Schmiergeldvereinbarungen und deutsches Zivilrecht

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1 Schmiergeldvereinbarungen und deutsches Zivilrecht H. Schlüter Nach deutschem Recht setzt eine Schmiergeldvereinbarung voraus, dass dem Vertreter oder Beauftragten eines Geschäfts- oder Dienstherrn heimlich etwas versprochen oder zugewandt wird ( Schmiergeld ), damit dieser dem Zuwendenden im Gegenzug einen Vorteil verschafft, den er ohne die heimliche Zuwendung nicht erlangt hätte 1 und auf den er keinen Anspruch hat 2. Ob das Schmiergeld vor oder nach der Bevorzugung des Zuwendenden gezahlt wird, ist nicht erheblich. Ausschlaggebend für die zivilrechtliche Bewertung in Deutschland ist, dass Schmiergeld aufgrund einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung zwischen dem Schmiergeldzahlenden und dem Vertreter als Gegenleistung für eine treuwidrige Vorteilsvermittlung gezahlt wird 3. Bedingung ist weder, dass der Zuwendende auch tatsächlich bevorzugt wurde, noch dass der hintergangene Geschäftsherr durch die Schmiergeldvereinbarung geschädigt wird 4. Die Bevorzugung des Korrumpeurs kann auch in der beschleunigten Abwicklung von Geschäftsvorfällen liegen; das Schmiergeld nennt man dann speed-money. Abzugrenzen ist die Schmiergeldvereinbarung von der zulässigen Provision, z. B. nach 354 HGB oder 652 BGB. Eine Provision ist eine Entlohnung des Vertreters durch den Vertretenen oder Dritten für seine Interessenwahrnehmung 5. Entscheidend ist, dass die Entlohung des 1 RGZ 161, 229; BGH NJW-RR 1987, S.42; OLG Hamm ZIP 1993, S.468; OLG Köln NJW- RR 1988, S vergl. Koch, Der zivilrechtliche Schmiergeldbegriff unter Berücksichtigung der wettbewerbsrechtlichen Regelung der 12, 13 UWG, Diss. S BGH NJW 1962, S.1099; OLG Köln NJW-RR 1992, S.623 (624). 4 RGZ 161, S.299 (231). 5 Dazu BGHZ 85, S.81.

2 Vertreters durch denjenigen erfolgt, für dessen Interesse er tätig wird durch den Vertretenen 6. Der Unterschied zwischen Schmiergeld- und Provisionsvereinbarung ist also, dass die Provision einem Interessenvertreter von dessen Auftraggeber gezahlt wird 7. In der Situation einer Schmiergeldvereinbarung zahlt die Provision nicht der hintergangene Geschäftsherr, dem der Vertreter verpflichtet ist, sondern der zum Treubruch anstiftende Dritte, dem der Vertreter aufgrund seiner Treuepflichten gegenüber dem Geschäftsherrn nicht verpflichtet sein darf 8. Der dem Vertreter zugewandte Vorteil kann entweder materiell oder immateriell sein. Unter materiellen Vorteilen versteht man z.b. Geld oder Sachzuwendungen 9. Teilweise wird der Standpunkt vertreten, immaterielle Vorteile seien vom Schmiergeldbegriff auszuklammern, da sie methodologisch zu schlecht zu fassen seien. Unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit von Straftatbeständen müsse man sich deshalb auf materielle Vorteile beschränken 10. Dieser Argumentation wird für den zivilrechtlichen Bereich nicht gefolgt, da es dort nicht um die Bestrafung des Schmiergeldzahlers geht 11, sondern um die Wirksamkeit einer konkreten Vereinbarung. Damit sind auch Ersparnisse wie z. B. Rabatte und zinsgünstige Darlehen zuwendbare Vorteile 12. Anders sieht man dies im Steuerrecht. Dort sollen immaterielle Vorteile, aber auch großzügige Rabatte oder verbilligte Darlehen, die unentgeltliche Überlassung privater Kraftfahrzeuge oder Ferienwohnungen, die 6 vergl. BGH NJW-RR 1988, S BGH EWiR 276 BGB, 5/91, S.871 (Siegburg). 8 Vergl. HansOLG Hamburg MDR 1970, S.47; BGH NJW-RR 1987, S vergl. Koch, Der zivilrechtliche Schmiergeldbegriff unter Berücksichtigung der wettbewerbsrechtlichen Regelung der 12, 13 UWG, Diss. S.14; Noonan hat hierzu eine rechtshistorisch interessante Liste entwickelt aus der sich ergibt, wieviel eine öffentliche Person über die Jahrhunderte kostete. Ein Senator in Rom nahm 74 v.chr Sesterzen Schmiergeld. Ein US-Senator kostete US$, ein Präsident 1868 nur US$ und ein Wähler ,50US$. Dazu mehr bei Noonan, Bribes, S Geerds, Die Korruption im Wirtschaftsleben, Vortrag auf der Mitgliederversammlung des Vereins gegen das Bestechungsunwesen, e.v., Bonn, am 18.Okt. 1963, S.66/ Koch, Der zivilrechtliche Schmiergeldbegriff unter Berücksichtigung der wettbewerbsrechtlichen Regelungen der 12, 13 UWG, Diss., S Joecks, Abzugsverbot für Bestechungs- und Schmiergelder, DStR 1997, S.1025 (1026).

3 Finanzierung von Luxusurlauben etc. kein Schmiergeld sein und damit nicht vom Abzugsverbot des 4 Abs. 5 Satz 1 Nr.10 EStG erfasst werden, da die Vorteilsgewährung Gegenstand einer Betriebsausgabe sein muss 13. Nach 4 IV EStG sind Betriebsausgaben Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind. Da es sich um Ausgaben handeln muss, also um Aufwand, könnten entgangene Einnahmen für Dienstleistungen nicht erfasst sein, sondern allenfalls Fälle, in denen Entnahmen bzw. Eigenverbrauch vorliege 14. Im Zivilrecht sind materielle und immaterielle Vorteile als zuwendbare Vorteile anzusehen, da sie das Interesse des Adressaten befriedigen sollen. Dabei genügt es auch, wenn diesem die Vorteile nur mittelbar zugute kommen, indem sie z.b. nahen Angehörigen gewährt werden 15. Die beschriebenen Tatbestandsmerkmale des Schmiergeldgeschäfts sind Grundlage seiner rechtlichen Bewertung durch den 134 BGB und den 138 I BGB. B) Zivilrechtliche Bewertung der Schmiergeldvereinbarung I. Nichtigkeit wegen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz gemäß 134 BGB Die Nichtigkeit der Schmiergeldvereinbarung kann auf dem Verstoß gegen 134 BGB ivm. einem Verbotsgesetz beruhen, soweit sich aus dem Verbotsgesetz nicht etwas anderes ergibt. Ein Verbotsgesetz richtet sich gegen die Geltung rechtsgeschäftlicher Regelungen, deren Inhalt von einem Satz des positiven Rechts abgelehnt wird 16. Etwas anderes ergibt sich aus dem Verbotsgesetz dann, wenn es ausdrücklich eine andere Sanktion 13 Vergl. BMF-Schreiben vom , DStR 2002, S.1990 (1991). 14 Vergl. BMF-Schreiben vom , DStR 2002, S.1990 (1991); zum Streitstand Stapf, Steuerliche Folgen der Zuwendung korrumpierender Vorteile ab 1999, DB 2000, S.1092 (1093). 15 Sack in Staudinger 138 Rd Vergl. dazu BGHZ 115, 123 (125).

4 anordnet oder auf andere Weise die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts ausser Zweifel stellt. Etwas anderes ergibt sich auch dann, wenn das Ausbleiben der Nichtigkeit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes besser gerecht wird 17. Welche Normen Verbotsgesetze isd. 134 BGB sind, ist im einzelnen umstritten. Einigkeit besteht jedoch dahingehend, dass strafrechtliche Verbote regelmässig als Verbotsgesetze isd. 134 BGB anzusehen sind 18. Soweit Schmiergeldvereinbarungen Inhalt des objektiven Tatbestandes strafrechtlicher Verbotsgesetze sind, führt dies damit zu ihrer Nichtigkeit nach 134 BGB, da sich aus einem Verbotsgesetz, welches dieses Verhalten unter Strafe stellt, grundsätzlich nichts anderes ergibt 19. Das deutsche Strafrecht enthält die nachfolgenden korruptionsrelevanten Verbotsgesetze: 1. Strafrechtliche Verbotsgesetze Es werden exemplarisch die beiden in der Praxis wichtigsten Fallgruppen korruptionsrelevanter Verbotsgesetze, die StGB, und die Angestelltenbestechung nach 299 StGB, dargstellt, soweit sie für das Verständnis des 134 BGB und 4 V 1 Nr.10 EstG erforderlich sind. Die übrigen Straftatbestände sollen wegen des zivilrechtlichen Schwerpunkts dieser Arbeit nur in der gebotenen Kürze erwähnt werden. a) Amtsträger aa) Nationaler Rechtsverkehr aaa) Bestechung und Bestechlichkeit von Amtsträgern 17 Mayer-Maly in MüKo BGB 134 Rd BGH Z 115, 123 (125); M.w.N. Mayer-Maly in MüKo BGB, 134 Rd. 47 f, insbes. Rd.50 f. 19 Auflistung in Mayer-Maly, MüKo BGB, 134 Rd.50.

5 Das Strafgesetzbuch enthält umfangreiche Regelungen zur Strafbarkeit von Schmiergeldvereinbarungen mit Amtsträgern und dem öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter. Nach 332 StGB macht sich der Bestechlichkeit strafbar, wer als Amtsträger oder dem öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt. Spiegelbildlich verwirklicht der Korrumpeur den Straftatbestand der Bestechung nach 334 StGB. Der Begriff des Amtsträgers richtet sich nach dem funktionalen Amtsträgerverständnis des 11 Abs. I 2 c StGB. Danach sind Amtsträger Beamte, Richter, Angestellte des öffentlichen Dienstes und die Personen, die eine Behörde oder eine sonstige Stelle zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt 20. Abgeordnete fallen deshalb nicht unter den Amtsträgerbegriff 21. Ihre Bestechung und Bestechlichkeit ist, mit Ausnahme des Stimmenkaufs gemäß 108 b und e StGB, also straffrei 22. In der Rechtspraxis problematisch ist, ob private Gehilfen, wie amtlich beauftragte Planungsingenieure, als Amtsträger isd. 332 StGB gelten. Dies wird gemeinhin abgelehnt, solange sie nicht nach dem Verpflichtungsgesetz gesondert verpflichtet wurden. Der schuldrechtliche Auftrag allein soll diesen Personenkreis nicht zu tauglichen Tätern machen 23. In diesem Zusammenhang spielt in der Rechtspraxis der Begriff der sonstigen Stelle eine besondere Rolle. Nach dem funktionalen Amtsträgerbegriff des 11 Abs.I 2 c StGB sind auch solche Personen taugliche Täter, die durch sonstige Stellen mit der Wahrnehmung von 20 vergl. BayObLG NJW 1996, S In Art 21 der UN Convention against Corruption wird verlangt, Abgeordnete mit Amtsträgern gleichzustellen, A/ 58/ 422, Agenda items Dannecker, in: Dannecker/ Leitner, Schmiergeld, S mwn. Schubert, in Wabnitz/ Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, S.710, Rd.36.

6 Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt wurden. Eine sonstige Stelle ist nach Ansicht der Rechtsprechung u.a. jede privatisierte staatseigene Gesellschaft, die typische, klassische öffentliche Aufgaben wahrnimmt 24. Der BGH bejahte die Tätereigenschaften bei Mitarbeitern der Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit 25, der Frankfurter Flughafen AG 26 und der Treuhand Liegenschafts GmbH 27, indem sie annahm, auch diese privaten juristischen Personen seien sonstige Stellen isd. 11 Abs.I 2 c StGB und deren Mitarbeiter deshalb taugliche Täter, da die Gesellschaften klassische öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Neben nach dem Verpflichtungsgesetz besonders Verpflichteten sind also auch Mitarbeiter bestimmter juristischer Personen Amtsträger, obwohl sie zu diesen in einem privaten Anstellungsverhältnis stehen. Der objektive Tatbestand der Bestechung oder Bestechlichkeit isd. 332, 334 StGB verlangt, dass ein Amtsträger für eine konkrete pflichtwidrige Diensthandlung Schmiergeld fordert, sich versprechen lässt oder annimmt bzw. ein Dritter ihm dafür Schmiergeld anbietet, verspricht oder zahlt. Strafbarkeitsvoraussetzung ist also eine konkrete pflichtwidrige Diensthandlung. Eine Unrechtsvereinbarung im Rahmen der allgemeinen Dienstausübung genügt folglich nicht. Des Weiteren muss die angestrebte Diensthandlung pflichtwidrig sein. Pflichtwidrig ist eine Diensthandlung, wenn dem Täter durch Rechtssatz, Dienstvorschrift oder Anordnung der Entschluss über Vornahme oder Unterlassung einer Diensthandlung und über die Art der Vornahme vorgeschrieben ist und er hiervon abweicht 28. Bei Ermessensentscheidungen kommt es darauf an, ob das Schmiergeld vor oder nach der Entscheidung gezahlt wurde. Gewährte man dem Amtsträger das Schmiergeld als Gratifikation für eine bereits gefällte 24 vergl. Schubert, in Wabnitz/ Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, S.717, Rd BGHSt 43, S BGH StV 1999, S BGH NJW 2001, S Dazu und zum Spezialitätsverhältnis von 331 und 332 StGB, Rudolphi/ Stein, SK StGB 331, Rd.18.

7 Ermessensentscheidung, liegt Strafbarkeit nur vor, wenn die Verwaltungsentscheidung ermessensfehlerhaft war. Wird das Schmiergeld bereits vor der Diensthandlung gezahlt, ist es unerheblich, ob die Entscheidung sachgerecht ist oder nicht. Es genügt, wenn die Vorteilsgewährung Einfluss auf die Entscheidung hatte 29. Das Schmiergeld muss nicht für eine zukünftige Leistung gezahlt werden. Es reicht für die Erfüllung der Straftatbestände aus, wenn der Vorteil vereinbarungsgemäss nachträglich für eine in der Vergangenheit erbrachte Diensthandlung gewährt wird 30. Voraussetzung ist jedoch die Vereinbarung des Unrechts vor der Tat. Die Strafbarkeit der Bestechlichkeit und Bestechung entfällt nicht durch die Genehmigung seitens einer vorgesetzten Dienststelle. Zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes bedarf es des Vorsatzes hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale des objektiven Tatbestandes 31. aab) Vorteilsnahme und Vorteilsgewährung Als Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung isd. 331, 333 StGB ist strafbar, wenn ein Amtsträger für die Dienstausübung einen Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Umgekehrt macht sich derjenige strafbar, der dem Amtsträger für die Dienstausübung einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt. Der wesentliche Unterschied zu den Straftatbeständen der Bestechung und Bestechlichkeit ist, dass bei den 331 und 333 StGB durch den Zuwendenden keine konkrete Diensthandlung beabsichtigt wird. Der Vorteil muss für die Dienstausübung allgemein gefordert, versprochen oder angenommen werden. Es bedarf keiner konkreten Diensthandlung. Zwischen 29 Fischer in Tröndle/ Fischer, StGB, 332, Rd Vergl. Cramer in Schönke/ Schröder, StGB, 331, Rd.12a. 31 Rudolphi/ Stein, SK StGB 331, Rd.30.

8 Vorteil und Dienstausübung muss danach ein Äquivalenzverhältnis bestehen 32.Dadurch sind auch Schmiergeschenke erfasst, die mit dem Ziel gewährt werden, allgemeines Wohlwollen herbeizuführen 33. Die Zuwendung muss in dem Bewusstsein vorgenommen werden, dass der Amtsträger hierfür irgendeine dienstliche Handlung vorgenommen hat oder vornehmen wird. Die Verknüpfung zwischen Vorteil und Dienstausübung liegt im Wesen der Zuwendung als Gegenleistung und in der wenigstens stillschweigenden Übereinkunft der Beteiligten hierüber 34. Die Strafbarkeit entfällt, wenn die Tathandlung von der zuständigen Behörde vorher genehmigt wurde oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sich diese genehmigen lässt. Im Übrigen gilt das zur Bestechung und Bestechlichkeit Gesagte. ab) Internationaler Rechtsverkehr Die Bestechung von Amtsträgern im internationalen Geschäftsverkehr ist nach deutschem Recht strafbar 35. Bevor aber eine inländische Strafnorm auf Sachverhalte angewandt wird, die teilweise oder ganz im Ausland stattfanden, wird geprüft, ob diese Tat in den Schutzbereich der deutschen Norm fällt. Soweit keine grenzüberschreitende Tat nach 3 StGB vorliegt, ist gemäß 7 StGB die Strafbarkeit nach ausländischem Recht und die deutsche Staatsangehörigkeit des Täters zu ermitteln, bei deren Vorliegen deutsches Rechts Anwendung findet. Wenn es sich um eine grenzüberschreitende Tat handelt, also zumindest ein Tatbeitrag in Deutschland geleistet wurde, findet ebenfalls deutsches Recht 32 Blessing, in Müller-Gugenberger/ Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 53, Rd Cramer in Schönke/ Schröder, StGB, 331, Rd dazu Rudolphi/ Stein, SK StGB 331, Rd Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, BGBl.II, 1998, , S.2329.

9 Anwendung. Ein solcher Tatbeitrag ist nach 9 StGB schon bei Mittäterschaft oder Beihilfe einer Person in Deutschland zu bejahen 36. Deutschland hat die OECD Convention on Combating Bribery in International Business Transactions ratifiziert und durch das Gesetz zur Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (IntBestG) in deutsches Recht umgesetzt. Durch dieses Umsetzungsgesetz, welches am in Kraft trat, werden ausländische Amtsträger, Richter und Soldaten inländischen Amtsträgern isd. 332, , 338 f. StGB gleichgestellt 37. Unerheblich für die Strafbarkeit nach deutschem Recht ist, ob die Bestechung im ausländischen Staat sozialadäquat ist oder nicht 38. Nach dem IntBestG ist strafbar, einem ausländischen Amtsträger, Richter oder Soldaten für das Vornehmen einer konkreten pflichtwidrigen Diensthandlung Schmiergeld anzubieten, zu versprechen oder zu gewähren. Straffrei ist die Vorteilsgewährung, also das Anbieten, Versprechen oder Gewähren von Vorteilen im Rahmen der Dienstausübung. Das IntBestG geht über die nationale Regelung, die sich auf den Stimmenkauf beschränkt, hinaus und stellt auch die Bestechung von ausländischen Abgeordneten unter Strafe, soweit es sich bei der Tathandlung um die unbillige Bevorzugung des Bestechenden bei internationalen Geschäften handelt 39. Die internationale Bestechung von ausländischen Abgeordneten, Amsträgern, Richtern und Soldaten ist dann strafbar, soweit sie im geschäftlichen Verkehr erfolgt. Darunter ist ein grenzüberschreitender Sachverhalt zu verstehen, zu dem auch der Geschäftsverkehr mit internationalen Organisationen gehört, die ihren Sitz im Inland haben 40. Die amtliche Begründung führt dazu aus: Der Begriff,geschäftlicher Verkehr wird dabei weit im Sinne der Verwendung dieses Begriffs im Gesetz gegen 36 vergl. BMF-Schreiben vom , DStR 2002, S.1990 (1992). 37 Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, BGBl.II, 1998, , S Krause/ Vogel, Bestechungsbekämpfung im internationalen Rechtsverkehr, RiW 1999, S Bannenberg, Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, S Zieschang, Das EU-Bestechungsgesetz und das Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung, NJW 1999, S.105 (107).

10 den unlauteren Wettbewerb zu verstehen sein.,international setzt einen grenzüberschreitenden oder auslandsbezogenen Sachverhalt voraus, wozu allerdings auch der Geschäftsverkehr mit internationalen Organisationen gehört, die ihren Sitz im Inland haben 41. Nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist bei einer Tätigkeit dann von geschäftlichem Verkehr auszugehen, wenn sie der Förderung eines beliebigen Geschäftszwecks dient, also jede selbstständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt 42. Beachtlich ist, dass es in den Erläuterungen des Übereinkommens heißt, dass kleinere Zahlungen zur Erleichterung des Geschäftsabschlusses keine Zuwendungen seien, die gezahlt würden, um einen Auftrag oder sonstigen unbilligen Vorteil isd. Übereinkommens zu erlangen, und deshalb straffrei seien 43. Speed-Money, also heimliche Zuwendungen an Vertreter zur Beschleunigung von Prozessen, wird von dem Übereinkommen also ausdrücklich ausgeklammert 44. Durch die Umsetzung des EU-Übereinkommens über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EUBestG) in deutsches Recht wurden die 332, , 338 StGB auch auf Amtsträger der EU-Mitgliedstaaten, Gemeinschaftsbeamte der Europäischen Gemeinschaften und die Mitglieder anderer EU-Organe für anwendbar erklärt 45. Insoweit gilt das oben Gesagte. Auch nach diesem Gesetz ist die Vorteilsgewährung an den vorgenannten Adressatenkreis straffrei. Darüber hinausgehend sind internationale Bestechungsdelikte im Zusammenhang mit Amtsträgern nicht strafbar, da sie nicht dem 41 BT-Dr. 13/10428, S BGHZ 26,53 (58) 43 Vergl. dazu Zieschang, Das EU-Bestechungsgesetz und das Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung, NJW 1999, S Vergl. Krause/ Vogel, Besetchungsbekämpfung im internationalen Geschäftsverkehr, RiW 1999, S.488 (491). 45 BGBl.II 1998, S.2340; Randt, BB 2000, Schmiergeldzahlungen bei Auslandssachverhalten, S.1006 (1007).

11 Weltrechtsprinzip des 6 StGB unterliegen und keine dort aufgeführte Katalogtat sind 46. b) Bestechung und Bestechlichkeit von Vertretern ba) Nationaler Rechtsverkehr Unter bestimmten Voraussetzungen ist auch die Bestechung und Bestechlichkeit von Vertretern, die keine Amtsträger sind, strafbar. Gemäß 299 StGB ist es strafbar, wenn ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, damit er den Bestechenden als Gegenleistung in der Zukunft im Wettbewerb unlauter bei dem Bezug von Waren und gewerblichen Leistungen bevorzugt 47. Strafbar ist auch das spiegelbildliche Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines solchen Vorteils als Gegenleistung einer Bevorzugung. Angestellter ist, wer in einem Dienstverhältnis zu dem Inhaber eines Geschäftsbetriebes steht und weisungsgebunden oder befugt für einen Geschäftsherrn tätig wird 48. Klassische Beispiele sind Arbeitnehmer oder Vorstände einer AG 49. Beauftragter ist die Person, die befugtermaßen für einen Betrieb tätig wird, ohne Angestellter oder Geschäftsinhaber zu sein 50. Typische Fälle sind Aufsichtsratsmitglieder, Handelsvertreter, Unternehmensberater und Architekten Dazu eingehend, Randt, Schmiergeldzahlungen bei Auslandssachverhalten, BB 2000, S.1006 (1008) , 300 StGB haben den 12 UWG, der schon früher die Bestechung und Bestechlichkeit im Wettbewerb unter Strafe stellte, vollständig ersetzt. 48 Bauer in Reinhard/ Grüber, Anwaltshandbuch Wettbewerbspraxis, S.1045 (1051). 49 Bürger, Bestechungsgelder im privaten Wirtschaftsverkehr doch noch steuerlich abzugsfähig?, DStR 2003, S.1421 (1423). 50 BayObLG NJW 1996, S.268 (270). 51 Mit weiteren Beispielen, Bürger, Bestechungsgelder im privaten Wirtschaftsverkehr doch noch steuerlich abzugsfähig?, DStR 2003, S.1421 (1423).

12 Geschäftsinhaber ist derjenige, der autonom die Entscheidung über den Waren- und Leistungsaustausch für seinen Geschäftsbetrieb fällt 52. Da die bestochene Person isd. 299 StGB nur ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes sein kann, sind von dem Tatbestand die Betriebsinhaber selbst ausgenommen 53. Folglich ist es straffrei, z. B. einen selbstständigen Arzt oder Einzelunternehmer zu bestechen, soweit diese als Geschäftsinhaber autonom über ihren Leistungsaustausch entscheiden. Da z. B. Geschäftsführer einer GmbH den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegen, gelten sie nach überwiegender Auffassung als taugliche Täter isd. 299 StGB 54. Diese Ungleichbehandlung von Organen einer Kapitalgesellschaft und selbstständigen Geschäftsinhabern wird kritisiert, da auch Geschäftsführer in der Praxis regelmässig autonom entscheiden 55, bzw. bei Ein-Mann-Gesellschaften mbh einem Betriebsinhaber gleichzustellen seien 56. Die Strafbarkeit wäre damit rechtsformabhängig 57. Die Tathandlung der Bestechung muss im geschäftlichen Verkehr erfolgen. Unter geschäftlichem Verkehr ist jede wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit zu sehen, in der eine Teilnahme am Wettbewerb zum Ausdruck kommt 58. Folglich sind die private Bestechung und die Bestechung von Amtsträgern von 299 StGB nicht erfasst. Im Gegensatz zur Bestechung von Amtsträgern, die den 332, 334 StGB unterfällt, fällt die Bestechung und Bestechlichkeit von Privatpersonen im Privatverkehr aus dem Tatbestand des 299 StGB und ist straffrei Schubert in Wabnitz/ Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, S.731, Rd Joecks, Abzugsverbot für Bestechungs- und Schmiergelder, DStR 1997, S.1025 (1027). 54 Streitig, mwn, Bürger, Bestechungsgelder im privaten Wirtschaftsverkehr doch noch steuerlich abzugsfähig?, DStR 2003, S.1421 (1423). 55 Vergl. Joecks, Abzugsverbot für Bestechungs- und Schmiergelder, DStR 1997, S.1025 (1027); Stapf, Steuerliche Folgen der Zuwendung korrumpierender Vorteile ab 1999, DB 2000, S.1092 (1096). 56 Vergl. BMF-Schreiben vom , DStR 2002, S Bürger, 299 Eine Straftat gegen den Wettbewerb? Wistra 2003, S.130 (132). 58 Heine in Schönke/ Schröder StGB, 299, Rd Bauer in Reinhard/ Grüber, Anwaltshandbuch Wettberwerbspraxis, S.1045 (1052).

13 Tatbestandsmerkmal des 299 StGB ist, dass die Bevorzugung entweder bei dem Bezug von Waren, also wirtschaftlichen Gütern, oder bei gewerblichen Leistungen, also allen Leistungen des gewerblichen Verkehrs, erstrebt wird. Der Gesetzgeber hat insoweit nichtgewerbliche Leistungen, z. B. freiberuflicher Ärzte oder Rechtsanwälte vom Tatbestand ausgeschlossen, obwohl diese im geschäftlichen Verkehr tätig werden 60. Kritisiert wird auch, dass die Bestechung bei der Vergabe von Leistungen nicht von 299 StGB erfasst wird und damit straffrei ist 61. Da die Bevorzugung zum Zeitpunkt der Vereinbarung in der Zukunft liegen muss, ist das nachträgliche Vereinbaren einer Belohnung straffrei 62. Kritisiert wird, dass sich die Form der Belohnung in der Praxis leicht gestalten lässt und Schmiergeldvereinbarungen damit u. U. ungeahndet bleiben 63. Eine Einschränkung erfährt der Tatbestand darüber hinaus dadurch, dass die Bevorzugung im Wettbewerb erfolgen muss. Zum Zeitpunkt der Bestechung muss also eine Konkurrenzsituation bestehen 64. Die Bevorzugung in dieser Konkurrenzsituation müsste unlauter sein. Unlauter ist die Bevorzugung, wenn der Bestechende mit dem angebotenen Vorteil versucht, den lauteren Wettbewerb auszuschalten 65. Bei dem Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit handelt es sich deshalb um eine Ausprägung der Unrechtsvereinbarung. Die Bevorzugung ist also unlauter, wenn für die Vertreterentscheidung hinsichtlich der gewerblichen Leistung oder den Bezug von Waren z. B. nicht die Qualität, der Preis oder ein anderes sachliches Kriterium ausschlaggebend ist, sondern das Schmiergeld So Fischer in Tröndle/ Fischer, StGB, 299, Rd.13; a.a. Stapf, Steuerliche Folgen der Zuwendung korrumpierender Vorteile ab 1999, DB S.1092 (1096); allgemein dazu, Bürger, 299 eine Straftat gegen den Wettbewerb, wistra 2003, S.130 (131). 61 Schubert, Wabnitz, Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 10. Kap. S.732, Rd BGH NJW 68, S.1572 (1573); OLG Düsseldorf NJW 1974, S So Park, Die Ausweitung des Abzugsverbots für Bestechungs- und Schmiergelder durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/ 2000/ 2002, DStR 1999, S.1097 (1098). 64 BGHSt 10, S vergl. Bauer in Walter/ Grüber, Anwaltshandbuch Wettbewerbspraxis, S.1045 (1050). 66 Dazu Heine in Schönke/ Schröder, StGB, 299, Rd.19.

14 Da Ziel der Bestechung eine Bevorzugung bei dem Bezug von Waren und gewerblichen Leistungen sein muss, ist die Zahlung von speed-money nicht tatbestandsmäßig. Für den subjektiven Tatbestand reicht zumindest bedingter Vorsatz aus 67. bb) Internationaler Rechtsverkehr Seit dem 22.August 2002 ist auch die Bestechung von Angestellten im internationalen geschäftlichen Verkehr strafbar, da die Absätze 1 und 2 des 299 StGB nun auch bei Handlungen im Ausland Anwendung finden 68. Der Tatbestand ist auch dann erfüllt, wenn die Tat ausschliesslich den ausländischen Wettbewerb betrifft 69. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass deutsches Strafrecht einschlägig ist. Nach dem Gebietsgrundsatz des 3 StGB ist deutsches Strafrecht immer anwendbar, wenn die Tat im Inland ausgeführt wurde. Dabei soll nach 9 Abs. 1 StGB ausreichen, wenn nur ein Einzelakt im Inland verübt wurde. Soweit es um Teilnahmehandlungen geht, genügt sogar das Begehen eines Einzelaktes der Haupttat oder der Teilnahmehandlung in Deutschland für die Anwendung deutschen Rechts. Wird z. B. der Entschluss zu einer nach deutschem Recht strafbaren Angestelltenbestechung im Inland gefällt, ist dies ein hinreichender Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des Strafgesetzbuches 70. Sollten alle Einzelakte einer Bestechungshandlung im Ausland stattgefunden haben, kann deutsches Strafrecht gemäß 7 StGB zur Anwendung kommen, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder am Tatort keiner 67 Heine in Schönke/ Schröder StGB 299, Rd BGBl. I, 2002, S Demuth/ Peykan, Zur Reichweite des Abzugsverbots nach 4 Abs.5 Satz 1 Nr.10 EstG, DStR 2003, 1426 (1427). 70 Vergl. dazu Hoyer im SK StGB 9, Rd.4.

15 Strafgewalt unterliegt und die Tat gegen einen Deutschen erfolgte oder der Täter Deutscher ist 71. Ein nahe liegendes Beispiel dafür, dass die Bestechung von Angestellten im geschäftlichen Verkehr nicht überall unter Strafe gestellt wird, ist Spanien. 7 StGB wäre damit nicht einschlägig. Die Bestechung von Angestellten isd. 299 III StGB in Spanien ist nach deutschem Recht also nur dann strafbar, wenn ein Einzelakt in Deutschland begangen worden ist. Mit der Reform des 299 StGB und die Einbeziehung der Auslandstaten ist der alte Streit zu der Frage, ob der Schutzbereich des 299 StGB nur Inlandstaten oder auch Handlungen im Ausland umfasst, erledigt 72. Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, gegen welche Gesetzesverbote eine Schmiergeldvereinbarung verstoßen und deshalb gemäß 134 BGB unwirksam werden kann. Eine Schmiergeldvereinbarung kann aber nicht nur gemäß 134 BGB ivm. einem Verbotsgesetz nichtig sein, sondern auch wegen des Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß 138 I BGB. II. Nichtigkeit wegen des Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß 138 I BGB Voraussetzung für die Anwendbarkeit des 138 I BGB ist, dass sich die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nicht schon aus 134 BGB ivm. einem Verbotsgesetz ergibt, da nach allgemeiner Ansicht 134 BGB im Verhältnis zu 138 I BGB lex specialis ist Dazu eingehend Stapf, Steuerliche Folgen der Zuwendung korrumpierender Vorteile ab 1999, DB 2000, S.1092 (1094). 72 Vergl. zur alten Streitigkeit Randt, Schmiergeldzahlung bei Auslandssachverhalten, 1006 (1008); Wichterich/ Glockemann, Steuer- und strafrechtliche Aspekte von Schmiergeldzahlungen an Mitarbeiter von Staatsunternehmen, Teil I, INF 2000, S.1 (4); OLG Düsseldorf NJW 1974, S MwN. Hefermehl, in Soergel BGB 138 Rd. 63; Krüger-Nieland/ Zöller, RGRK, 138, Rd.9.

16 1. Die Schmiergeldvereinbarung im nationalen Rechtsverkehr Eine Schmiergeldvereinbarung im nationalen Rechtsverkehr ist nach deutschem Recht stets, soweit nicht schon nach 134 BGB ivm. einem Verbotsgesetz, gemäß 138 I BGB nichtig, da sie als Vereinbarung, die Angestellte, Bevollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Partei mit dem Vertragsgegner hinter dem Rücken des Geschäftsherren treffen, gegen die guten Sitten verstößt 74. Diese rechtliche Beurteilung ist in Literatur und Rechtsprechung unumstritten 75. Der sittliche Unwert ergibt sich aus den Grundsätzen der Umstandssittenwidrigkeit. Ein Rechtsgeschäft ist danach umstandssittenwidrig, wenn sich die Sittenwidrigkeit seines Inhalts nicht unmittelbar aus seinem Inhalt, sondern erst aus den besonderen Umständen ergibt, die den Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts prägen 76. Diese Formel ist sehr weit gefasst, weshalb die Rechtsprechung dazu übergegangen ist, zu ihrer Konkretisierung Fallgruppen zu bilden. Die Schmiergeldvereinbarung fällt unter eine dieser entwickelten Fallgruppen, der Fallgruppe einer sog. missbilligten Kommerzialisierung 77. Unter dieser Fallgruppe werden die Rechtsgeschäfte der Kommerzialisierung eines Verhaltens gefasst, das gerade unabhängig von fremden Zahlungen sein sollte und mit dessen Kommerzialisierung fremde Interessen geschädigt werden 78. Der sittliche Unwert einer Schmiergeldvereinbarung liegt demnach darin begründet, dass ein Vertreter seine Treuepflichten gegenüber dem 74 OLG Hamm ZIP 1993, S Hefermehl in Soergel 138 Rd.180; Mayer-Maly in MüKo 138 Rd.110; Hefermehl in Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 12 Rd.25; Krüger-Nieland/ Zöller in RGRK 138 Rd.177; Brox in Erman BGB, 138 Rd.68; Damm in AK BGB, 138 Rd.176; Heinrichs in Palandt 138 Rd.63; RGZ 132, 131; BGH NJW 1962, S.1099; BGH NJW 1968, S.1572; BGH NJW 1973 S.363; BGH NJW-RR 1987, S Vergl. Hefermehl in Soergel, 138 Rd Vergl. BGH NJW-RR 1988, S.144; Zur Fallgruppe selbst Mayer-Maly in MüKo, BGB, 138 Rd.32/ 33. Zur Subsumtion der Schmiergeldvereinbarung unter diese Fallgruppe, Mayer- Maly in MüKo, BGB, 138 I BGB, Rd Krüger-Nieland/ Zöller, in RGRK, 138 Rd.163/ 177 f.; Heinrichs in Palandt, 138 Rd.56.

17 Geschäftsherrn durch die heimliche Annahme des Schmiergelds verletzt, um sich persönlich zu bereichern 79. Der Prinzipal ist während einer Vertretung der dauernden Gefahr ausgesetzt, durch seinen Vertreter gegenüber Dritten berechtigt und verpflichtet zu werden 80. Insoweit ist er in seinem Anspruch auf die Pflicht zur Treue und Loyalität des Vertreters 81 besonders schutzbedürftig, da im deutschen Kulturkreis Schmiergeldvereinbarungen nicht typischer Teil der Geschäftskultur sind und er so nicht mit der Bestechung seines Vertreters rechnen muss 82. Den Bruch des besonderen Vertrauens eines Geschäftsherrn lässt sich der Vertreter durch das Schmiergeld honorieren, obwohl die Treuepflicht gegenüber dem Geschäftsherrn gerade unabhängig von fremden Zahlungen bleiben sollte 83. Wegen der missbilligten Kommerzialisierung des Treuebruchs ist die Schmiergeldvereinbarung im nationalen Rechtsverkehr sittenwidrig. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer Schmiergeldvereinbarung kommt es nicht darauf an, ob die daran Beteiligten den Geschäftsherrn benachteiligen wollen. Auch kommt es nicht darauf an, ob solche Nachteile eingetreten sind 84. Missbilligt werden allein schon die Verquickung von eigennützigen Interessen des Vertreters mit dem Interesse des Vertretenen an dem versprochenen Vorteil, der darin liegende Missbrauch des dem Vertreter gewährten Vertrauens und die hiervon ausgehenden Gefahren 85. Der Vorwurf der Rechtsprechung lautet also, dass der Vertreter durch den wirtschaftlichen Vorteil der Schmiergeldvereinbarung seine originäre Aufgabe als Vertreter nicht mehr erfüllen kann, nämlich für den Geschäftsherrn 79 Vergl. BGH NJW-RR 1987, S.42; OLG Hamm ZiP 1993, S.468; Streissler, Zum Zusammenhang zwischen Korruption und Wirtschaftsverfassung, in Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, S.299 (300); Sack in Staudinger, 138, Rd Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S Tillmann, Konkurrierende Ansprüche auf das Schmiergeld, Diss., S Vergl. BGH NJW 1968, S.1572 (1574). 83 BGH WM 1976, S.1306 (1307). 84 RGZ 161, 229 (231). 85 BGH NJW 1973, S.363.

18 unvoreingenommen tätig zu werden 86. Diese Vermengung eigenen Interesses an der Schmiergeldvereinbarung mit dem Interesse des Geschäftsherrn am uneigennützigen, loyalen Handeln des Vertreters prägt den Gesamtcharakter der Schmiergeldvereinbarung als Auslöser des Treuebruchs und macht sie sittenwidrig 87. Die Schmiergeldvereinbarung ist also wegen der missbilligten Kommerzialisierung des Treuebruchs umstandssittenwidrig 88. Der BGH verlangt begrifflich für den Tatbestand der Schmiergeldvereinbarung, dass dies für einen zukünftigen Vorteil gezahlt werde 89. Soweit erst nachträglich eine Belohnung ise. nicht vereinbarten Erfolgsprovision gezahlt werde, sei dies begrifflich kein Schmiergeld. Gleichwohl werden aber auch Vereinbarungen dieser Art als sittenwidrig angesehen, da der Vertreter sich treuwidrig gegen den von ihm Vertretenen verhält und der Vertragspartner daran mitwirkt. Eine solche Provisionszahlung sei sittenwidrig, soweit sie keinen kaufmännischen Anlass habe und lediglich der persönlichen Bereicherung diene 90. Dies ist bei heimlichen Belohnungen regelmäßig der Fall. Die Rechtsfolge, die Nichtigkeit einer solchen Vereinbarung und Rechtsgrundlosigkeit der Zahlung, ist also dieselbe. Es handelt sich bei dieser Abgrenzung nur um eine begriffliche Einschränkung ohne Rechtswirkung. Fraglich ist, ob die Bewertung der Schmiergeldvereinbarung gemäß 138 I BGB im internationalen Rechtsverkehr anders ausfällt, wenn Schmiergeldvereinbarung in dem betreffenden Staat die Regel sind. 2. Die Schmiergeldvereinbarung im internationalen Rechtsverkehr 86 Vergl. Siegburg in EwiR, 1991, S.871 (872). 87 Vergl. BGH NJW-RR 1987, S.42; OLG Köln NJW-RR 1988, S So OLG Hamm ZiP 1993, S.468; Mayer-Maly in MüKo, BGB, S.138, Rd BGH NJW 1989, S Zum Begriff des kaufmännischen Anlass, OLG Köln NJW-RR 1992, S.623 (624).

19 Im internationalen Rechtsverkehr spielen Schmiergeldvereinbarungen eine große Rolle 91. Da Schmiergeldgeschäfte in manchen Ländern Bestandteil der Geschäftskultur sind, fällt die Beurteilung ihres sittlichen Wertes besonders schwer 92. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen der Bestechung ausländischer Amtsträger und den Schmiergeldvereinbarungen zwischen Privatleuten. Schmiergeldvereinbarungen mit ausländischen Amtsträgern waren nach bisheriger Auffassung des BGH gemäß 138I BGB sittenwidrig 93. Voraussetzung dafür war, dass sie in dem betreffenden Land verboten waren, die Schmiergeldvereinbarungen also gegen ein ausländisches Verbotsgesetz verstießen, welches mittelbar auch deutsche Interessen schützen sollte oder dessen Umgehung allgemein zu achtenden Interessen aller Völker zuwiderlief 94. Der BGH hatte schon in den bisher entschiedenen Fällen eine Schmiergeldvereinbarung mit einem ausländischen Amtsträger gemäß 138 I BGB für sittenwidrig befunden 95, da die Verletzung ausländischer Rechtsnormen, die auch nach den in Deutschland herrschenden rechtlichen und sittlichen Anschauungen anzuerkennen seien, gleichzeitig eine Verletzung allgemein gültiger sittlicher Grundsätze bedeute 96. Eine derartige Schmiergeldvereinbarung war deswegen nichtig 97. Seit dem gilt das OSZE-Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen 91 Siehe den jährlich veröffentlichten Transparency International Corruption Perceptions Index (CPI). 92 Eine rechtsvergleichende Übersicht zur Gesetzeslage in dreizehn verschiedenen Rechtsordnungen findet sich bei Hepkema/ Booysen, Bribery of public Officials, International Business Lawyer, 1997, S BGHZ 59, 82, (83). 94 So auch Heinrichs in Palandt, 134 Rd BGH IPRaX 1987, S.110; Dazu Fikentscher/ Waibl, Ersatz im Ausland gezahlter Bestechungsgelder, IPRaX 1987, S.86; Vergl. Auch OLG HH NJW 1992, S BGH IPRax 1987, S.110 (111). 97 Vergl. Kühn, Kickbacks to civil servants will invalidate agency agreements, International Business Lawyer, 1985, S.385.

20 Geschäftsverkehr 98 und seit dem das Übereinkommen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften als deutsches Recht. Da aufgrund dieser Übereinkommen der Abschluss von Schmiergeldvereinbarungen mit ausländischen Amtsträgern auch nach deutschem Recht strafbar ist, sind Schmiergeldvereinbarungen mit diesen Personen nunmehr, wie oben beschrieben, gemäß 134 I BGB wegen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz nichtig. Die bisherige Begründung der Rechtsprechung des BGH, der allein auf 138 I BGB abstellte, ist also überholt. Am Ergebnis, der Nichtigkeit der Schmiergeldvereinbarung, hat sich jedoch nichts geändert. Ganz etwas anderes gilt, nach Ansicht des BGH, für Schmiergeldvereinbarungen zwischen Privatleuten, soweit diese Verträge nicht nach deutschem oder ausländischem Recht verboten sind. Regelmäßig sind solche Vereinbarungen gemäß 134 ivm. 299 III StGB nichtig, soweit der Straftatbestand erfüllt ist 99. Dies ist z.b. nicht der Fall bei der Bestechung von Betriebsinhabern oder der Zahlung von speed-money. Findet deutsches Recht Anwendung auf eine solche internationale Schmiergeldvereinbarung, soll es nach Ansicht der Rechtsprechung bei der Bestimmung der guten Sitten gemäß 138 I BGB auch auf die auf dem ausländischen Markt herrschende Auffassung ankommen 100. Bleibt ungeklärt, ob es sich bei der Vereinbarung um ein Schmiergeldvereinbarung handelt, solle im Regelfall die Wirksamkeit der Vereinbarung anzunehmen sein 101. Der BGH argumentiert in dem entschiedenen Fall, dass die Bekämpfung der Schmiergeldkorruption in Deutschland unmittelbar auch dem allgemeinen Interesse daran diene, zu verhindern, dass durch Schmiergeld schlechtere Ware den Vorzug erhält und der Preis verteuert wird 102. Wenn auf dem 98 BGBl. 1998, Teil II, 21.September 1998, S Dazu Randt, Abermals Neues zur Korruptionsbekämpfung: Die Ausdehnung der Angestelltenebstechung des 299 StGB auf den Weltmarkt, BB 2002, S BGH NJW 1968, S.1572 (1573); So auch Hefermehl, in Soergel, BGB 138, Rd OLG Düsseldorf NJW 1974, S BGH NJW 1968, S.1572 (1574).

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