zuwiderläuft. Hier (+) Nach der betrugsspezifischen Auslegung müsste in dem Vorgehen des Täters ein täuschungsäquivalentes Verhalten zu erblicken sein. Hier (+), da fiktiver Bankangestellter jedenfalls über die Autorisierung zur konkreten Datenverwendung irren würde. (P 2): Hypothetische Urkundenqualität Garantiefunktion hier (+), da als scheinbarer Aussteller der die Sparkasse erkennbar ist II. Fälschung beweiserheblicher Daten, 269 I (Erstellung der Täterhomepage) Hier (+), konkurrenzrechtlich liegt aber nur eine Fälschung beweiserheblicher Daten vor. III. Betrug, 263 I (-) (P 1): Unmittelbarkeit Hier (-), weil der zum Vermögensverlust führende Akt erst durch die Überweisung des Geldes auf das Konto des Phishers und damit durch den Täter selbst bewirkt wird. (P 2): Konkrete Vermögensgefährdung Hier i.e. (-), weil zwischen der Transaktion und dem tatsächlichen Eintreffen des Geldes auf dem Konto des Täters noch ein erheblicher Zeitraum liegen kann. IV. Vorbereitung eines Computerbetruges, 263a III (+) V. Konkurrenzen TK 5/6 263a I, 269, 52 TK 6: Das Verschaffen der Passwörter I. Fälschung beweiserheblicher Daten, 269 I (Versenden der ) (+) (P 1): Beweiserheblichkeit i.e. (+), weil auch zivilprozessual im Wege freier richterlicher Beweiswürdigung zur Überzeugungsfindung herangezogen werden kann.

3 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 3 Strafbarkeit des Doc Schneider (D) Tatkomplex 1: Der Erwerb der Lebensmittel I. Scheckkartenmissbrauch, 266b I 1. Objektiver Tatbestand a) Bei S handelt es sich im Grundsatz um einen tauglichen Täter, da ihm die EC-Karte überlassen worden ist. Beachten Sie: 266b ist ein echtes Sonderdelikt! Das heißt tauglicher Täter kann nur sein, wem die Karte von der betreffenden Bank (= Ausstellerbank) überlassen worden ist. b) Allerdings müsste die von D verwendete EC-Karte auch tauglicher Tatgegenstand i.s.v. 266b sein. Dies ist in doppelter Hinsicht problematisch. aa) Unklar ist zunächst, ob die heute ausgegebenen EC-Karten überhaupt noch als Scheckkarten im Sinne von 266b betrachtet werden können. Diese Unklarheit hat sich aus der Abschaffung des Euroscheck-Systems 1 mit Einführung des Euro im Jahre 2002 ergeben. Mit Abschaffung dieses Systems haben die EC (damals noch = Euro Cheque!)-Karten ihre Bedeutung für den Scheckverkehr verloren, sondern können nur noch in anderer Funktion, etwa zur Abhebung von Bargeld an Bankautomaten oder zur Teilnahme am Lastschriftverfahren verwendet werden. Heute werden sie daher oft auch nur noch als Maestro-Karten bezeichnet. Sofern die Bezeichnung als EC-Karte noch verwendet wird, steht dies heute für Electronic Cash. (1) Nach einer stark vordringenden Ansicht im Schrifttum folgt daraus, dass die EC-Karte generell nicht mehr unter das Tatbestandsmerkmal Scheckkarte subsumiert werden kann, auch wenn die ursprüngliche Bezeichnung als EC-Karte noch beibehalten wurde. Es könne nicht von einer Scheckkarte die 1 Das Euroschecksystem war ein europaweit verbreitetes Schecksystem, bei dem der Bankkunde neben Euroscheckformularen auch eine EC-Karte erhielt. Durch Vorlage dieser Karte und die formgerechte Ausfüllung des Scheckformulars konnte der Karteninhaber Euroschecks begeben. Das System hatte für den Schecknehmer den Vorteil, dass das bezogene Kreditinstitut nach den Teilnahmebedingungen des Euroschecksystems den Scheck garantiert also unabhängig von der Solvenz des Scheckgebers einlösen musste. Das hier bestehende Missbrauchspotential und die auf Grundlage der herrschenden Meinung beim Untreuetatbestand ( 266) im Hinblick auf dieses Verhalten bestehenden Strafbarkeitslücken waren die entscheidenden Motive zur Schaffung des 266b. Vgl. zum Euroschecksystem auch: Fi 266b Rn. 6 ff. Rede sein, wenn sie keinerlei Beziehung zum Scheckverkehr mehr habe. 2 Eine Strafbarkeit des D gem. 266b scheidet nach dieser Ansicht also aus. (2) Nach der wohl noch vorherrschenden Ansicht fällt die EC-Karte trotz des Verlustes des Bezuges zum Scheckverkehr grundsätzlich noch unter den Begriff der Scheckkarte i.s.v. 266b 3, so dass eine Tatbestandserfüllung durch den D hiernach grundsätzlich in Betracht kommt. bb) Diese Streitigkeit muss allerdings nicht entschieden werden, wenn eine Tatbestandsverwirklichung schon aus einem anderen Grund ausscheidet. Namentlich könnte der von D verwendeten EC-Karte wegen des Fehlens einer Garantiefunktion die Qualität als tauglicher Tatgegenstand abgehen. (1) Nach vorherrschender Ansicht reicht nämlich nicht jede beliebige Verwendung der EC-Karte im bargeldlosen Zahlungsverkehr zur Verwirklichung des 266b aus. Vielmehr wird hier eine Garantiefunktion der fraglichen Zahlungskarte als das entscheidende Tatbestandsmerkmal von 266b angesehen. 4 Den Gebrauch einer Zahlungskarte unter 266b zu subsumieren, kann hiernach dann (aber auch nur dann) angedacht werden, wenn mit der Ausgabe der Karte an den Karteninhaber eine Garantie des Kartenausstellers gegenüber einem Dritten verbunden ist. 5 An einer solchen Garantie fehlt es aber auf jeden Fall bei der hier von D vorgenommenen Zahlung im sog. POZ 6 -Verfahren, das lediglich einer vereinfachten, automatisierten Erteilung von Lastschriftermächtigungen dient. 7 2 Etwa Wessels/Hillenkamp BT 2 Rn 795; Rengier BT I 19 Rn 1a; MK/Radtke 266b Rn 15, 20 3 Fi 266b Rn. 6a f. m.w.n. Einige Autoren wollen die EC-Karte zwar nicht mehr unter den Begriff der Scheckkarte, aber bei entsprechender Verwendung unter den Begriff Kreditkarte subsumieren. So etwa Nack in Müller-Guggenberger/Bieneck 49 Rn. 55; Ausdrücklich gegen diese Möglichkeit: Wessels/Hillenkamp BT 2 Rn MK/Radtke 266b Rn 10; BGHSt 47, 160 [165f]; Zielinski, JR [343]. 5 Fi 266b Rn 6a; für die Notwendigkeit einer solchen Garantie BGHSt 47, 160 [165]; vergl. auch MK/Radtke 266 b Rn Die vereinfachte Erstellung von Lastschriften an automatisierten Kassen erfolgt hier mittels der im Magnetstreifen der EC-Karte gespeicherten (Konto)Daten. Diese werden durch das verwendete Gerät lediglich zur automatischen Erstellung eines Lastschriftbeleges ausgelesen. Durch seine Unterschrift auf diesem Beleg meist auf der Rückseite erteilt der Kunde eine Einziehungsermächtigung. 7 Vgl. etwa Fi 266b Rn. 6a m.w.n.

4 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 4 (2) Wie D richtig erkannt hat, trägt bei diesem Verfahren allein die C das Risiko seiner Zahlungsfähigkeit, da die B-Bank die Lastschrift wegen fehlender Deckung von D s Konto nicht einlösen musste, sondern zurückgeben konnte. Eine Garantie des Kartenausstellers an den Kartennehmer besteht bei Verwendung der EC-Karte im POZ-Verfahren daher nicht, so dass nach dieser Ansicht der objektive Tatbestand des 266b nicht erfüllt ist. (3) Aber auch wenn man mit einer sehr weitgehenden M.M. auf eine Garantiefunktion der Karte verzichtet und auch durch eine beliebige Verwendung der Karte veranlasste Zahlungen des Kartenausstellers zur Tatbestandserfüllung ausreichen lässt 8, kommt man zu keinem anderen Ergebnis. Da die B-Bank die Lastschrift zurückgegeben hat, wurde gerade keine Zahlung des Kartenausstellers veranlasst. Daher ist, gleich welcher Ansicht man folgt, jedenfalls bei der Verwendung einer EC-Karte im POZ- Verfahren der objektive Tatbestand des 266b nicht erfüllt. 2. Ergebnis Der D hat sich durch die Verwendung seiner EC- Karte beim Kauf der Lebensmittel nicht gem. 266b strafbar gemacht. II. Computerbetrug, 263a Unabhängig von der Frage, ob im Einsatz der EC- Karte durch den D eine unbefugte Verwendung von Daten i.s.v. 263a I Var. 3 liegt, könnte es an der Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungsvorgangs fehlen. Hierzu reicht die bloße Erstellung des Lastschriftbelegs durch das Kartenlesegerät der C nicht aus, vielmehr muss es zur Verwirklichung des 263a zu einer vermögensrelevanten Disposition der fraglichen EDV-Anlage kommen. Dieses Erfordernis ergibt sich aus der zu 263 parallelen Struktur des 263a: In Entsprechung zu 263 tritt als Zwischenerfolg aller Tathandlungen des 263a an die Stelle der irrtumsbedingten Vermögensverfügung die Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungsvorgangs. Erforderlich ist daher, dass die Manipulation des Vorgangs unmittelbar eine vermögensrelevante Disposition des Computers verursacht. 9 Die bloße Erstellung eines Lastschriftbelegs durch das Kartenlesegerät der C nach erfolgter Verwendung der EC-Karte des D im POZ-Verfahren besitzt eine solche Vermögensrelevanz für die B-Bank aber gerade nicht, da diese die Lastschrift wie jede beliebige manuell erteilte Lastschrift wegen fehlender Deckung von D s Konto zurückgeben konnte. Eine Strafbarkeit des D gem. 263a scheidet also wegen fehlender Beeinflussung des Ergebnisses eins Datenverarbeitungsvorgangs und einer unmittelbar darauf beruhenden Vermögensschädigung der B-Bank aus. III. Betrug, 263 I 1. Objektiver Tatbestand Durch die Erteilung einer Lastschriftermächtigung hat der D zumindest konkludent die zur Einlösung der Lastschrift nötige Deckung seines Kontos eine Tatsache behauptet, die C also getäuscht. Aufgrund dieser Täuschung befand sich C auch in einer dahingehenden Fehlvorstellung, also in einem Irrtum. Kausal auf diesem Irrtum beruht schließlich eine Vermögensverfügung der C die Unterlassung der Geltendmachung ihres bestehenden Barzahlungsanspruches Zug um Zug gegen Aushändigung der Lebensmittel ( 320 BGB!), die auch zu einem Vermögensschaden, nämlich dem Ausfall der Forderung gegen den zahlungsunfähigen D führte. Der objektive Tatbestand des 263 ist also erfüllt. 2. Subjektiver Tatbestand Dieser Geschehensablauf war vom Vorsatz des D umfasst. Auch wenn ihm eine Schädigung der C unangenehm war, so hielt er trotz seines sicheren Wissens um einen Schadenseintritt bei C an seinem Plan fest, handelte also auch diesbezüglich vorsätzlich. Der bei C entstehende Vermögensschaden entspricht auch spiegelbildlich dem von D für sich erstrebten Vermögensvorteil, der Ersparnis des Kaufpreises. Daher ist der von D erstrebte Vermögensvorteil nicht nur rechtswidrig, sondern auch stoffgleich mit dem Schaden der C, so dass D in der Absicht rechtswidriger Bereicherung handelte. 3. Die Tat war auch rechtswidrig und schuldhaft. 4. Ergebnis D hat sich durch die Erteilung der Lastschriftermächtigung beim Erwerb der Lebensmittel gem. 263 gegenüber und zu Lasten der C wegen Betruges strafbar gemacht. 8 Arzt/Weber 23 Rn. 48 f. 9 Ganz h.m., vgl. Fi 263a Rn. 20 mwn.

5 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 5 Tatkomplex 2: Der Einsatz der eigenen Karte am Geldautomaten I. Versuchter Scheckkartenmissbrauch, 266b I, 22 Der Versuch ist bei dem Vergehen des 266b nicht unter Strafe gestellt und folglich straflos. Beachten Sie: Die mittlerweile weit verbreitete Onlinevernetzung von Bankautomaten dürfte die klassische Fallgestaltung des Bankautomatenmissbrauchs zumindest im Hinblick auf 266b weitgehend zur Rechtshistorie machen: Strittig war bzw. ist, ob die im Innenverhältnis zwischen Karteninhaber und Kartenaussteller vor allem wegen Überschreitung des Kreditrahmens pflichtwidrige Benutzung der eigenen EC-Karte zur Bargeldabhebung an Automaten den Tatbestand des 266b erfüllen kann. Da in der heutigen Praxis der Bankautomat nach erfolgter negativer Onlineprüfung allerdings meist kein Geld auswirft, ist 266b offensichtlich nicht erfüllt. Wegen fehlender Versuchsstrafbarkeit werden sich die Gerichte in diesen Fällen daher gar nicht mehr mit 266b zu befassen haben. Zur Bewältigung von Altfällen oder den wenig praktischen Konstellation, dass trotz negativer Onlineprüfung bzw. fehlender Onlineprüfung Geld ausgeworfen wird, sei aber dennoch auf den Streitstand hingewiesen: Nach einer Ansicht im Schrifttum kann das Geldabheben mittels Scheckkarte an Bankautomaten ohnehin niemals den Tatbestand von 266b erfüllen, da die Karte hier nur als Code-Karte, als bloßer Schlüssel für das Konto verwendet wird. Die h.m. differenziert demgegenüber zwischen der im Innenverhältnis unberechtigten Abhebung von Geld an Automaten des ausstellenden Kreditinstituts und der Abhebung an Automaten dritter Institute. Hebt der Täter an Bankautomaten des Kartenausstellers unberechtigt Geld ab, ist der Tatbestand von 266b nicht erfüllt, da es bei dieser Art der Verwendung an der für die Karte wesentlichen Garantiefunktion fehlt. In solchen Fällen habe das kartenausstellende Kreditinstitut es selbst in der Hand, die Bonität durch geeignete technische Kontrollmaßnahmen zu überprüfen. Hebt der Täter allerdings von einem institutsfremden Automaten Geld ab, ist 266b zu bejahen. Dies folgt aus dem Umstand, dass die kartenausstellende Bank aufgrund der zwischen den Banken bestehenden Vereinbarungen über das deutsche Geldautomatensystem verpflichtet ist, der Drittbank den vom Karteninhaber abgehobenen Betrag per Lastschrift zu erstatten. Eine Rückgabe der Lastschrift, insbesondere wegen fehlender Deckung beim Karteninhaber, ist nicht möglich. Es besteht also ein garantievertragsähnliches Verhältnis zwischen den Banken, so dass die Karte vom Inhaber in ihrer Garantiefunktion verwendet wurde (vgl. etwa BGHSt 47, 160 [164 ff]; Kindhäuser, in: LPK, 266b Rn 21, 22; Fischer 266b Rn. 7, 8). Aufgrund der heute weitgehenden Onlinevernetzung soll nach neueren Stellungnahmen bei der letztgenannten Abhebung von Geld an Automaten von Drittbanken noch weiter zu differenzieren sein: Wird der Automat online betrieben, erfolgt also eine Onlineüberprüfung, fehle es wie in Fällen der Abhebung an eigenen Automaten des kartenaustellenden Instituts an der Garantiefunktion der Karte. Die Zahlungspflicht der kartenausstellenden Bank ergibt sich in dieser Konstellation nicht aus der dem Karteninhaber eingeräumten Verpflichtungsmöglichkeit, sondern aus einer nach Überprüfung der übermittelten Daten erfolgten Selbstverpflichtung des Kartenausstellers gegenüber der Drittbank. Die Garantiefunktion der Karte soll demgegenüber nur gegeben sein, wenn an einem Automaten ohne Onlineüberprüfung (sog. offline- Betrieb) Geld abgehoben wird. So etwa MK/Radtke 266b Rn. 20 mwn; nahe stehend Fischer 266b Rn. 9. Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass nach richtiger Auffassung ein gem. 266b strafbarer Bankautomatenmissbrauch nur noch in Betracht kommt, wenn pflichtwidrig Bargeld an einem offline betriebenen Geldautomaten einer Drittbank abgehoben wird. Das zusätzliche Problem, ob bei den heutigen EC- Karten überhaupt noch von Scheckkarten i.s.v. 266b gesprochen werden kann (vgl. oben 1. TK), stellt sich zudem auch hier. II. Versuchter Computerbetrug, 263a I Alt. 3, II, 263 II, 22, 23 I 1. Vorprüfung Eine Vollendung scheidet aus, da es nicht zu einer vermögensrelevanten Disposition des Bankautomaten (vgl. dazu den ersten TK) und unmittelbar darauf beruhend zu einem Vermögensschaden der B- Bank gekommen ist. Der Versuch der Tat ist gem. 263a II, 263 II, 23 I strafbar. 2. Tatentschluss D könnte Tatentschluss zur Verwirklichung der Tatbestandsalternative des unbefugten Verwendens von Daten gehabt haben. Dazu müsste der von D vorgestellte Tathergang Eingabe von Karte und PIN in den Bankautomaten zur Abhebung von Bargeld zunächst ein unbefugtes Verwenden von Daten sein.

6 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 6 a) Fraglich ist zunächst, ob die Tatsache, dass 263a nach seinem Wortlaut die "Beeinflussung eines Datenverarbeitungsvorgangs" verlangt, einer Tatbestandsmäßigkeit des angestrebten Verhaltens entgegensteht, da vorliegend ein solcher DV-Vorgang durch das Tatverhalten des D erst in Gang gesetzt werden soll. Dem Normzweck entsprechend ist dieses Tatbestandsmerkmal aber so auszulegen, dass es auf das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs ankommt. Dann muss auch das Ingangsetzen eines solchen Vorgangs von 263a umfasst sein. 10 Die Annahme, nur derjenige solle strafbar sein, der in einen schon (gegebenenfalls von einem anderen) begonnenen Vorgang eingreift, wird dem Gesetzeszweck keinesfalls gerecht; zu einer solchen Auslegung zwingt aber v.a. auch der Wortlaut nicht. Vielmehr ist das Ingangsetzen die intensivste Form der Beeinflussung. b) Auch stellen die von D intendierte Eingabe der PIN und das Einlesen des Magnetstreifens der EC-Karte in den Automaten eine Verwendung von Daten dar. Umstritten ist jedoch, welche Bedeutung dem Tatbestandsmerkmal "unbefugt" in diesem Rahmen zukommen soll. aa) Eine Ansicht versteht den Begriff subjektiviert: 11 Unbefugt handelt demnach jeder, der den erkennbaren ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des über die Datenverarbeitungsanlage und die Daten Verfügungsberechtigten missachtet. Als verfügungsberechtigt über die Daten muss dann natürlich auch die Bank angesehen werden, die die Karte ausgab. Im Ergebnis muss diese Ansicht dazu führen, dass sich auch der an sich zugangsberechtigte Kontoinhaber bei Überschreitung seines Dürfens im Innenverhältnis also der Abhebung von Geld trotz fehlender Bonität aus 263a strafbar machen kann (Subjektive Auslegung). bb) Dem ist aber entgegenzuhalten, dass sich aus der Stellung des 263a hinter dem Betrugstatbestand und aus seinem Zweck, die (genauso wie die Täuschung eines Menschen beim Betrug strafwürdige) "Täuschung" eines Computers aufzufangen, eine Beurteilung dieses Tatbestandes an der Betrugsstrafbarkeit orientieren muss. Andernfalls würde man den 263a uferlos ausweiten. Konkret bedeutet das, dass sich auch die unbefugte Verwendung von Daten als täuschungsgleich darstellen muss. Erfasst sind hiervon also nur die Fälle, die im Betrugsbereich dadurch gekennzeichnet sind, dass der Täter durch konkludentes Verhalten seine Berechtigung zur Inanspruchnahme der Leistung vorspiegelt. Die Befugnis zur Inanspruchnahme der Computerleistung muss so schlüssig vorgespiegelt werden wie vergleichsweise bei einer Rechtshandlung, die gegenüber einem Menschen vorgenommen wird (sog. Betrugsspezifische Auslegung). (1) Eine hiernach nötige Betrugsähnlichkeit des fraglichen Verhaltens wird für den vorliegenden Fall des (geplanten) Missbrauchs durch den berechtigten Karteninhaber - vor allem, wenn gleichzeitig die Anwendung des 266b abgelehnt wird - teilweise bejaht. 12 Die Befugnis des Kontoinhabers zur Geldabhebung sei bei der Bankomatengeschäftsbeziehung "selbstverständliche Geschäftsgrundlage". Die Handlung "Automatenbedienung" habe daher durchaus Täuschungswert: Sie stehe der schlüssigen Erklärung gleich, im Einzelfall befugt zu sein. Eine solche täuschungsgleiche Handlung läge also jedenfalls immer dann vor, wenn einer den Automaten bedient, um eine Überprüfung durch das Bankpersonal (das er wohl nach 263 hätte täuschen müssen, um die Auszahlung noch zu bekommen) zu umgehen. (2) Überzeugender ist die Gegenauffassung, die davon ausgeht, dass der berechtigte Karteninhaber kein täuschungsäquivalentes Verhalten an den Tag legt: Dem D als berechtigten Inhaber war die Karte zur Benutzung überlassen worden, desgleichen die PIN, deren Kenntnis ihn als berechtigten Karteninhaber ausweist. Und um mehr als die PIN und die berechtigte Inhaberschaft braucht sich auch der auszahlende Geldautomat keine Gedanken zu machen. Daher liegt bezüglich der Bonität auch keine täuschungsgleiche Handlung vor. 13 Für diese Ansicht spricht v.a. aber auch die Existenz des (gleichzeitig mit 263a ins Gesetz eingefügten) 266b. Mit ihm beendete der Gesetzgeber den Streit, ob die Begebung von Euroschecks unter Missachtung des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis einen Betrug darstellt oder nicht. Aus der Vielzahl der möglichen internen Vertragsverletzungen sollte nach dem hierin zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers nur die missbräuchliche Überziehung des Kreditrahmens strafrechtlich erfasst werden - und dies ausschließlich durch 266b Vgl. Fi 263a Rn BayObLG, NJW 1991, S. 438, Vgl. Fi 263a Rn. 14 m.w.n. 13 So BGH, NJW 2002, S. 905, Vgl. Sch/Sch, 263a, Rn. 11.

7 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 7 Jedes andere Verständnis würde zudem einen Wertungswiderspruch zu 266b darstellen. 266b weist zum einen keine Versuchsstrafbarkeit auf, zum anderen einen geringeren Strafrahmen als 263a. Beides würde bei Anwendbarkeit des 263a auch auf den berechtigten Karteninhaber umgangen. Dies zeigt sich besonders deutlich im vorliegenden Fall, in dem eine Versuchsstrafbarkeit gem. 263a I, II, 263 II die Straffreiheit des D nach 266b gerade konterkarieren würde. Daher hatte D keinen Tatentschluss, die Daten auf der EC-Karte bzw. die PIN unbefugt i.s.v. 263a I Var. 3 zu verwenden. Ergebnis: Damit scheidet eine Strafbarkeit wegen versuchten Computerbetruges gemäß 263a I, II, 22, 23 I wegen fehlenden Tatentschlusses aus. III. Versuchtes Erschleichen von Leistungen, 265a I, II, 22, 23 I 1. Vorprüfung Der Tatbestand des 265a I ist nicht erfüllt, da es nicht zu einer Leistung des Automaten an D kam. Der Versuch ist strafbar, 265a II, 23 I. 2. Tatentschluss Ein "Erschleichen" der Leistung i.s. dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Automat ordnungswidrig, also unter Missachtung der für seine Benutzung geltenden Regeln in Betrieb genommen wird. D wollte den Geldautomaten jedoch funktionsgerecht bedienen. Außerdem fehlt es an der Entgeltlichkeit der Leistung. 15 Damit scheidet auch 265a I, II, 22, 23 I aus. IV. Versuchte Untreue, 266 I, 22 Der Versuch ist nicht strafbar. V. Versuchter Betrug, 263 I, II, 22, 23 I Es ist zu keinem Vermögensschaden gekommen und der Versuch ist gemäß 263 II strafbar. D müsste aber Tatentschluss bezüglich der Verwirklichung des 263 gehabt haben. Dies setzt zunächst voraus, dass er einen anderen also einen Menschen täuschen wollte. Hier wollte er aber nur einen Automaten einsetzen, so dass er keinen Tatentschluss gerichtet auf 263 hatte. Damit scheiden 263 I, II, 22, 23 I vorliegend aus. 1. Vorprüfung Eine Vollendung der Tat scheidet mangels Erlangung der 400, also mangels Wegnahme aus. Der Versuch ist strafbar gem. 242 I, 23 I. 2. Tatentschluss Die von D erstrebte Entnahme der 400 aus dem Bankautomaten müsste zunächst alle Merkmale des objektiven Tatbestandes des 242 I erfüllen. a. Fraglich ist zunächst, ob in der missbräuchlichen Automatenbenutzung und der anschließenden Ansichnahme des Geldes ein für den Tatbestand des Diebstahls erforderlicher Gewahrsamsbruch zu sehen wäre. Dies wird teilweise mit der Begründung bejaht, der Benutzer nehme das Geld aus dem Automaten weg, da ein den Tatbestand des 242 I ausschließendes Einverständnis der Bank von ihrem Willen abhängig sei. Dabei komme es allein auf die innere Willensrichtung der Bank an. Ein Freigabewille der Bank liege jedoch nur dann vor, wenn alle Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Benutzung vorlägen. 16 b. Demgegenüber stellt der BGH 17 zu Recht auf das äußere Erscheinungsbild des Vorgangs, der den Gewahrsamswechsel ermöglicht, ab. Ein Gewahrsamsbruch liegt dann nicht vor, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber dem neuen die Sache übergibt, mag diese Übergabe auch auf einer Täuschung beruhen. aa) Auf die Geldautomatenfälle übertragen, bedeutet das, dass bei funktionsgerechter Bedienung der Automat entsprechend seinem Programm den Geldbetrag frei- und damit übergebe, unabhängig davon, ob es sich bei dem abhebenden Kunden um einen Berechtigten handele oder nicht. Der Fall sei dem vergleichbar, in welchem ein Vertreter der Bank einen nachgeordneten Angestellten angewiesen hat, während seiner Abwesenheit einen Geldbetrag bis zu einer bestimmten Höhe demjenigen herauszugeben, der sich durch den Besitz einer gültigen Scheckkarte und der zugehörigen Geheimnummer legitimiert. Niemand würde in einem solchen Fall an einen Gewahrsamsbruch denken. VI. Versuchter Diebstahl der 400 Euro, 242 I, II, 22, 23 I 15 Vgl. Fi 265a Rn Vgl. etwa Ranft, NJW 1994, S. 2574, BGH, NJW 1992, S. 445 f.

8 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 8 bb) Dieser Ansicht ist daher zu folgen. Natürlich bildet sich der Automat keinen menschlichen Willen zur Übergabe. Aber im Programm steckt das "mechanisierte Einverständnis", bei formal ordnungsgemäßer Bedienung das Geld herauszugeben. Der von den Vertretern der Gegenmeinung gezogene Vergleich mit Warenautomaten, bei deren Benutzung mittels Falschgeld auch Diebstahl angenommen wird, 18 überzeugt nicht: Zum einen besteht tatsächlich ein Unterschied darin, dass der Automat mittels Falschgeld auch formal nicht ordnungsgemäß bedient worden ist: Der daneben stehende Eigentümer des Inhalts würde - im Gegensatz zu dem Bankangestellten, der unmöglich alle Kunden europäischer Banken kennen und erkennen kann - das Falschgeld als solches erkennen. Und ist ihm das, aufgrund einer sehr geschickten Täuschung, unmöglich, so ist auch dieser Fall eher den Betrugstatbeständen (z.b. 265a) als dem Wegnahmedelikt 242 zuzuordnen. Damit liegt in der von D angestrebten Entnahme des Geldes aus dem Automaten bereits kein Tatentschluss zu einer Wegnahme des Geldes. 3. Also hat D keinen versuchten Diebstahl gem. 242 I, II, 22, 23 I begangen. VII. Versuchte Unterschlagung der 400 Euro, 246 I, III, 22, 23 I 1. Vorprüfung Die Tat ist nicht vollendet, da D das Geld nicht erlangte, und der Versuch ist strafbar, 246 III, 23 I. 2. Tatentschluss Fraglich bleibt damit nur noch, ob D Tatentschluss zur Begehung einer Unterschlagung hatte, mithin, ob die von D angestrebte Entnahme des Geldes, wäre sie tatsächlich erfolgt, den Tatbestand erfüllen würde. Dazu müsste das Geld zum Zeitpunkt der erstrebten Entnahme eine fremde Sache darstellen. Unabhängig davon, ob die Eigentumsverschaffung überhaupt anders beurteilt werden kann als die Gewahrsamsübertragung, wäre die bei tatsächlich erfolgtem Geldauswurf gegebene Einigungserklärung hier nur so zu verstehen, dass die einzig mögliche Bedingung die der Berechtigung wäre. Bei D handelt es sich um den berechtigten Karteninhaber, sodass das Geld an ihn übereignet worden wäre und folglich kein taugliches Tatobjekt gewesen wäre. Es fehlt mithin am Tatentschluss des D. 18 Zum Warenautomaten vgl. Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn Ergebnis: Damit hat sich D nicht wegen versuchter Unterschlagung gemäß 246 I, III, 22, 23 I strafbar gemacht. D bleibt also im 2. TK straffrei. Tatkomplex 3: Die Abhebung mit (N)ina Hager's Karte ("Auftragsüberschreitung"): I. Scheckkartenmissbrauch, 266b I D ist bzgl. der Karte der N nicht berechtigter Karteninhaber, so dass er kein tauglicher Täter ist. Eine Strafbarkeit nach 266b scheidet somit aus. II. Computerbetrug, 263a I Alt. 3 Objektiver Tatbestand Wiederum ist fraglich, ob D die Karte unbefugt verwendete. Wie oben festgestellt, kommt es dabei darauf an, ob er eine täuschungsgleiche Handlung vornahm, als er den Automaten bediente. 1. Natürlich lässt sich auch hier die Auffassung vertreten, der Abhebende, der nicht identisch mit dem Kontoinhaber sei, täusche über seine Identität; schließlich sei schon die Weitergabe der Karte und der PIN durch den Bankkunden diesem vertraglich untersagt. 2. Dem ist jedoch das OLG Köln 19 überzeugend entgegengetreten. Die Vertragswidrigkeit, die in der Überlassung besteht, macht die Verwendung der fremden Daten bei der Geldabhebung noch nicht zu einer unbefugten Verwendung. 20 Die Handlung hat keinen Täuschungswert, denn der Verwender der Karte handelt mit der Zustimmung des Kontoinhabers. Die Annahme, die Bank sei in einer solchen Situation nicht mit der Auszahlung des Geldes einverstanden, weil der Karteninhaber nicht persönlich das Geld entgegennimmt, wäre lebensfremd. Das Verbot, die Codekarte Dritten zu überlassen, hindert den Karteninhaber aber nicht, durch einen Dritten rechtswirksam Geld von seinem Konto abheben zu lassen OLG Köln, NJW 1992, S. 125 ff.; zur a.a. vgl. Mitsch, JZ 1994, S. 877, 881 f. 20 So auch Sch/Sch, 263a, Rn Vgl. auch BayObLG, NJW 1987, S. 665.

9 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 9 3. Damit ist jedoch noch nicht die Frage beantwortet, ob dies auch gilt, wenn der Verwender der Karte diese absprachewidrig zur Abhebung eines höheren Betrages benutzt. Auch hierin sieht das OLG Köln zu Recht keine täuschungsgleiche Handlung. Bei der Verwendung der Daten, also dem Einschieben der Karte und der Eingabe der PIN, hielt sich D innerhalb dessen, wozu er vom Karteninhaber beauftragt war, und täuschte somit keine fehlende Befugnis vor. Das Abweichen vom erteilten Auftrag beginnt erst mit der Eingabe eines höheren Geldbetrags. Dabei handelt es sich aber schon begrifflich nicht um "Daten": Solche sind nur codierte, auf einem Datenträger fixierte Informationen über eine außerhalb des Zeichensystems befindliche Wirklichkeit, nicht aber andere Eingaben (hier: der Geldbetrag), mit denen bei der Benutzung des Automaten der gewünschte Erfolg erreicht wird. 22 Folglich hat D nicht den objektiven Tatbestand verwirklicht. 4. Ergebnis: D hat sich nicht wegen Computerbetruges ( 263a) strafbar gemacht. III. Erschleichen von Leistungen, 265a I Auch hier scheidet der Automatenmissbrauch aus, da der Automat auch bei der vorliegenden Benutzung durch einen Nichtkarteninhaber nicht ordnungswidrig, also unter Missachtung der für seine Benutzung geltenden Regeln, in Betrieb genommen wurde. IV. Diebstahl des Geldes, 242 I Der Diebstahl scheitert hier bereits am objektiven Tatbestand, da es am Gewahrsamsbruch fehlt (vgl. oben Tatkomplex 2). V. Unterschlagung des Geldes, 246 I 1. Objektiver Tatbestand a) Fraglich ist, ob überhaupt eine fremde bewegliche Sache als geeignetes Tatobjekt i.s. des 246 vorliegt. Dies wäre nicht der Fall, wenn die Bank ein wirksames Angebot auf Übereignung der Euro an D gemacht hätte, das dieser mit der Entgegennahme des Geldes angenommen hätte. In diesem Fall nämlich wäre D Eigentümer des gesamten Geldes geworden (siehe schon oben). Dies ist jedoch nicht der Fall, da die Banken ihr Übereignungsangebot stets an den Karteninhaber und nicht an den zur Abholung beauftragten Dritten richten. 23 D konnte lediglich als bevollmächtigter Vertreter das an N gerichtete Übereignungsangebot annehmen. Fraglich ist jedoch zum einen, ob die Banken wegen des Verbotes, die Karte an Dritte zu überlassen, nur an den Karteninhaber persönlich übereignen wollen und daher eine entsprechende Bedingung in ihr Angebot aufnehmen. Dies ist jedoch zu sehr konstruiert, da zum einen nur innervertragliche Verpflichtungen betroffen sind, und zum anderen die Bank durch die Auszahlung und eine erfolgte Übereignung keinen Schaden erleidet, sofern beim Karteninhaber keine Liquiditätsschwierigkeiten bestehen, da sie einen entsprechenden Anspruch gegen den Karteninhaber erhält. Unterschlägt der Dritte das Geld, ist daher lediglich der Karteninhaber in seinem Vermögen geschädigt. Andererseits ist davon auszugehen, dass eine entsprechende Vollmacht der N nur zur Annahme eines Übereignungsangebots bis zur Höhe von 500 Euro vorlag; dies lässt zumindest die Übereignung der restlichen Euro an N als äußerst fraglich erscheinen. Eine weitere Vertiefung dieser Problematik ist indes überflüssig, da der gesamte Betrag in jedem Fall in fremdem Eigentum stand - sei es nun das der N oder das der Bank - und somit taugliches Objekt der Unterschlagung war. b) Eine Manifestation des Zueignungswillens bzgl. der Euro ist spätestens dann gegeben, wenn D die abzuliefernden 500 Euro vom Restbetrag trennt. c) Fraglich ist, ob hier 246 II verwirklicht ist. Anvertraut ist eine Sache, wenn der Täter den Gewahrsam mit der Verpflichtung erlangt hat, die Sache zurückzugeben oder zu bestimmten Zwecken zu verwenden. Dabei ist gleichgültig, ob der Täter die Sache von dem Eigentümer oder einem Dritten anvertraut bekam. 24 Somit ist 246 II erfüllt. 2. D handelte auch vorsätzlich, sowie rechtswidrig und schuldhaft. 3. Ergebnis: D hat sich wegen veruntreuender Unterschlagung ( 246 II) strafbar gemacht. 22 Nach a.a. wird allerdings wiederum in Anknüpfung an den konkreten Abhebungsvorgang vom Abhebenden konkludent erklärt, er sei zur Abhebung in der entsprechenden Höhe berechtigt, vgl. Hilgendorf, JuS 1999, S. 542, Vgl OLG Köln, NJW 1992, S. 125, Fi, 246, Rn. 16.

10 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 10 VI. Untreue, 266 I 1. Der Missbrauchstatbestand, 266 I Alt. 1, scheidet im Verhältnis zur Bank nach richtiger Ansicht 25 schon wegen fehlender rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht aus, da D jedenfalls bloß Bote bzw. "Aktivator" des Garantievertrages ist, denn die Auszahlung durch den Geldautomaten hat ihre Grundlage in den vertraglichen Verpflichtungen der Bank; der Benutzer löst mit dem Betriebsvorgang nur bereits von der Bank getroffene Verfügungen aus. 2. Im Verhältnis zu N scheidet 266 I Alt. 1 jedenfalls deswegen aus, weil es an der nach vorzugswürdiger Ansicht (s.o.) auch für den Missbrauchstatbestand erforderlichen Vermögensbetreuungspflicht fehlt: D war angewiesen, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, nämlich einmalig eine bestimmte Summe Geld zu holen und bei der Vermieterin abzuliefern; es fehlt somit an einer eigenverantwortlichen Stellung, 26 aufgrund derer er die Vermögensinteressen der N hätte betreuen müssen. Die Enttäuschung des in ihn gesetzten Vertrauens allein vermag die Anwendung des 266 noch nicht zu begründen. 3. Demgemäß scheidet auch der Treubruchstatbestand der 2. Alt. aus. 4. Ergebnis: D hat sich nicht wegen Untreue ( 266) strafbar gemacht. VII. 263 I, 13 I durch Nichtabliefern der Euro 1. Objektiver Tatbestand D könnte konkludent bei der Abgabe der 500 Euro darüber getäuscht haben, dass er lediglich 500 Euro abgehoben hat. Ein solcher Erklärungswert kommt der Ablieferung des Betrages aber nicht zu. In Betracht kommt aber eine Täuschung durch Unterlassen, da D die N nicht darüber aufgeklärt hat, dass er mehr Geld abgehoben hat, als N beauftragt hatte. Hier war D auch rechtlich verpflichtet, die N über diesen Umstand aufzuklären, da ihn als Beauftragten die Auskunfts- und Rechenschaftspflichten des 666 BGB treffen. 25 OLG Köln, a.a.o. 26 Vgl. Fi, 266, Rn. 37. Anmerkung: Dies steht nicht im Widerspruch zu der Tendenz, zurückhaltender mit der Garantenstellung aus Treu und Glauben umzugehen, da es sich bei 666 BGB um eine ausdrücklich im Gesetz geregelte Aufklärungspflicht handelt. 27 Dadurch hat D die Fehlvorstellung der N aufrechterhalten, dass nur 500 Euro abgehoben seien. Durch das Nichtgeltendmachen der entsprechenden Forderung hat N über ihr Vermögen verfügt. Auch der Vermögensschaden liegt vor, da die N aufgrund der Nichtkenntnis die Forderung nicht durchsetzen kann. 2. Subjektiver Tatbestand D handelte vorsätzlich und in der Absicht rechtswidriger stoffgleicher Bereicherung. 3. D handelte rechtswidrig und schuldhaft. 4. Konkurrenzen Im Verhältnis zum vorangehenden 246 ist der Betrug mitbestrafte Nachtat, da er allein der Sicherung des durch die Unterschlagung Erlangten dient. Die Subsidiaritätsklausel des 246 I a.e. führt hier zu keinem anderen Ergebnis, da es sich beim Sicherungsbetrug im Verhältnis zur Unterschlagung nicht um die gleiche (Erlangungs-) Tat handelt. Tatkomplex 4: Die Abhebung mit (K)arel Spott's ("erschlichene Karte") I. Betrug, 263 I, hinsichtlich der Erlangung der Karte 1. Objektiver Tatbestand a) D erregte durch Täuschung des K bei diesem den Irrtum, er wolle die EC-Karte nur seinen Freunden zeigen, während er in Wirklichkeit vorhatte, mittels der Karte Geld vom Konto des K abzuheben. b) Aufgrund dessen übergab ihm der K seine EC- Karte. Fraglich ist, ob es sich hierbei um eine (schädigende) Vermögensverfügung handelt, also um ein Verhalten, welches sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. Dies ist insoweit problematisch, als für eine Vermögensminderung bei K, als Zwischenschritt die Abhebung durch den D notwendig ist; sie beruht mithin nicht unmittelbar auf der Übergabe der Karte. 27 Vgl. Wessels, Hillenkamp BT 2, Rn. 505 m.w.n..

11 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 11 Mit dem Aushändigen der Karte könnte aber bereits eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten sein, die zugleich zur Annahme des Schadens führen würde. Nach e.a. scheidet eine konkrete Vermögensgefährdung allerdings aus, wenn der Täter selbst noch Handlungen vornehmen muss, um den Schaden herbeizuführen. Eine konkrete Vermögensverfügung liegt danach nur dann vor, wenn der Eintritt des Vermögensschadens nur noch vom Zufall oder vom Handeln Dritter abhängt. Danach scheidet hier eine konkrete Vermögensgefährdung als Vermögensminderung aus. 28 Nach a.a. ist die Frage der konkreten Vermögensgefährdung im Einzelfall zu bestimmen und wird in Fällen wie diesem mit dem Argument bejaht, dass mit der Aushändigung der Karte und Mitteilung der PIN die wesentliche Zugriffsschwelle überschritten wird. Die erste Auffassung verkennt, dass allein die formale Betrachtungsweise, wer noch den letztendlichen Vermögensverlust herbeiführt, den unterschiedlichsten Fallkonstellationen nicht gerecht wird. Daher ist hier mit der zweiten Auffassung eine konkrete Vermögensgefährdung anzunehmen. Anmerkung: A.A. mit der Begründung, dass durch die Einbeziehung der konkreten Vermögensbeziehung in den vollendeten Betrug ohnehin schon die Grenze zum Versuch verschoben wird, was nicht noch durch eine unbestimmte Einzelfallentscheidung verstärkt werden sollte, ebenso gut vertretbar. c) Bei K ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden, da eine Vermögensgefährdung einem Vermögensschaden gleichsteht. 2. Subjektiver Tatbestand D handelte vorsätzlich und in der Absicht, sich rechtswidrig zu bereichern. 3. Die Tat war rechtswidrig und D handelte schuldhaft. 4. Ergebnis: D hat sich wegen Betruges gemäß 263 strafbar gemacht. II. Computerbetrug, 263a I Alt Objektiver Tatbestand In Betracht kommt wiederum die Tatbestandsvariante der unbefugten Verwendung von Daten. Es stellt sich daher erneut die Frage, ob sich das Verhalten des D beim Geldabheben als täuschungsgleich darstellt. a) Teilweise 29 wird dies mit der Begründung abgelehnt, der Nichtberechtigte müsse durch verbotene Eigenmacht in den Besitz der Karte bzw. der Daten gelangt sein, was vorliegend nicht der Fall ist. b) Richtigerweise muss jedoch danach differenziert werden, ob dem Benutzer des Geldautomaten dazu die Befugnis vom Kontoinhaber grundsätzlich erteilt worden war oder nicht, denn das Merkmal "befugt" bezieht sich nach Sinn und Zweck des 263a nicht auf die Frage der Befugnis zum Besitz der Karte, sondern entscheidend ist die Frage der generellen Befugnis zur Benutzung, welche aber auch dann fehlen kann, wenn die Karte nicht durch verbotene Eigenmacht erlangt worden ist. Anmerkung: Darauf scheint auch das OLG Köln 30 abzustellen, wenn es verlangt, dass der die Karte Gebrauchende ein Recht zum Besitz haben muss. Derjenige, welcher bereits zur Rückgabe aufgefordert wurde, kann nämlich in der Benutzung des Geldautomaten (wieder) über seine grundsätzliche Berechtigung dazu täuschen. c) Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass Computerbetrug ausgeschieden wäre, wenn sich D zugleich die Befugnis zur Benutzung des Geldautomaten erschlichen hätte. Dies war jedoch nicht der Fall: D hatte von dem K mit dem Besitz der Karte nicht gleichzeitig das Recht zu deren Benutzung erhalten. Darüber täuschte er konkludent, indem er den Geldautomaten benutzte. Er verwendete somit Daten unbefugt. Dadurch fügte er dem K einen Vermögensschaden i.h.v Euro zu. 2. Subjektiver Tatbestand D handelte vorsätzlich und in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. 3. Ergebnis: Daher hat sich D wegen Computerbetruges ( 263a I Alt. 3) strafbar gemacht. III. Unterschlagung, 246 I a) Die Vertreter der Ansicht, die eine Vollendung des Betruges erst mit Abhebung des Geldes bejahen, lehnen in diesen Fällen konsequenterweise die Unterschlagung ab, da eine durch Betrug erlangte Sache nicht gleichzeitig unterschlagen werden kann. 28 Vgl. Sch/Sch, 263, Rn. 143 m.w.n.. 29 Vgl. Wessels/Hillenkamp BT 2, Rn.620; OLG Düsseldorf, NStZ RR- 1998, S OLG Köln, a.a.o., S. 125, 127.

12 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 12 b) Sieht man jedoch bereits in der Überlassung der Karte eine für den 263 ausreichende Vermögensgefährdung (s.o.), so ist 246 I entweder über die Tatbestandslösung zur dann wiederholten Zueignung abzulehnen, oder aber indem man 263a als Spezialtatbestand versteht. Anmerkung: Wie Sie sehen, kann an dieser Stelle bzgl. 246 eine ganze Menge vertreten werden. Entscheidend ist hierbei wieder einmal nicht so sehr, zu welchem Ergebnis Sie kommen, sondern dass Sie die unterschiedlichen Lösungsmöglichkeiten aufzeigen und die von Ihnen favorisierte Lösung gut begründen. IV. Konkurrenzen Der Betrug zur Erlangung der Euroscheckkarte und der Computerbetrug stellen zwei Handlungen im natürlichen Sinne dar, die aber konkurrenzrechtlich aufgrund des unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs eine natürliche Handlungseinheit bilden. Da sich in der Verwendung der Karte ( 263a) genau die Gefahr realisiert, die die konkrete Gefährdung des 263 ist, scheidet 263a im Wege der Gesetzeskonkurrenz aus. Anmerkung: A.A., nämlich Handlungsmehrheit, vertretbar. Dann scheidet 263a als mitbestrafte Nachtat aus. Tatkomplex 5: Die Verwendung der Passwörter von Olga (O) Anmerkung: Die folgende Prüfungsreihenfolge zäumt das Pferd chronologisch von hinten auf. Demzufolge wird zunächst die mögliche Strafbarkeit aufgrund des Verwendungsakts geprüft. Erst im Anschluss erfolgt eine Untersuchung, ob schon das Verschaffen der Passwörter strafbar ist. Grund dafür ist, dass eine fundierte Aussage über das Ob der Strafbarkeit wegen des zeitlich vorangegangenen Erlangens der Daten nur getroffen werden kann, wenn zuvor geklärt wurde, ob der Tatbestand des Computerbetruges beim Verwenden der Daten zu bejahen bzw. zu verneinen ist. I. Computerbetrug, 263a I Var. 3 Indem D mittels der gephishten Zugangsdaten einen Überweisungsauftrag i.h.v ,- Euro vom Konto der O tätigte, könnte er sich wegen Computerbetruges nach 263a I Var. 3 strafbar gemacht haben. 1. Tatbestandsmäßigkeit Er müsste das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorganges durch die unbefugte Verwendung von Daten beeinflusst haben und dadurch das Vermögen eines anderen beschädigt haben. a) Daten i.s.d. 263a I sind alle codierten oder codierbaren Informationen, unabhängig vom Verarbeitungsgrad. 31 Dies sind vorliegend die von D eingegebenen Passwörter. b) Unter einem Datenverarbeitungsvorgang sind die technischen Vorgänge zu verstehen, bei denen durch Aufnahme von Daten und ihre Verknüpfung nach Programmen Arbeitsergebnisse erzielt werden. 32 D setzt durch die Online-Überweisung ein automatisiertes Verfahren in Gang und leistet damit einen ursächlichen Beitrag für das Arbeitsergebnis, so dass eine Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungsvorgangs vorliegt. c) Problematisch ist, ob der Einsatz der zuvor erlangten Zugangsdaten ein unbefugtes Verwenden von Daten darstellt. Nach der hier vertretenen betrugsspezifischen Auslegung (s.o.) müsste in dem Vorgehen des Täters ein täuschungsäquivalentes Verhalten zu erblicken sein. Demgemäß müsste festgestellt werden, dass die Verwendung der Daten unterstellt, sie fände gegenüber einer natürlichen Person statt als (konkludente) Täuschung über Tatsachen i.s.d. 263 I zu qualifizieren wäre. Ersetzt man nun gedanklich die computergesteuerte Abfrage der PIN und TAN durch einen fiktiven Bankangestellten, wäre dann ein unbefugtes Verwenden zu bejahen, wenn dieser dabei einem relevanten Irrtum unterliegen würde. Dabei stellt sich die Frage, was ein solcher fiktiver Bankangestellter zur Grundlage bei der Entgegennahme der Daten machen würde (sog. sachgedankliches Mitbewusstsein ). Dabei ist nach der Verkehrsauffassung darauf abzustellen, dass dieser jedenfalls rein faktisch berechtigt sein müsste, die eingegebenen Daten für den entsprechenden Vorgang zu verwenden. Vorliegend hatte O die Daten freiwillig dem D mitgeteilt. Jedoch ist zu beachten, dass diese nach dem Willen der O keinesfalls dazu eingesetzt werden sollten, Geld abzuheben oder zu überweisen. Demzufolge verwendete D die Daten unbefugt (a.a. vertretbar). Anmerkung: Letztlich erfolgt hier bei der Auslegung des betrugsspezifischen Ansatzes eine Annäherung an den subjektivierenden Ansatz. 31 Lackner/Kühl, StGB, 263a Rn Fi, 263a Rn. 3.

13 Strafrecht Fall 14 - Lösung - Seite 13 Eine andere Auffassung wäre etwa mit der Begründung vertretbar, dass O durchaus dem D die Daten zur Verwendung übermittelte, so dass dieser in rein tatsächlichem Sinne diese befugt verwendete, auch wenn nicht entsprechend des Willens der O. Kriminalpolitisch könnte damit argumentiert werden, dass derjenige, welcher PIN und TAN zur Nutzung anderen Personen überlässt, nicht zwingend strafrechtlich schützenswert ist. Dem ließe sich wieder entgegenhalten, dass gerade der Unbedarfte vor intelligenten Straftätern mittels der Rechtsordnung zu schützen ist. Welcher Auffassung man folgt, hängt letztlich von dem Verständnis ab, welche Funktion das Strafrecht zu erfüllen hat. d) D verursachte durch sein Verhalten auch einen Vermögensschaden bei O, da sie eine nicht kompensierte Vermögenseinbuße in Höhe von EUR erlitten hat. e) Zudem handelte er vorsätzlich und mit der Absicht, sich rechtswidrig zu bereichern. 2. Rechtswidrigkeit und Schuld Die Tat geschah rechtswidrig und D handelte schuldhaft, so dass er sich wegen Computerbetruges gemäß 263a strafbar gemacht hat. Tatkomplex 6: Das Verschaffen der Passwörter I. Fälschung beweiserheblicher Daten, 269 I (Versenden der ) Mit Blick auf den Entwurf und das Versenden der , welche das Opfer auf die zuvor installierte Täterhomepage verweist, könnte sich D wegen Fälschung beweiserheblicher Daten gemäß 269 I strafbar gemacht haben. 1. Tatbestandsmäßigkeit Der Tatbestand des 269 I setzt zunächst eine Speicherung oder Veränderung beweiserheblicher Daten in einer Weise voraus, dass bei ihrer Wahrnehmung eine unechte oder verfälschte Urkunde vorliegen würde. a) Daten i.s.d. 269 I sind in Abweichung von der Legaldefinition des 202a II codierte, auf einem Datenträger fixierte Informationen, einschließlich der Verarbeitung dienender Programme Fi, 269, Rn. 4. Die Phishing-Mail genügt angesichts der darin enthaltenen absenderbezogenen Informationen diesen Anforderungen, stellt also mithin Daten im genannten Sinne dar. 34 b) Als problematisch erweist sich allerdings das Merkmal der Beweiserheblichkeit. In Übereinstimmung mit der Auslegung des Urkundenbegriffs in 267 I sind danach nur solche Daten erfasst, die dazu bestimmt und geeignet sind, bei einer Verarbeitung im Rechtsverkehr als Beweisdaten für rechtlich erhebliche Tatsachen benutzt zu werden. 35 An dem Vorliegen des objektiven Kriteriums der Beweiseignung bestehen insofern Zweifel, als die (unsignierten) -Dateien eine hohe Manipulationsanfälligkeit aufweisen und ihnen deshalb nur ein geringer Beweiswert zugesprochen werden kann. 36 Andererseits darf nicht übersehen werden, dass auch eine zivilprozessual im Wege freier richterlicher Beweiswürdigung zur Überzeugungsfindung herangezogen werden kann, vermag sie auch isoliert nicht imstande zu sein, einen Vollbeweis zu erbringen. 37 Gerade in Anlehnung an das Urkundenverständnis aus 267 I kommt es maßgeblich darauf an, ob die (codierte) Erklärung allein oder in Verbindung mit anderen Beweismitteln für die Entstehung oder Veränderung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses von Bedeutung ist. 38 In einem möglichen Verfahren z.b. wegen eines Schadenersatzanspruches der Bank oder O gegen D kann anhand der Phishing-Mail und der darin enthaltenen Verlinkung gegebenenfalls glaubhaft gemacht werden, dass der Phisher einen kausalen Beitrag zur Preisgabe der Kontozugangsdaten erbracht hat und so ein Indiz für das Bestehen der Ersatzforderung liefern. Darüber hinaus spricht der Umstand, dass das Opfer scheinbar zur Vornahme einer rechtsgeschäftlichen Handlung (Kontoüberprüfung, Update eines neuen Sicherheitssystems, etc.) im Rahmen des real existierenden Vertragsverhältnisses zu der Datenübermittlung angewiesen wird, für die Annahme der Beweiseignung. 39 Zudem müsste die von D verfasste zum Beweis bestimmt sein. Daran könnte deshalb gezweifelt werden, weil dieser sicherlich hofft, dass die Daten der gerade nicht zum Beweis herangezogen werden. 34 Vgl. Buggisch NJW 2004, 3519 (3520); Graf NStZ 2007, 129 (131). 35 Fi, 269 Rn Den Beweiswert von s generell verneinend AG Bonn NJW 2001, Gercke CR 2005, 606 (609). 38 Vgl. Sch/Sch, 267 Rn So im Ergebnis auch Gercke CR 2005, 606 (609); Graf NStZ 2007, 129 (131).