VG Freiburg. Beschluss vom

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1 Der Antrag eines im Bundesgebiet geborenen Kindes kann nach 81 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eine gesetzliche Erlaubnisfiktion auslösen. Bei der Ermessensentscheidung nach 33 Satz 1 AufenthG darf die Ausländerbehörde prüfen und in ihre Überlegungen einbeziehen, wie sicher und dauerhaft das Aufenthaltsrecht des Elternteils ist, der einen der in dieser Vorschrift genannten Aufenthaltstitel besitzt. Die Ausländerbehörde ist des Weiteren im Rahmen ihrer Ermessensausübung berechtigt, die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis wegen Nichtvorliegens der allgemeinen (Regel-)Erteilungsvoraussetzungen in 5 Abs. 1 und 2 AufenthG zu versagen. Das Verhältnis eines (hier knapp fünf Monate alten) Kindes zu seinem sorgeberechtigten Vater und umgekehrt fällt bei einer gelebten familiären Beziehung zwischen beiden auch dann unter den Schutz von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, wenn zwischen dem Vater und der Mutter des Kindes keine eheliche Lebensgemeinschaft besteht. Das schließt aber eine vorübergehende Trennung des Kindes vom Vater für die Dauer des Visumverfahrens der Mutter regelmäßig nicht aus. (Amtlicher Leitsatz) 4 K 1283/09 VG Freiburg Beschluss vom Tenor Die Anträge werden abgelehnt. Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt. Gründe 1. Der Antrag der Antragstellerin Ziff. 2, der am in L. geborenen Tochter der Antragstellerin Ziff. 1, auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis im Bescheid des Landratsamts L. vom , ist gemäß 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch sonst zulässig, weil der von ihrer Prozessbevollmächtigten am gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach 81 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 AufenthG eine gesetzliche Erlaubnisfiktion ausgelöst hat ( vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Beschluss vom , NJW 2005, 1529; VG Freiburg, Beschluss vom , AuAS 2008, 182, m.w.n.; OVG NW, Beschluss vom , InfAuslR 2009, 23; zur Bedeutung der Erlaubnisfiktion für die Statthaftigkeit von Anträgen nach 80 Abs. 5

2 2 VwGO gegen die Versagung von Aufenthaltserlaubnissen siehe VGH Bad.-Württ., Beschluss vom , InfAuslR 2008, 81 ). Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das öffentliche Interesse an der kraft Gesetzes bestehenden sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Versagungsentscheidung überwiegt das private Interesse der Antragstellerin Ziff. 2 an einem vorläufigen Aufschub der Wirkungen dieser Verfügung. Dies folgt daraus, dass nach der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage aller Voraussicht nach davon auszugehen ist, dass die im angegriffenen Bescheid des Landratsamts L. ergangene Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Antragstellerin Ziff. 2 beruft sich, da die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der für den Kindernachzug maßgeblichen Vorschrift des 32 AufenthG - unstreitig - nicht gegeben sind, für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf 33 AufenthG. Nach dieser Vorschrift kann einem Kind, das im Bundesgebiet geboren wird, abweichend von den 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn ein Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzt. Wenn zum Zeitpunkt der Geburt beide Elternteile oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzen, wird dem im Bundesgebiet geborenen Kind die Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen erteilt. Der Aufenthalt eines im Bundesgebiet geborenen Kindes, dessen Mutter oder Vater zum Zeitpunkt der Geburt im Besitz eines Visums ist oder sich visumfrei aufhalten darf, gilt bis zum Ablauf des Visums oder des rechtmäßigen visumfreien Aufenthalts als erlaubt. Da nur ein Elternteil, nämlich der (mutmaßliche) Vater der Antragstellerin Ziff. 2, eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, kommt hier nur Satz 1 dieser Vorschrift in Betracht. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind im Fall der Antragstellerin Ziff. 2 ohne Weiteres erfüllt. Da auf den gegenwärtigen Besitz des Aufenthaltstitels abgestellt wird, spielt die restliche Geltungsdauer der dem Vater der Antragstellerin Ziff. 2 (bis zum ) befristet erteilten Aufenthaltserlaubnis im Hinblick auf das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen keine Rolle. Auch die materielle Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsrechts des den Anspruch des Kindes vermittelnden Elternteils ist insoweit unerheblich. Für die Erfüllung der tatbestandlichen

3 3 Voraussetzungen von 33 Satz 1 AufenthG kommt es allein darauf an, ob das Aufenthaltsrecht im Zeitpunkt der Geburt Bestand hatte, also nicht widerrufen oder sonstwie unwirksam war (Sennekamp, in HTK-AuslR, Stand: Aug. 2009, Erl. Nr. 2 zu 33 ). Das ihm danach eingeräumte Erteilungsermessen hat das Landratsamt L. jedoch aller Voraussicht nach zu Recht in dem Sinne ausgeübt, dass es eine Aufenthaltserlaubnis für die Antragstellerin Ziff. 2 versagt hat. 1.1 So darf das Landratsamt im Rahmen seiner Ermessenserwägungen berücksichtigten, dass das Aufenthaltsrecht des Vaters der Antragstellerin Ziff. 2 nicht so gesichert ist, wie es die Antragstellerinnen darstellen. Nach Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit seiner (wohl deutschen) Ehefrau dürfte eine für die Erteilung seiner (bis zum befristeten) Aufenthaltserlaubnis wesentliche Voraussetzung entfallen sein, so dass die Voraussetzungen für eine Verkürzung der Geltungsdauer seiner Aufenthaltserlaubnis nach 7 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gegeben sein dürften. Einer solchen Entscheidung dürfte nicht entgegenstehen, dass der Vater der Antragstellerin Ziff. 2 möglicherweise - aber auch das nur, wenn zwischen ihm und seiner (Noch-)Ehefrau seit mindestens zwei Jahren eine (echte) eheliche Lebensgemeinschaft rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat - einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis (für lediglich ein Jahr) nach 31 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG hat; ein solcher andersartiger (eheunabhängiger) Anspruch wäre vielmehr Gegenstand eines möglicherweise parallelen, aber dennoch eigenständigen Verfahrens ( so - ganz aktuell und unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zu 12 Abs. 2 Satz 2 AuslG a. F. - BVerwG, Urteil vom C 11/08 - ). 1.2 Des Weiteren ist das Landratsamt im Rahmen seiner Ermessensausübung berechtigt, die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis wegen Nichtvorliegens der allgemeinen (Regel-)Erteilungsvoraussetzungen in 5 Abs. 1 und 2 AufenthG zu versagen. Dem steht 33 Satz 1 AufenthG nach seinem Wortlaut nicht entgegen. Die dortige Regelung, wonach eine Aufenthaltserlaubnis abweichend von den 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erteilt werden kann, bedeutet, dass die Ausländerbehörde befugt ist, trotz Fehlens der (Regel-)Erteilungsvoraussetzungen des 5 Abs. 1 und 2 AufenthG (und des 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, was ihr ansonsten - außer im Fall des Vorliegens eines Ausnahmefalls - strikt verwehrt wäre. Diese Regelung bedeutet nicht, dass die Behörde die (Regel-)Erteilungsvoraussetzungen des 5 Abs. 1 und 2 AufenthG nicht auf der Rechtsfolgenseite, das heißt bei der Ausübung ihres Ermessens,

4 4 berücksichtigen dürfte. Diese Auslegung entspricht dem Wortlaut von 33 Satz 1 AufenthG und dem Verständnis vergleichbarer Regelungen im Aufenthaltsgesetz ( vgl. u. a. zu 30 Abs. 3 und 38 Abs. 3 AufenthG: Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Juni 2009, Bd. 1, A 1, 30 RdNr. 67 und 38 RdNr. 21 ) Nach diesen Grundsätzen war und ist das Landratsamt L. berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis für die Antragstellerin Ziff. 2 wegen Nichterfüllung von 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhalts) zu versagen. Nach unwidersprochenem Vortrag des Antragsgegners ist die Antragstellerin Ziff. 2 ebenso wie ihre Eltern zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts auf Sozialhilfe (im weitesten Sinne, das heißt auf steuerfinanzierte öffentliche Hilfeleistungen) angewiesen. Weder ihr Vater noch ihre Mutter, die Antragstellerin Ziff. 1, sind imstande, sich und die Antragstellerin Ziff. 2 ohne Inanspruchnahme von Leistungen der Sozialhilfe zu unterhalten. Auch besitzt keine dieser drei Personen eine Krankenversicherung mit der Folge, dass bereits die Krankenhauskosten im Zusammenhang mit der Entbindung der Antragstellerin Ziff. 2 aus öffentlichen Fürsorgeleistungen getragen werden mussten Des Weiteren ergibt sich aus den vom Antragsgegner vorgelegten Akten, dass weder die Antragstellerin Ziff. 1 noch die Antragstellerin Ziff. 2 einen gültigen (vietnamesischen) Reisepass besitzen. Das bedeutet, dass die Antragstellerin Ziff. 2 ebenso wie ihre Mutter, die Antragstellerin Ziff. 1, die weitere (Regel-)Erteilungsvoraussetzung nach 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG nicht erfüllt, was das Landratsamt im Rahmen seines Ermessens zum Anlass nehmen darf für eine Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis ( vgl. hierzu Sennekamp, a.a.o., Erl. Nr. 2 zu 33 a. E., und Eberle, in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms/Kreuzer, Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2. Aufl. 2008, 33 RdNr. 6, die jedoch - beide - mit ihrer weitergehenden Aussage, bei Nichterfüllung der Passpflicht sei die Aufenthaltserlaubnis nach 33 Satz 1 AufenthG [zwingend] zu versagen, dem Wortlauf von 33 Satz 1 AufenthG nicht gerecht werden; vgl. hierzu auch - wenngleich etwas unpräzise - Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, Stand: Jan. 2009, Bd. 1, 33 RdNr. 13; unklar insoweit auch: Vorläufige Anwendungshinweise zum Aufenthaltsgesetz - VAH - zu 33 Nr ) Ferner hat das Landratsamt L. sich in seinen Ermessenerwägungen auch darauf gestützt, dass die Antragstellerin Ziff. 1 ohne Visum nach Deutschland eingereist und sich in der Folgezeit über Jahre (zumindest seit 2007) illegal in Deutschland aufgehalten hat. Diese auf 5 Abs. 2

5 5 AufenthG beruhende Überlegung betrifft zwar in erster Linie die Antragstellerin Ziff. 1, entfaltet jedoch Bedeutung auch für die Antragstellerin Ziff. 2. Denn dieser Verstoß gegen die Einreisebestimmungen führt dazu, dass die Antragstellerin Ziff. 1 und mit ihr die Antragstellerin Ziff. 2 vor einer Erteilung eines Aufenthaltstitels in ihr Heimatland (Vietnam) zurückkehren und das Visumverfahren nachholen muss, weil das Landratsamt L. deutlich gemacht hat, hiervon weder nach 5 Abs. 2 Satz 2 noch nach Abs. 3 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege abzusehen. Der Antragsgegner ist im vorliegenden Fall auch nicht deshalb kraft höherrangigen Rechts, insbesondere aufgrund der Art. 6 GG und 8 EMRK, verpflichtet, von dem ihm nach 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eingeräumten Ermessen zu Gunsten der Antragstellerinnen Gebrauch zu machen, weil eine Rückkehr der Antragstellerin Ziff. 1 nach Vietnam zwangsläufig dazu führt, dass die Antragstellerin Ziff. 2 dabei ihre Mutter, die Antragstellerin Ziff. 1, begleiten muss und dadurch (vorübergehend) von ihrem Vater getrennt wird. Insoweit geht die Kammer durchaus davon aus, dass das Verhältnis der Antragstellerin Ziff. 2 zu ihrem Vater und umgekehrt unter den Schutz von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG fällt. Das schließt aber - auch im Licht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ( insbes. BVerfG, Beschlüsse vom , NVwZ 2006, 682, und vom InfAuslR 2006, 122) - eine vorübergehende Trennung der knapp fünf Monate alten Antragstellerin Ziff. 2 von ihrem Vater für die Dauer des Visumverfahrens der Mutter nicht aus. Auch für Kinder deutscher Eltern gibt es keinen absoluten Schutz gegen eine zumindest vorübergehende Trennung von einem Elternteil, selbst dann nicht, wenn diese Trennung ohne oder gar gegen den Willen des betreffenden Elternteils erfolgt. Das Kindeswohl erleidet in der Regel keinen nachhaltigen Schaden, wenn es - zumal in dem Alter, in dem sich die Antragstellerin Ziff. 2 befindet - für einige Wochen oder gar für einige wenige Monate von seinem Vater getrennt wird. Das gilt erst recht in Bezug auf das Elternrecht des Vaters, der weiß, dass die Trennung von seinem Kind nur vorübergehender Natur ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Dauer des Visumverfahrens sei unabsehbar oder werde von der zuständigen deutschen Auslandsvertretung womöglich ungebührlich lang hinausgezögert. Denn auch die deutschen Auslandsvertretungen sind deutsche Behörden und unterliegen den Schutzpflichten aus den Art. 6 GG und 8 EMRK; sie sind deshalb gehalten, das Visumverfahren zügig und unter Wahrung der sich aus diesen Vorschriften ergebenden Anforderungen zu betreiben. Im Übrigen stünde den Antragstellerinnen gegen Rechtsverstöße der am Visumverfahren beteiligten Behörden ebenfalls der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten offen ( Näheres hierzu siehe VGH Bad.-Württ., Beschluss vom , InfAuslR 2009, 236 ). Dass die Antragstellerin Ziff. 1 für die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug nach 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG

6 6 auch nachweisen muss, dass sie sich auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann, dürfte hier ( anders als im Fall des VG Freiburg, Beschluss vom , a.a.o. ) zu keiner relevanten Verlängerung des Visumverfahrens führen, nachdem die Antragstellerin Ziff. 1 mindestens zwei Jahren lang bereits in Deutschland gelebt hat; zumindest dürfte ihr das das Erlernen einfacher Sprachfähigkeiten erheblich erleichtern Ob die weiteren Ermessenserwägungen des Landratsamts L., insbesondere seine Überlegung, den Antragstellerinnen und dem Vater der Antragstellerin Ziff. 2 sei es zuzumuten, gemeinsam nach Vietnam, dem Land der gemeinsamen Staatsangehörigkeit, zurückzukehren und die Familieneinheit dort zu leben, die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis gleichfalls oder zumindest zusammen mit den weiteren (vorstehenden) Überlegungen zu tragen vermögen, kann nach alledem dahingestellt bleiben. 2. Für die Antragstellerin Ziff. 2 kann - anders als für die Antragstellerin Ziff. 1 - vorläufiger Rechtsschutz nicht im Verfahren nach 80 Abs. 5 VwGO gewährt werden. Denn sie ist unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist und hat sich hier mithin nicht rechtmäßig aufgehalten, als sie den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt hatte. Damit ist in ihrem Fall keine Fiktionswirkung nach 81 AufenthG eingetreten. In dieser Konstellation ist Eilrechtsschutz nur im Wege einer einstweiligen Anordnung nach 123 VwGO möglich ( VGH Bad.- Württ., Beschluss vom , a.a.o. ). Aber auch bei einer sachdienlichen Auslegung des von der Antragstellerin Ziff. 1 gestellten Antrags als Begehren nach 123 VwGO kann der Antrag keinen Erfolg haben. Denn die Antragstellerin Ziff. 1 hat den danach erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht ( 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO ). Zu Unrecht beruft sich die Antragstellerin Ziff. 1 hierfür auf 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG. Dabei kann die Rechtsfrage hier dahingestellt bleiben, ob die Vorschrift des 25 Abs. 5 AufenthG quasi als Auffangnorm in all den Fällen der vorliegenden Art, die dadurch geprägt sind, dass es den Antragstellern im Grundsatz um einen Familiennachzug geht, überhaupt Anwendung finden kann, wenn die in den speziellen Vorschriften der 27 ff. AufenthG genannten Voraussetzungen nicht vorliegen und wenn die familiären Beziehungen, die den aus den Art. 6 GG und 8 EMRK folgenden Schutz beanspruchen, sich - wie im vorliegenden Fall - erst in der Entstehung befinden ( vgl. hierzu Beschluss der Kammer vom K 1284/09 - m.w.n. ). Denn die Antragstellerin Ziff. 1 erfüllt schon nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen von 25 Abs. 5

7 7 Satz 1 AufenthG. Ihre Ausreise (nach Vietnam) ist weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen unmöglich. Soweit sie sich für das Vorliegen dieser Voraussetzung (allein) darauf beruft, dass einer solchen Ausreise bzw. Rückkehr nach Vietnam die Vorschriften der Art. 6 GG und 8 EMRK entgegenstünden, verweist die Kammer auf die vorstehenden Ausführungen zu 1.2.3, aus denen sich ergibt, dass das - zumindest für die Dauer des Visumverfahrens - nicht der Fall ist. Darüber hinaus dürfte das Landratsamt L. die Aufenthaltserlaubnis nach 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG gemäß 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG wegen des Fehlens der Erteilungsvoraussetzungen des 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 4 und Abs. 2 AufenthG zu Recht im Ermessenswege abgelehnt haben ( siehe oben bis ). 3. Auch die im Bescheid des Landratsamts L. vom ausgesprochene Abschiebungsandrohung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach rechtmäßiger Ablehnung der von den Antragstellerinnen beantragten Aufenthaltserlaubnisse liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der 58, 59 AufenthG hierfür vor. Abschiebungsverbote, die der Zielstaatsbestimmung (Vietnam) in der Abschiebungsandrohung entgegenstehen könnten, sind nicht erkennbar; auch die Antragstellerinnen haben hierzu nichts vorgetragen. 4. Dass das Landratsamt L. die Antragstellerinnen vor Erlass des Bescheids vom nicht angehört hat, stellt einen klaren (und unverständlichen) Verstoß gegen 28 LVwVfG dar. Allerdings führt (allein) ein solcher Verstoß nach den Regelungen in 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und 3 LVwVfG nicht zur Begründetheit der gestellten Anträge auf Gewährung vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes, da den Antragstellerinnen in diesem Verfahren und im noch anhängigen Widerspruchsverfahren ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde. 5. Im Hinblick auf den von den Antragstellerinnen hilfsweise gestellten Antrag, den Antragsgegner (im Wege einer einstweiligen Anordnung nach 123 VwGO) zu verpflichten, ihre Abschiebung vorläufig auszusetzen, ist unklar, auf welcher Rechtsgrundlage dieses Begehren beruht. Falls die Antragstellerinnen dieses Begehren mit der Sicherung eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels begründen sollten, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen ( unter 1. und 2. ), dass sie einen solchen Anspruch nicht besitzen. Falls sie damit einen Duldungsanspruch aus 60a Abs. 2 AufenthG geltend machen wollen, ist auch dieser Antrag - unabhängig von seiner Zulässigkeit, die deshalb fraglich sein kann, weil unklar ist, ob die Antragstellerinnen insoweit überhaupt zuvor einen konkreten Antrag bei der Behörde gestellt

8 8 haben ( vgl. hierzu Beschluss der Kammer vom , a.a.o. ) - jedenfalls unbegründet. Denn für die Antragstellerinnen ist ein Duldungsgrund nach 60a Abs. 2 AufenthG nicht ersichtlich. Soweit sie auch im Hinblick auf das Vorliegen eines rechtlichen Abschiebungshindernisses im Sinne von 60a Abs. 2 AufenthG auf ein aus den Art. 6 GG und 8 EMRK folgendes Verbot jeglicher, auch einer nur vorübergehenden, Trennung der Antragstellerin Ziff. 2 von ihrem Vater abstellen, verweist die Kammer zur Begründung dafür, dass ein solches Trennungsverbot in dieser Form nicht besteht, zur Vermeidung von Wiederholungen auch in diesem Zusammenhang auf die vorstehenden Ausführungen unter Die Kostenentscheidung folgt aus den 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den 39 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 und 63 Abs. 2 GKG.