Bundesanzeiger Verlag GmbH, Postfach , Köln. Zeitschrift für Aufsichtsräte in Deutschland. Prof. Dr.

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1 ISSN X Bundesanzeiger Verlag GmbH, Postfach , Köln ArdAR beitskreis deutscher Aufsichtsrat e.v. Zeitschrift für Aufsichtsräte in Deutschland HERAUSGEBER Arbeitskreis deutscher Aufsichtsrat e.v. (AdAR) Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb Dr. Stefan Siepelt Marc Tüngler GESAMTLEITUNG Dr. Christian Bosse Dr. Claus Buhleier Peter Dietlmaier Dr. Florian Drinhausen Prof. Dr. Barbara Grunewald Dr. Peter Henning Prof. Dr. Susanne Kalss Dr. Jürgen Kunz Prof. Dr. Klaus Möller Prof. Dr. Ulrich Noack Prof. Dr. Andreas Schlüter Prof. Dr. Ulrich Seibert Dr. Mirko Sickinger Prof. Dr. Stefan Simon Prof. Dr. Jochen Vetter Prof. Dr. Marc-Philippe Weller Dr. Christian Zwirner IN KOOPERATION MIT Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.v. (DSW) 2 BOARD April 2013 S Prof. Dr. Peter Forstmoser Die Schweiz auf dem Weg zum striktesten Aktienrecht der Welt? Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb, Dr. Stefan Siepelt, Marc Tüngler Stellungnahme zu den vorgeschlagenen Kodexänderungen vom Prof. Dr. Marco Gercke, Carsten Laschet, Prof. Dr. Klaus Schweinsberg Der Aufsichtsrat, die Öffentlichkeit und das Geheimhaltungsgebot Christian Strenger Interview mit Multi-Aufsichtsrat und Mitglied der Regierungskommission DCGK Michael Schwartzkopff Erfolgreiche Leitung der Hauptversammlung

2 Unternehmen und Wirtschaft Newsletter betrifft-unternehmen Der kostenlose Newsletter betrifftunternehmen bietet Ihnen monatlich hilfreiche Informationen zum Unternehmens- und Wirtschaftsrecht aus den Rubriken: Nachrichten Fachbeiträge Zahlen des Monats Aktuelle Frage Termine und Veranstaltungen Besuchen Sie uns unter betrifft-unternehmen.de und melden Sie sich noch heute für unseren kostenlosen Newsletter an! FROMMES STIFTEN: KIRCHE, RELIGION UND WOHLTÄTIGKEIT GESPRÄCH Erzbischof Robert Zollitsch zur Entwicklung der kirchlichen Stiftungen, über ihren Beitrag zum Wirken der Kirche in der Gesellschaft und ihre Stifter AKTUELLES Die Ergebnisse neuer Studien zu ethisch-nachhaltigen Investitionen sowie zum Anlageverhalten der kapitalstärksten deutschen Stiftungen liegen vor ROTE SEITEN: KIRCHLICHE STIFTUNGEN Ausgabe Das Magazin für Nonprofit- Management und -Marketing SCHWERPUNKT Geschichte und Gegenwart kirchlicher Stiftungen, ihre Gestaltungen, Organisation, Zweckverwirklichung und ihr Bild in der Öffentlichkeit Fachmagazin Stiftung&Sponsoring Immer auf dem Laufenden, alle 2 Monate neu Aktuell, anschaulich, fundiert Praxisbeispiele, Fachartikel, Anregungen Kurze, prägnante Beiträge Ausgewiesene Autoren aus Wissenschaft und Praxis Alle wichtigen Themen des Nonprofit-Sektors Hier finden Sie Fachwissen & Diskussion Berit Sandberg / Christoph Mecking Vergütung haupt- und ehrenamtlicher Führungskräfte in Stiftungen Die Ergebnisse der Vergütungsstudie 149 Seiten, Broschur, 149,90 ISBN Sonderpreis für Abonnenten des Magazins Stiftung&Sponsoring 79,90 2 kostenlose Probehefte jetzt anfordern PERSONALMANAGEMENT IN STIFTUNGEN Band 1 Berit Sandberg (Hrsg.) Band 2 Nachfolge im Stiftungsvorstand Herausforderungen und Handlungsempfehlungen für das Gremienmanagement Personalmanagement in Stiftungen Band 2 Berit Sandberg (Hrsg.) NEU: Nachfolge im Stiftungsvorstand Herausforderungen und Handlungsempfehlungen für das Gremienmanagement 276 Seiten, Broschur, 39,90 ISBN Sonderpreis für Abonnenten des Magazins Stiftung&Sponsoring und bei Bestellungen bis zum ,90 Bestellungen und Informationen: Tel Fax

3 Editorial Schweizer Wochen Marc Tüngler, geschäftsführender Vorstand AdAR, Hauptgeschäftsführer der DSW Liebe Leserinnen und Leser, 2013 ist Wahlkampfjahr. Insofern war mit Überraschungen aus dem politischen Berlin zu rechnen. Dass Politiker jeglicher Couleur sich ausgerechnet mit dem Thema Vorstandsvergütung zu profilieren versuchen, war so aber nicht zu vermuten. Nahezu alle Parteien betonen nun ihre Volksnähe, indem sie die ihrer Ansicht nach unerträglich hohen Vorstandsvergütungen eindämmen wollen. Katalysator des Ganzen war der Volksentscheid der Schweizer Eidgenossen, der in diesem Heft von Professor Peter Forstmoser durchleuchtet und entlarvt wird. Nun also droht in Kürze ein Gesetzesentwurf unserer Justizministerin. Was übrig bleibt von der ideologisch geführten Debatte wird im Kern die rechtliche Verbindlichkeit des Vergütungsvotums und dessen Anordnung für alle börsennotierten Aktiengesellschaften sein, garniert mit einer von der HV zu bestimmenden Höchstgrenze der Vergütung. Auf den ersten Blick ist das gelebte Aktionärsdemokratie. Doch schaut man sich die Regelungsvorschläge genauer an, so offenbart sich beim zweiten Blick die wahre Dimension. So werden die Neuerungen zu einem Paradigmenwechsel führen. Nicht mehr der Aufsichtsrat wird am Steuer sitzen und das letzte Wort haben, sondern vielmehr die Hauptversammlung. Sie wird demnächst darüber entscheiden (müssen), welches Vorstandsmitglied weswegen, in welchem Zeitrahmen und wie viel Vergütung erhält. Doch kann die Hauptversammlung das überhaupt? Sicher kann sie das! Aber dann muss man ihr auch alle Informationen geben, die sie benötigt, um die Vergütung als angemessen zu bewerten. Das wären dann zumindest die Mittelfristplanung und das Angemessenheitsgutachten. Deren Offenlegung erfolgte bisher aber noch nicht einmal bei Klageandrohung. Werden diese Informationen nicht geliefert, laufen wir Gefahr, dass das Votum über die Vergütung im Ergebnis den zahnlosen Entlastungsbeschluss ersetzt und zur Generalabrechnung mit dem Vorstand generiert. Diese Tendenz erkennt man bereits heute. Aber worum geht es eigentlich? Im Kern sollen nach den Worten der Bundesregierung Vergütungsexzesse zukünftig verhindert werden. Interessant wird daher zu beobachten sein, wie sich die Aktionäre verhalten. Bis heute ist die Frage unbeantwortet, warum ein Aktionär seinen Vorstand eigentlich in der Vergütung radikal begrenzen soll, wenn doch die Ergebnisse sprudeln und das auch in Zukunft weiter so sein soll. Sicherlich gibt es moralische Grenzen, egal ob man diese bei 5 oder 10 Mio. Maximalvergütung pro Jahr sieht. Wer die Kompetenz für diese moralisch und gesellschaftlich wesentliche Frage aber in die Hände einer anonymen Gruppe namens Hauptversammlung legt, die zudem mehrheitlich im Ausland und damit in anderen Systemen sozialisiert wurde, betritt unbekanntes Terrain. Ein mit Sachverstand, Erfahrung und Charakter ausgestatteter Aufsichtsrat wird hierfür wohl geeigneter sein. Nicht vergessen darf man zudem, dass das Finden eines geeigneten Vorstandskandidaten und die damit unmittelbar verknüpfte Frage nach einer angemessenen sowie ausreichend motivierenden Vergütung langwierige Prozesse sind. Diese auf ein punktuelles Votum in der HV ohne vollumfängliche Informationsbasis und Darstellung der Historie zu verkürzen, erscheint daher nicht sachgerecht. Wenn, dann müsste der neue Gesetzesvorschlag auch bei den verpflichtend vorzulegenden Daten und Informationen ansetzen, was aber wohl nicht vorgesehen ist. Den Weg einer erhöhten Informationsdichte für die Aktionäre wurde allerdings von der Corporate Governance-Kommission mit seinen aktuellen Änderungsvorschlägen eingeschlagen, die Dr. Christian Bosse in seinem Beitrag erläutert. Informationen und der Umgang mit diesen auf Hauptversammlungen sind auch sonst Schwerpunktthemen dieser BOARD-Ausgabe. So führt Sie Michael Schwartzkopff in die Geheimnisse einer erfolgreichen Versammlungsleitung ein. Thomas von Oehsen thematisiert den Einfluss und die Rolle von Stimmrechtsberatern, während Christian Strenger im Interview seine Sicht auf ausgesuchte Aspekte guter Unternehmensführung darstellt. Den Kodex selbst und seine Koordinate im aktienrechtlichen System beleuchtet Professor Bayer ab Seite 56. Zudem erwarten Sie viele weitere praxisnahe Beiträge, wie nicht zuletzt von Dr. Peter Henning, der sich mit der Auslagenerstattung von Aufsichtsräten befasst, was in der Praxis nicht selten zu Missverständnissen führt. Auch im Namen meiner Mitherausgeber wünsche ich Ihnen eine angenehme und spannende Lektüre. BOARD 2/

4 Inhalt EDITORIAL...49 AUFSÄTZE Prof. Dr. Peter Forstmoser Die Schweiz auf dem Weg zum striktesten Aktienrecht der Welt?...51 Prof. Dr. Walter Bayer Die Rolle des Kodex im Rahmen der aktienrechtlichen Corporate Governance...56 Dr. Christian Bosse Vorstandsvergütung in der öffentlichen Diskussion...60 Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb, Dr. Stefan Siepelt, Marc Tüngler Stellungnahme zu den vorgeschlagenen Kodexänderungen vom Prof. Dr. Marco Gercke, Carsten Laschet, Prof. Dr. Klaus Schweinsberg Der Aufsichtsrat, die Öffentlichkeit und das Geheimhaltungsgebot...67 Michael Schwartzkopff Erfolgreiche Leitung der Hauptversammlung...72 Thomas von Oehsen Rolle und Einfluss von Stimmrechtsberatern im Aufsichtsratswahljahr KLARTEXT Interview mit Christian Strenger...65 DAS AUFSICHTSRATSBÜRO Dr. Peter Henning Auslagenerstattung von Aufsichtsratsmitgliedern...81 KOLUMNE Marc Tüngler Die Themen der HV-Saison RECHTSPRECHUNG & GESETZGEBUNG Christian Strenger und Dr. Justus Brinkschmidt OLG Köln erklärt Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat der Solarworld AG für nichtig...85 BGH, Zwischenurteil vom II ZB 1/11 Beitritt eines Aufsichtsratsmitglieds auf Seiten der AG im Rechtsstreit mit Vorstandsmitgliedern...87 LEXIKON Einberufung des Aufsichtsrats...89 DATEN FAKTEN MANDATE Große Regelungsunterschiede in Public Corporate Governance Kodizes...91 Aufsichtsrats-Score Mandatsniederlassung bei der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex...92 Aktuelle Diskussion um die Minder-Initiative...92 Impressum BOARD Zeitschrift für Aufsichtsräte in Deutschland Gesamtleitung Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb Dr. Stefan Siepelt Marc Tüngler Redaktion Jan Neumann Tel.: 0221 / Redaktion Bundesanzeiger Verlag Jörg Schick Tel.: 0221 / Theresa Rothe Tel.: 0221 / Fax: 0221/ Manuskripte Manuskripte sind unmittelbar an die Redaktion im Verlag zu senden. Für unverlangt eingesandte Manuskripte kann keine Haftung übernommen werden. Der Verlag behält sich das Recht zur redaktionellen Bearbeitung der angenommenen Manuskripte vor. Erscheinungsweise zweimonatlich, jeweils Mitte des geraden Monats Bezugspreise/Bestellungen/Kündigungen Einzelheft 40, inkl. MwSt. und Versandkosten (Inland 1,50 pro Ausgabe/Ausland 3, pro Ausgabe). Der Jahresabopreis beträgt 229, inkl. MwSt. und Versandkosten (Inland 0,75 pro Ausgabe/Ausland 3, pro Ausgabe). Bestellungen über jede Buchhandlung oder beim Verlag. Kündigungen sind nach Ablauf von 12 Monaten möglich. Sie müssen bis zum 15. des Vormonats beim Verlag eingegangen sein. Verlag: Bundesanzeiger Verlag GmbH Postfach , Köln Geschäftsführung: Dr. Matthias Schulenberg, Fred Schuld Vertriebsleitung: Birgit Drehsen Tel.: 0221 / Abo-Service Ulrike Vermeer Tel.: 0221 / Fax: 0221 / Urheber- und Verlagsrechte Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Jegliche Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Mit der Annahme des Manuskriptes zur Veröffentlichung überträgt der Autor dem Verlag das ausschließliche Vervielfältigungsrecht bis zum Ablauf des Urheberrechts. Das Nutzungsrecht umfasst auch die Befugnis zur Einspeicherung in eine Datenbank sowie das Recht zur weiteren Vervielfältigung zu gewerblichen Zwecken, insbesondere im Wege elektronischer Verfahren einschließlich CD-ROM und Online-Diensten. Haftungsausschluss Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge wurden nach bestem Wissen und Gewissen geprüft. Eine Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit kann jedoch nicht übernommen werden. Eine Haftung für etwaige mittelbare oder unmittelbare Folgeschäden oder Ansprüche Dritter ist ebenfalls ausgeschlossen. Namentlich gekennzeichnete Beiträge geben nicht notwendig die Meinung der Redaktion wieder. Anzeigenleitung Bundeanzeiger Verlag GmbH Amsterdamer Str Köln Tel.: 0221 / Fax: 0221 / Anzeigenpreise Es gilt die aktuelle Anzeigenpreisliste. Herstellung Günter Fabritius, 0221 / Satz TGK Wienpahl, Köln Druck SZ-Druck GmbH, St. Augustin ISSN: X 50 BOARD 2/2013

5 Die Schweiz auf dem Weg zum striktesten Aktienrecht der Welt? Prof. Dr. Peter Forstmoser, LL.M., Partner Niederer Kraft & Frey Rechtsanwälte, Zürich; Emeritierter Professor für Privat-, Handels- und Kapitalmarktrecht an der Universität Zürich, Präsident des Verwaltungsrates der Schweizerischen Rückversicherungsgesellschaft Swiss Re Am haben die Schweizer Stimmbürgerinnen und Stimmbürger über eine Volksinitiative gegen die Abzockerei abgestimmt, mit der auf übersetzte Saläre der Mitglieder des Verwaltungsrats (vergleichbar mit dem deutschen Aufsichtsrat) und der Geschäftsleitung (dem Vorstand entsprechend) in einer Reihe von schweizerischen Publikumsgesellschaften vor allem aus dem Finanzdienstleistungs- und dem Pharmasektor reagiert werden sollte. Das Verdikt des Volkes war eindeutig wie selten: Mit einer wuchtigen Mehrheit von 68 % wurde die Initiative angenommen. Und dies, obwohl bei Ablehnung der Initiative ein Gegenvorschlag in Kraft getreten wäre. Wie kam es zu diesem Ergebnis, das noch vor wenigen Jahren undenkbar gewesen wäre? Was ist der Inhalt des künftigen Rechts? Und wie dürfte es sich auf Recht und Wirtschaft in der Schweiz auswirken? Auf diese Fragen sei im Folgenden eine erste Antwort versucht. I. Vom Alleingang zur Volksbewegung in fünf Jahren Als Thomas Minder Kleinunternehmer und in der politischen Szene damals völlig unbekannt im Herbst 2006 begann, mit einigen Getreuen Unterschriften für seine Initiative zu sammeln, griff er offenkundig ein Thema auf, das vielen Bürgerinnen und Bürgern unter den Nägeln brannte: Ganz ohne Unterstützung durch Parteien, Wirtschaftsverbände, Gewerkschaften oder andere Organisationen und mit minimalen finanziellen Mitteln gelang es ihm, die für eine Volksinitiative nötigen Unterschriften zu sammeln. Im Februar 2008 reichte er seine Volksinitiative bei der Bundeskanzlei ein. Sie platzte wie eine Bombe in die Arbeit des Parlaments, das gerade im Begriffe war, sich mit einer grundlegenden Reform des Aktienrechts zu befassen. Es folgte ein hektischer um nicht zu sagen kopfloser politischer Aktionismus, bei dem es letztlich um ein einziges Thema ging: Die angemessene Antwort des Gesetzgebers auf übersetzte Saläre von Verwaltungsrat und Topmanagement in Publikumsgesellschaften. Die Regierung antwortete mit Vorschlägen im Rahmen der Aktienrechtsreform. Das Parlament und seine Kommissionen versuchten danach verzweifelt, einen Kompromiss zu finden, der die Initianten der Volksinitiative entsprechend eingespielten Schweizer Gepflogenheiten zum Rückzug hätte veranlassen können. Doch Minder blieb unbewegt. Inzwischen als Parteiloser mit einem Glanzresultat in das Schweizer Parlament gewählt, hielt er an seiner Initiative fest, obwohl der Gegenvorschlag des Parlaments schließlich in einzelnen Punkten über die Initiative hinausging und nur in zwei Punkten wesentlich von deren Konzept abwich: Einige Bestimmungen darunter die Zuständigkeit der Aktionärsversammlung für die Festlegung der Vergütungen der Geschäftsleitung sollten nicht zwingend sein, sondern es sollten die Aktionäre darüber entscheiden können, ob sie bindend oder nur konsultativ abstimmen wollten. Sodann sollten die in der Initiative vorgesehenen Strafbestimmungen entfallen, dafür aber auf der Ebene des Zivilrechts die Möglichkeiten der Rückfor- INHALT I. Vom Alleingang zur Volksbewegung in fünf Jahren II. Der Inhalt des künftigen Rechts III. Ein Etikettenschwindel? IV. Eine schweizerische Anomalie: Die Regelung von Details auf Verfassungsebene V. Die Auswirkungen in der Praxis VI. Das Schweizer Aktienrecht: Künftig das unflexibelste der Welt? VII. Die Abzocker -Initiative: Ausdruck eines Megatrends Keywords Abzocke; Aktienrecht; Aktionärsversammlung; golden handshake; Generalversammlung; Lohnexzesse; Volksinitiative; Vorstandsvergütung derung übersetzter Leistungen verstärkt werden. Im Herbst und Winter 2012/2013 folgte ein Abstimmungskampf, der hüben und drüben gehässig, emotional und dramatisierend geführt wurde und bei dem die Inhalte von Volksinitiative und Gegenvorschlag eigentlich nur am Rande thematisiert wurden. So verkam die Auseinandersetzung letztlich zu einem Plebiszit für oder gegen Lohnexzesse, bei welchem BOARD 2/

6 Minder glaubwürdiger wirkte als die mit einem vielfach größeren Werbebudget angetretene Allianz von Politik und Wirtschaft. Öl ins Feuer goss schließlich der langjährige CEO und Verwaltungsratspräsident des Schweizer Pharmariesen Novartis, Daniel Vasella, als er kurz vor der Abstimmung bekannt geben musste, dass sein frühzeitiger Übertritt in den Ruhestand nach erfolgreicher, aber auch fürstlich honorierter jahrzehntelanger Tätigkeit mit einer Zahlung von 72 Mio. Franken (ca. 60 Mio. ) vergoldet werden sollte. Auch wenn Vasella in der Folge zunächst erklärte, das Geld für gemeinnützige Zwecke einsetzen zu wollen, und er schließlich ganz auf die Zahlung verzichtete: Der Schaden war angerichtet. Minder hätte diesen unfreiwilligen Abstimmungshelfer freilich nicht gebraucht: Während des gesamten Abstimmungskampfes fand sich in seinem Lager eine komfortable Mehrheit, obschon eine große Zahl von angesehenen Unternehmern, Politikern und Wissenschaftern zur Verteidigung des Gegenvorschlages in den Ring gestiegen war. Was genau am 3. März beschlossen wurde, war wohl den wenigsten Stimmbürgerinnen und Stimmbürgern bekannt. Es geht um Folgendes: II. Der Inhalt des künftigen Rechts Nach geltendem Recht verfügt der Verwaltungsrat einer schweizerischen AG im Hinblick auf die Salärgestaltung über einen außerordentlich großen Spielraum: Er bestimmt in eigener Regie nicht nur die Entschädigungen der Mitglieder der Geschäftsleitung, sondern auch seine eigene, beschränkt nur durch die allgemeine Mahnung des Gesetzgebers, es seien die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Frei festlegen kann er nicht nur die absolute Höhe der Saläre, sondern auch ihre Ausgestaltung, namentlich die Aufteilung in fixe und variable Lohnbestandteile. Golden handshakes sind gesetzlich so wenig verboten wie Abgangsentschädigungen. Mit dieser Freiheit ist es künftig bei den börsennotierten Schweizer Aktiengesellschaften und nur bei diesen, denn eingeführt wird Sonderrecht für Publikumsgesellschaften vorbei: In Zukunft soll die Aktionärsversammlung (in der Schweiz Generalversammlung ) alljährlich die Gesamtsumme aller Vergütungen (Geld und Wert der Sachleistungen) des Verwaltungsrates bestimmen. Das wäre freilich auch schon unter geltendem Recht möglich: Die Generalversammlung ist das Wahlorgan für den Verwaltungsrat, die Aktionäre mandatieren dessen Mitglieder, und da ist es folgerichtig, dass sie auch die Vertragsbedingungen festlegen können. Erstaunlich ist, dass heute in keiner einzigen Schweizer Publikumsgesellschaft Entsprechendes vorgesehen ist. Soweit eine AG über einen Beirat verfügt, bestimmt die Generalversammlung künftig die Entschädigung auch für dessen Mitglieder. Auch das ist systemkonform und wäre schon heute möglich, spielt aber deshalb kaum eine Rolle, weil Beiräte aus der Mode gekommen sind. Neuland betreten wird dagegen insofern, als die Generalversammlung künftig alljährlich auch die Gesamtsumme der Vergütungen für die Geschäftsleitung (deutsch: Vorstand) festlegen soll. Konzeptionell ist dies deshalb problematisch, weil dem Verwaltungsrat auch künftig die unübertragbare Aufgabe zukommen wird, die Geschäftsleitung zu bestellen. Die zwingende Vorgabe des Salärtopfs wird aber den Handlungs- und Verhandlungsspielraum emp- findlich einschränken. Auch darf man die Zweckmäßigkeit einer solchen Kompetenz der Aktionäre füglich bezweifeln: Wie sollen sie im Voraus über die Leistungsvergütung entscheiden, wenn sie noch gar nicht wissen, wie die Arbeit der Geschäftsleitung ausfallen wird? Doch wird die künftige Salärhoheit der Generalversammlung begrenzt durch erhebliche Einschränkungen in der Freiheit der Ausgestaltung der Entschädigungen: Die Organmitglieder erhalten keine Abgangs- oder andere Entschädigung, keine Vergütung im Voraus, keine Prämie für Firmenkäufe und -verkäufe und keinen zusätzlichen Berater- oder Arbeitsvertrag von einer anderen Gesellschaft der Gruppe. Und weiter: Die Statuten (in deutscher Terminologie: Die Satzung) regeln die Höhe der Kredite, Darlehen und Renten an die Organmitglieder, deren Erfolgs- und Beteiligungspläne und deren Anzahl Mandate außerhalb des Konzerns sowie die Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder. Von prinzipiellem Misstrauen zeugt schließlich, dass die Amtszeit der Mitglieder des Verwaltungsrates künftig auf ein Jahr festgelegt wird. Üblich sind derzeit bei Schweizer Publikumsgesellschaften drei oder allenfalls vier Jahre. In diesen Punkten haben die Aktionäre das ist zu betonen nicht etwa die Freiheit, eine Entscheidung zu treffen oder diese vertrauensvoll dem Verwaltungsrat zu belassen, sondern all dies wird zwingendes Recht. Neben diesem Kerngehalt zwingen weitere Bestimmungen die Aktionä- 52 BOARD 2/2013

7 rinnen und Aktionäre von Schweizer börsennotierten Gesellschaften künftig auch in anderen Bereichen zu ihrem Glück: Gewählt werden nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrates je einzeln, sondern es muss die Generalversammlung auch festlegen, wer Präsident oder Präsidentin wird und wer dem Vergütungsausschuss angehören soll. Den Pensionskassen wird eine Stimmpflicht auferlegt. Die Organ- und die Depotstimmrechtsvertretung werden untersagt. Und diese Ordnung wird schließlich untermauert durch rigorose Strafandrohungen, wie sie sich wohl in keiner anderen Rechtsordnung finden: Widerhandlung gegen diese Bestimmungen wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe bis zu sechs Jahresvergütungen bestraft. III. Ein Etikettenschwindel? Die Initiative hat in ihrem Wortlaut wie in ihrer Verpackung zweifellos ins Schwarze getroffen. Nicht zu Unrecht bezeichnet sich denn auch Thomas Minder als Marketing- Mann. Bei näherem Zusehen sind freilich Zweifel dazu angebracht, ob das neue Recht hält, was der Initiativtext verspricht: Die Initiative richtet sich gegen die Abzockerei, gegen massiv übersetzte Saläre an der Unternehmensspitze. Selbst die Initianten erklären aber freimütig, das neue Recht biete keineswegs Gewähr dafür, dass die Topsaläre künftig moderater ausfallen würden. Dazu ist in Erinnerung zu rufen, dass die Saläre von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung der großen Schweizer Publikumsgesellschaften und nur bei diesen stellt sich die Frage von Lohnexzessen in einem normalen Geschäftsjahr insgesamt nur 1 2 % des Jahresgewinns ausmachen, weshalb der den Aktionären zur Verfügung stehende Gewinn durch exzessive Saläre von Abzockern an der Unternehmensspitze nur wenig beeinflusst wird. Die ausländischen Großaktionäre, die in den Generalversammlungen der Schweizer Multis in der Regel die Mehrheit halten, dürften sich um diese Summe wenig Gedanken machen, und sie werden nicht das Risiko eingehen, aufgrund von Salärrestriktionen auf Top Shots was immer sie dann bringen werden verzichten zu müssen. Die Initiative segelt sodann unter der Flagge der Aktionärsdemokratie, und in der Tat erfolgt beim wichtigen Aspekt der Salärpolitik eine massive Kompetenzverschiebung weg vom Verwaltungsrat hin zur Generalversammlung. Aber zugleich enthält sie einen merkwürdigen Widerspruch. Den Aktionären sollen zwar mehr Rechte eingeräumt werden, aber offenbar traut man ihnen nicht zu, selbst nach dem Rechten zu sehen: Durch viel zwingendes Recht sollen sie vor sich selbst geschützt werden. Man mag dafür angesichts der immer wieder monierten rationalen Apathie der Kleinaktionäre Verständnis haben. Doch lässt sich staatliche Bevormundung statt Selbstbestimmung durch die Aktionäre kaum als Demokratiegewinn verbuchen! Sodann wird auch insofern einen Trend der Zeit aufnehmend im Ingress erklärt, die Initiative erfolge im Sinne einer nachhaltigen Unternehmensführung. In einer Zeit, in der selbst institutionelle Investoren ihre Aktien durchschnittlich nur einige wenige Monate halten, ist es aber absurd, den Hort der Nachhaltigkeit bei den Aktionären, die jederzeit aussteigen können, zu suchen. Und die Begrenzung der Amtszeit von Verwaltungsräten auf ein Jahr ist einer langfristigen Betrachtungsweise ebenfalls nicht förderlich! All dies widerspricht intellektueller Redlichkeit, ist aber letztlich unwesentlich. Denn wie gesagt: Eigentlich ging es nicht um Sachfragen, sondern darum, den Wutbürgern eine Möglichkeit zu geben, ihrem Unmut Luft zu machen, und das ist gelungen. IV. Eine schweizerische Anomalie: Die Regelung von Details auf Verfassungsebene Einzigartig und für Ausländer kurios ist auch die Regelungsebene: Die Schweiz dürfte das einzige Land sein, in welchem Regeln über Vergütungen, Kredite, Darlehen und Renten von Personen an der Unternehmensspitze direkt in der Verfassung stehen. Dass sie nicht auf diese Ebene gehören, liegt auf der Hand und würde wohl auch von den Initianten der Volksinitiative gegen die Abzockerei nicht bestritten. Die Erklärung liegt in einer Besonderheit des Schweizer Rechts: Mit der Unterstützung von nur Stimmberechtigten ist es möglich, einen Vorschlag zur Änderung oder Ergänzung der Verfassung zur Abstimmung zu bringen. Für die Gesetzesebene gibt es dagegen kein solches Initiativrecht, weshalb Interessengruppen keine andere Wahl bleibt als ihren Vorstoß auf der Verfassungsebene zu lancieren. V. Die Auswirkungen in der Praxis Ob das neue Recht es könnte schon ab dem nächsten Jahr wirksam werden in der Praxis zu markanten Änderungen führen wird ist offen. Und mit Bezug auf seine Wirkung steht keineswegs fest, in welche Richtung die Fahrt gehen wird. Einige Spekulationen: Unbestritten ist, dass die Aktionäre künftig bei der Gestaltung der Entschädigung für die Personen an der Unternehmensspitze erheblichen Einfluss nehmen können. Fraglich ist, ob sie dies auch wollen: Die institutionellen Investoren und sie haben in der Kapitaldemokratie der AG das Sagen und nicht die zahlreich an der BOARD 2/

8 Generalversammlung vertretenen Kleinaktionäre dürften sich auch künftig vor allem für die Rendite ihrer Investition interessieren. Die Mehrzahl von ihnen wird den Verwaltungsrat nach wie vor als eine Art Treuhänder sehen. Sind sie mit seinen Leistungen und denen der Geschäftsleitung nicht einverstanden, werden sie ihre Aktien verkaufen oder die Auswechslung des Verwaltungsrates erzwingen, was schon unter geltendem Recht jederzeit möglich ist. Dass das neue Recht auf die Topsaläre einen moderierenden Einfluss hätte die Diskussion um die Initiative hatte einen solchen Einfluss durchaus ist ebenfalls offen. Es könnte auch sein, dass der Zwang, sich im Voraus die Vergütungstöpfe genehmigen zu lassen, dazu führen wird, diese möglichst hoch zu beantragen und sie dann einmal zugesprochen auch vollständig zu leeren. Bei den Gehältern der Geschäftsleitung dürfte das Fixum zulasten variabler Elemente ansteigen, denn was man hat, das hat man. Im Übrigen könnte es sein, dass die Geschäftsleitungen schrumpfen, zum einen, weil dann die genehmigte Gesamtsumme auf weniger Köpfe verteilt werden kann, zum zweiten aber auch, weil Manager die Ebene darunter, auf der sich mehr verdienen lässt, bevorzugen könnten. Die Mitglieder der Geschäftsleitung von Schweizer Unternehmen könnten künftig auch vermehrt auf längerfristige Verträge pochen (zurzeit sind Kündigungsfristen von sechs oder zwölf Monaten in der Schweiz auch an der Unternehmensspitze üblich), wie sie für deutsche Vorstände die Regel sind. Trotz des strengen Wortlauts der Initiative bleiben vorderhand viele Fragen offen: Greift das Verbot der Abgangsentschädigung auch dann, wenn der Entschädigung eine Gegenleistung und sei es nur die Einhaltung eines Konkurrenzverbotes, vielleicht aber auch eine Beratertätigkeit gegenübergestellt wird? Und wie steht es mit golden handshakes? Erfasst das Verbot einer Vergütung im Voraus auch die Abgeltung von Anwartschaften, die ein Bewerber verliert, wenn er die Stelle wechselt? Wäre dem so, dann hätte die Schweiz künftig im internationalen Kampf um die besten Talente schlechte Karten, es sei denn, die Einbuße würde durch hohe Saläre und langjährig unkündbare Arbeitsverträge wettgemacht. Anderes dürfte sich obwohl in der Sache verfehlt in der Praxis kaum negativ auswirken: Die einjährige Amtszeit ist zwar eine Einladung zu kurzfristigem Denken. In der Praxis dürfte es aber zur routinemäßigen Wiederwahl kommen, wie sie sich seit vielen Jahren ohne negative Auswirkungen für die Revisionsstelle eingebürgert hat. Immerhin könnte der Jahrestakt den ungewollten Effekt haben, dass es Verwaltungsratsmitgliedern künftig leichter fällt, in der Unternehmenskrise das sinkende Boot zu verlassen, weil das Odium des Rücktritts vermieden werden kann. Auch mit der zwingenden Wahl des Verwaltungsratspräsidenten durch die Generalversammlung (statt wie zurzeit üblich durch den Verwaltungsrat selbst) wird sich materiell kaum etwas ändern, da schon heute anlässlich der Wahl der Verwaltungsratsmitglieder durch die Generalversammlung klar ist, wer künftig Präsident werden soll. Einen markanten Einfluss dürften dagegen die Strafbestimmungen haben, freilich weniger auf das Verhalten von Organpersonen als auf den im Interesse der wirtschaftlichen Prosperität erwünschten Zuzug ausländischer Unternehmen: Deren Entscheidungsträger dürften es sich zweimal überlegen, ob sie sich diesem für sie fremden und bedrohlichen Risiko aussetzen wollen. Die Schweiz wird sich damit einen Standortnachteil einhandeln. Im internationalen Wettbewerb abträglich dürfte auch ganz allgemein das enge Korsett sein, das für die Salärordnung vorgesehen ist. Ob dies wie befürchtet die Qualität des Wirtschaftsstandortes Schweiz beeinträchtigen wird, bleibt abzuwarten und hängt davon ab, ob es gelingt, sich mit der neuen Ordnung mittels einer sinnvollen und maßvollen Umsetzung zu arrangieren. Dazu stellt sich die Gretchenfrage: VI. Das Schweizer Aktienrecht: Künftig das unflexibelste der Welt? Wenn im Abstimmungskampf die Drohung an die Wand gemalt wurde, die Schweiz werde künftig das starrste und unflexibelste Aktienrecht der Welt haben, dann ist dazu nach geschlagener Schlacht einiges zu relativieren: Zunächst ist zu betonen, dass es bei den neuen Bestimmungen um ein Sonderrecht für die etwa 300 Gesellschaften mit börsennotierten Aktien geht, um wenig mehr als ein Promille aller Schweizer Aktiengesellschaften, worunter sich allerdings die Schwergewichte der Volkswirtschaft befinden, die über 15 % des Bruttoinlandprodukts erwirtschaften, über 10 % aller Arbeitsstellen anbieten und über 40 % der Unternehmenssteuern abliefern. Für die übrigen fast Aktiengesellschaften und die mehr als GmbHs wird die sprichwörtliche Flexibilität des Schweizer Rechts nicht angetastet. Und während bei den Publikumsgesellschaften hinsichtlich der Salärpolitik für die Unternehmensspitze in 54 BOARD 2/2013

9 der Tat eine äußerst starre Ordnung einkehrt, wird das Schweizer Aktienrecht im Übrigen auch für sie flexibel bleiben. So wird es weiterhin möglich sein, in der Schweiz sowohl das klassische amerikanische monistische board system nachzubilden wie auch das deutsche two-tier-system (dieses freilich nicht in der Konsequenz eines eigentlichen Aufsichtsratssystems) und endlich das herkömmliche Modell des französischen président directeur général. Augenfällig wird die auch künftig liberale Ausgestaltung des Schweizer Aktienrechts, wenn man sich bewusst macht, was alles auch künftig nicht geregelt werden soll darunter Themen, die im Ausland rechtspolitisch intensiv diskutiert werden oder bereits gesetzlich geregelt worden sind: Auch künftig wird es zumindest vorerst keine Diversity bzw. Quoten-Vorschriften geben, keine gesetzlichen Amtszeitbeschränkungen, keine gesetzliche Beschränkung der Maximalzahl von Verwaltungsratsmandaten, keine Cooling-off Periods beim Übertritt aus der Geschäftsleitung in den Verwaltungsrat und schliesslich auch keine Restriktionen für den Abschluss von D&O-Versicherungen. VII. Die Abzocker - Initiative: Ausdruck eines Megatrends Aber eigentlich hat das Schweizer Volk am 3. März gar nicht über einen Teilbereich des Aktienrechts abgestimmt: Es ging weniger um die Schmälerung der Dividenden durch überhöhte Saläre als um die viel grundlegendere nicht aktienrechtliche, sondern gesellschaftspolitische Auseinandersetzung, die man je nach Standpunkt als Gerechtigkeitsoder als Neiddebatte bezeichnen mag. Und diese Debatte hat mit der Abstimmung über die Volksinitiative gegen die Abzockerei nicht ihr Ende gefunden, sondern ihren Anfang genommen: Noch im Herbst dieses Jahres wird die Volksinitiative 1:12 für gerechte Löhne zur Abstimmung kommen, mit der die Spanne zwischen dem tiefsten und dem höchsten Salär in einem Unternehmen eingegrenzt werden soll. Voraussichtlich nächstes Jahr wird über die Mindestlohn-Initiative abgestimmt werden, nach welcher der Mindestlohn in der Schweiz CHF 4000 betragen soll. Auch eine Erbschaftssteuerinitiative wurde kürzlich eingereicht. All das sind Zeichen einer Frustration, die offenbar weite Teile der Bevölkerung erfasst hat, und es sind Indizien dafür, dass die soziale Marktwirtschaft, zu der man sich grundsätzlich auch in der Schweiz bekennt, künftig schweren Belastungsproben ausgesetzt sein wird. Aber damit befindet sich die Schweiz in guter europäischer Gesellschaft als Sonderfall ist sie immerhin insofern unterwegs, als es das Volk ist, das über diese Grundsatzfragen entscheidet, weshalb allerdings auch vieles in die Verfassung kommt, was eigentlich auf die Ebene der Gesetze gehörte. Vertrauen und Vorsorge auf Gegenseitigkeit Hohe Garantieleistungen und jederzeitige Beitragsflexibilität Allein den Mitglieder interessen verpflichtetes Unternehmen Tarife ohne Abschlusskosten und dadurch hohe Vertragsguthaben ab dem ersten Beitrag Mehr Informationen: Tel.: BOARD 2/

10 Die Rolle des Kodex im Rahmen der aktienrechtlichen Corporate Governance Prof. Dr. Walter Bayer, Universität Jena Der 69. DJT hat die Rolle des Deutschen Corporate Governance Kodex näher beleuchtet. Der nachfolgende Beitrag stellt das Verhältnis von Kodex und zwingendem Aktienrecht in den Mittelpunkt. I. Definition und Zielsetzung der Corporate Governance Unter dem Begriff der (internen) Corporate Governance versteht man allgemein Grundsätze guter Unternehmensführung, genauer den Mechanismus der Führung und Überwachung der Aktiengesellschaft einschließlich der Beziehungen zwischen dem Leitungsorgan, den Aktionären und sonstigen Akteuren. 1 Gute Corporate Governance nutzt den Unternehmen nicht nur im Hinblick auf Nachhaltigkeit und Wettbewerbsfähigkeit, sondern wirkt sich auch positiv sowohl auf Shareholder als auch auf sonstige Stakeholder aus, genauso wie schlechte Corporate Governance schadet. Die Verbesserung der aktienrechtlichen Corporate Governance ist ein immerwährendes Dauerthema; die Geschichte des Aktienrechts belegt, dass die Rechtsordnung stets aufs Neue auf aktuelle Entwicklungen und Missstände flexibel reagieren musste, 2 sodass die Aktienrechtsre- 1 Vgl. mit unwesentlichen Unterschieden auch Aktionsplan 2012 (Fn. 46), S. 2 bei Fn. 10 unter Hinweis auf die OECD-Grundsätze auf dem Gebiet der Corporate Governance, 2004, S. 11 (abrufbar unter nanceprinciples/ pdf) sowie Habersack, Staatliche und nichtstaatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, 69. DJT, Gutachten E, 2012, E 14 f. 2 Vgl. zur Entwicklung näher Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, Bd. 1, 2007; speziell zur Entwicklung des Aufsichtsrats. Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S. 612 ff. form in Permanenz 3 keine Erfindung der letzten Jahrzehnte ist. II. Zwingendes Aktienrecht, Satzung und Kodex 1. Grundlagen Die Unternehmensverfassung deutscher Aktiengesellschaften wird vom Prinzip der Satzungsstrenge ( 23 Abs. 5 AktG), also durch zwingendes Aktienrecht geprägt. Für individuelle Satzungsregelungen bleibt nur ein kleiner Spielraum. Teilweise differenziert der Gesetzgeber auch zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften, was sachgerecht ist, weil Anlegerschutzaspekte bei der geschlossenen AG keine Rolle spielen. 4 In Ergänzung und Konkretisierung der aktienrechtlichen Corporate Governance-Regulierung wurde der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) geschaffen. Zielstellung ist, die Qualität der Corporate Governance deutscher Unternehmen (weiter) zu verbessern. Diese Erhöhung des Standards soll im Wege der Selbstregulierung erfolgen, also ohne Bemühung des Gesetzgebers. 3 So das geflügelte Wort im Anschluss an Zöllner AG 1994, Für eine stärkere Differenzierung Bayer, Empfehlen sich besondere Regeln für börsennotierte und für geschlossene Gesellschaften?, 67. DJT, Gutachten E, 2008, 55 ff., 61 ff., 81 ff. INHALT I. Definition und Zielsetzung der Corporate Governance II. Zwingendes Aktienrecht, Satzung und Kodex 1. Grundlagen 2. Abweichungen vom Kodex? 3. Die Konkurrenz von Aktiengesetz und Kodex am Beispiel der Vorstandsvergütung Keywords Abweichungskultur; Corporate Governance; comply or explain; EU-Aktionsplan; Legalitätsprinzip; Satzungsstrenge; soft law; say on pay Normen 23, Abs. 5, 87, 120 Abs. 4, 124 Abs. 3, 125 Abs. 1, 161 Abs. 1, 243 AktG Der Kodex darf sich nur im Rahmen des zwingenden Aktien- und Kapitalmarktrechts bewegen, kann somit die gesetzlichen Spielräume ausfüllen oder auch ergänzen. 5 Auf diese Weise kann der Kodex umfassend die aktuelle Best Practice vermitteln. Darüber hinaus kommt dem Kodex aber auch die Funktion zu, die in den Unternehmen vorgefundene Best Practice veränderten Zeiten und Umständen anzupassen und somit fortzuentwickeln. 6 Die Kodex-Kommission fungiert insoweit also nicht nur als Standard-Ermittler, sondern zugleich auch als Standard-Setzer. 5 Ausf. Bayer NZG 2013, 1, 3 ff. 6 So auch Beschluss des 69. DJT Nr. 6 b) (65/7/8) 56 BOARD 2/2013

11 Was befähigt und berechtigt indes gerade die Kodex-Kommission, als Standardsetzer tätig zu werden? Darf der Gesetzgeber Unternehmen verpflichten, sich zu Empfehlungen einer Expertengruppe zu äußern, die vom BMJ in einem völlig intransparenten Verfahren bestellt wurden? Hier stellt sich eine berechtigte Legitimationsfrage. 7 Zu begrüßen ist es, dass die Kodex-Kommission neuerdings die Forderung befolgt, vor geplanten Kodexänderungen ein obligatorisches Konsultationsverfahren vorzusehen. 8 Wünschenswert wäre es weiterhin, wenn die Kommission neue Empfehlungen und Anregungen bei Veröffentlichung des Entwurfs begründet; 9 solche Kodex-Begründungen können es den Unternehmen erleichtern, ihrerseits Abweichungen stichhaltiger zu begründen. 10 Aktuell folgt der Kodex nicht mehr dem ursprünglichen comply or disclosure-prinzip, sondern verlangt gem. 161 Abs. 1 S. 1 AktG, dass Abweichungen von den Empfehlungen des Kodex (Soll- Vorschriften) 11 begründet werden ( warum nicht ), 12 folgt somit einem echten comply or explain-mechanismus. 13 Empirischen Studien belegen, dass die Befolgungsquote seitens der Emittenten hoch ist Teilweise wird die Regelung (aber wohl zu Unrecht) für verfassungswidrig gehalten; vgl. etwa Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, 161 Rn. 4; Bedenken auch bei Hoffmann-Becking FS Hüffer, 2010, S. 337, 341 f.; jüngst wieder Wernsmann/Gatzka NZG 2011, 1001 ff.; Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012), 286, 312 ff. m.w.n. 8 Dazu näher Hecker/Peters BB 2012, 2639, 2640 m.w.n. 9 Beschluss Nr. 8c) (82/0/5) 10 So Spindler NZG 2011, 1007, 1009; Möllers/Hailer JZ 2012, 841, Auflistung aller Empfehlungen bei Lutterin: Kölner Komm. z. AktG, 3. Aufl. 2006, 161 Rn. 35 ff. 12 BT-Drucks 16/10067 S. 103 f. 13 Zum Begriff: Statement of the European Corporate Governance Forum on the comply-or-explain principle, , abrufbarunterhttp://ec.europa. eu/internal_market/company/docs/ecgforum/ecgfcomply-explain_en.pdf 14 Von Werder/Talaulicar/Pissarczyk AG 2010, 62 ff.; von Werder/Talaulicar DB 2010, 853; von Werder/ Böhme DB 2011, 1285 ff., 1345 ff.; von Werder/Bartz DB 2012, 869 ff. 2. Abweichungen vom Kodex? Spiegelt der Kodex die allgemeine Best Practice der deutschen börsennotierten Gesellschaften wider, so können doch die Besonderheiten des jeweiligen Unternehmens Abweichungen rechtfertigen. Die Praxis beklagt indes einen faktischen Befolgungsdruck, weil die Nichtbefolgung des Kodex regelmäßig negativ bewertet werde. 15 Dieser generellen Sichtweise soll künftig stärker entgegengewirkt werden: Es (sei) wünschenswert, so der 69. DJT dass sich eine Kultur nachvollziehbar begründeter Abweichungen entwickelt und dass diese Kultur auch vom Gesetzgeber gefördert und nicht durch eigene Eingriffe konterkariert wird. 16 Dies ist auch der Standpunkt der Kodex-Kommission. 17 Auch wenn gegen eine solche (begründete) Abweichungskultur grundsätzlich nichts einzuwenden ist, so gilt es doch zu differenzieren: Ist dem Gesetzgeber die konkrete Befolgung einer Kodex-Empfehlung im Prinzip egal, so ist auch gegen eine höhere Abweichungsquote nichts einzuwenden: Empfiehlt etwa Ziff Abs. 6 DCGK, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats... die Hauptversammlung einmalig über die Grundzüge des Vergütungssystems und sodann (nur noch) über deren Veränderung informieren (soll), so schadet es nicht und wird auch nicht den Gesetzgeber auf den Plan rufen, wenn Aufsichtsratsvorsitzende bei ihren Gesellschaften diese Empfehlung zur Straffung der Hauptversammlung nicht umsetzen, 18 sondern ihre Aktionäre (jedenfalls bei Interesse) auch jeweils ausführlicher über das gesamte Vergütungssystem informieren. Anders dürfte es sein, wenn etwa zahlreich von Ziff Abs. 4 DCGK 15 Vgl. Wernsmann/GatzkaNZG 2011, 1001, 1006 f. m.w.n. 16 Beschluss Nr. 9 (72/6/10) 17 Bericht der Kodex-Kommission an die Bundesregierung vom November 2010; vgl. weiter Kremer ZIP 2011, 1177, 1179 f.; ähnlich Peltzer NZG 2011, 961, Dazu Ringleb/Kremer/Lutter/von WerderNZG 2012, 1081, 1085 abgewichen werden sollte: Nach dieser Empfehlung soll der Aufsichtsrat bei seinen Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung die persönlichen und die geschäftlichen Beziehungen eines jeden Kandidaten zum Unternehmen, den Organen der Gesellschaft und zu einem wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Aktionär offenlegen. Diese Transparenzregelung geht deutlich über die gesetzliche Verpflichtung aus 124 Abs. 3 S. 4 AktG hinaus, wonach der Aufsichtsrat bei Wahlvorschlägen für den Aufsichtsrat deren Namen, ausgeübten Beruf und Wohnort anzugeben (hat) sowie gem. 125 Abs. 1 S. 5 AktG bei börsennotierten Gesellschaften zusätzlich auch noch Angaben zu deren Mitgliedschaft in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten bzw. (als Sollvorschrift) in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen. 19 Zu Recht wurde im Schrifttum bemängelt, dass die gesetzlich geforderten Angaben allein zur Beurteilung der Eignung eines Kandidaten, insbesondere im Hinblick auf Interessenkonflikte, weder geeignet noch ausreichend sind. 20 Diese Defizite dürften auch im BMJ bekannt sein. Die Kodex-Kommission möchte mit der neuen Ziff Abs. 4 DCGK offenkundig dieser Unzulänglichkeit entgegentreten. 21 Nur: Könnte man dem Gesetzgeber hier den Vorwurf machen, er konterkariere den Kodex und die neuerdings gepriesene Abweichungskultur, wenn er bei verbreiteter Nichtbefolgung dieser aus Aktionärs- und Stakeholder-Sicht wichtigen Transparenzregelung zu dem Entschluss gelangen sollte, die Kodex-Empfehlung künftig durch Aufnahme in das Aktiengesetz verpflichtend zu machen? 19 Dazu nur Hüffer (Fn. 7), 124 Rn. 16, 125 Rn 4 20 Siehe etwa Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, 124 Rn 33, 125 Rn. 16; vgl. weiter LG München Konzern 2007, Näher Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder NZG 2012, 1081, 1086 BOARD 2/

12 Die beiden hier genannten Beispiele lassen sich vielfach wiederholen. Der Kern der Problematik resultiert indes aus einem ganz anderen Kontext: Der Kodex sollte nicht als Warnschuss an die Unternehmen missbraucht werden, eine verbreitete und bislang übliche Corporate Governance zu verändern, sondern sich auf seine grundlegenden Funktionen beschränken: Ausfüllung und Ergänzung des geschriebenen Aktien- und Kapitalmarktrechts ( Feinsteuerung ). Als Standard-Setzer darf die Kodex-Kommission darüber hinaus auch anerkannte Standards behutsam fortentwickeln. Substanzielle Veränderungen der aktuell praktizierten Corporate Governance überfordern hingegen den Kodex und auch die Kodexkommission. 22 Will der Gesetzgeber aus spezifisch aktienrechtlichen oder auch aus allgemein politischen Gründen die aktuelle Rechtspraxis verändern, dann muss er dies gesetzlich anordnen. 23 So war es beispielsweise nicht angebracht, die Kodex-Kommission zu ermuntern, die Offenlegung der individuellen Vorstandsvergütung lediglich im Wege der Empfehlung einzufordern, um auf diese Weise die Korrektur einer missbilligten Praxis zu erreichen. Die verbreitete Nichtbefolgung dieser Transparenzbestimmung des Kodex ist allerdings keineswegs eine anerkennenswerte abweichende Kulturleistung, sondern eine nach wie vor kritikwürdige Praxis; der anhaltende Widerstand gegen den Kodex beruhte auf einer eklatanten Fehleinschätzung von Gesetzgeber und Kodex-Kommission, die schließlich mit dem VorstOG 24 zur gesetzlichen Nachbesserung führte. Folgende Lehre ist daher zu ziehen: Veränderungen, die der Gesetzgeber will, muss er selbst in Gesetzesform treffen. Lässt er hingegen den Freiraum für Kodex-Empfehlungen, dann 22 Ausf. Bayer NZG 2013, 1, 5 f. 23 So dezidiert auch Goette FS Hüffer, 2010, S. 225, Gesetz über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen (VorstOG) v , BGBl I 2005, 2276 sollte er es den Gesellschaften aber auch gestatten, von der Best Practice abzuweichen. Keineswegs sollte er den Kodex zu Empfehlungen veranlassen, bei deren Nichtbefolgung er Gesetzesänderungen androht. 25 Eine solche Verfahrensweise missversteht völlig die Rolle des Kodex! Der Kodex ist kein Testballon. 26 Dies gilt aber auch umgekehrt: Unternehmen und Kodex-Kommission sollten ihrerseits nicht den Gesetzgeber von politisch gewollten Veränderungen mit dem Argument abhalten, eine soft-law-lösung reiche völlig aus, soll heißen: Wir nehmen den politischen Veränderungswunsch in eine Kodex- Empfehlung auf und gewinnen auf diese Weise erst einmal Zeit. 27 Wer so argumentiert, 28 macht sich zum einen unglaubwürdig, wenn er nach einem Fehlschlag der Kodex-Empfehlung beklagt, dass der Gesetzgeber nunmehr doch tätig geworden ist. Zum anderen wird aber auch die Funktion des Kodex verkannt: Für substanzielle Veränderungen einer weithin gelebten Unternehmenspraxis sind Kodex-Empfehlungen nicht der richtige Ort. 3. Die Konkurrenz von Aktiengesetz und Kodex am Beispiel der Vorstandsvergütung Auch nach Ablösung des ursprünglichen Konzessionssystems 29 hat der Staat für die Rechtsform der Aktiengesellschaft eine besondere Verantwortung. 30 So hat er insbesondere für Publikumsgesellschaften sicherzustellen, dass die berechtigten Anlegerinteressen gewahrt werden, indem durch zwingendes Aktien- und Kapitalmarktrecht ein angemessenes 25 In diesem Sinne wohl auch Kremer ZIP 2011, So im Ergebnis richtig E. Vetter ZIP 2004, In diesem Sinne aber Hohenstatt ZIP 2009, 1349, 1358 (zur Vorstandsvergütung) 28 In diesem Sinne aber der Kommissionsvorsitzende Müller laut FAZ (zum VorstAG) 29 Dazu sowie zur weiteren Entwicklung ausf. Lieder in Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, Bd. 1, 2007, Kap So bereits richtig Hommelhoff AG 1995, 529, 531; ausf. Bayer (Fn. 4), E 22 ff., 26 Schutzniveau hergestellt wird. 31 Und unabhängig von der Rechtsform kann und muss der Staat auch für unternehmerisches Handeln das Legalitätsprinzip durchsetzen 32 und darf zu diesem Zweck ohne Weiteres Corporate Governance- und Compliance- Regelungen in die aktienrechtliche Organisationsverfassung implementieren. Unangemessenes Handeln der Organe, das durch Marktversagen und daraus resultierenden Kontrolldefiziten begünstigt wird, ist vom Gesetzgeber im Rahmen seiner Möglichkeiten regulatorisch zu unterbinden. Gleiches gilt uneingeschränkt auch dann, wenn zuvörderst innergesellschaftliche Vorgänge gesamtgesellschaftliche Auswirkungen zeitigen, wie zum Beispiel im Falle von das Finanzsystem destabilisierenden Boni- Regelungen im Bankbereich. Es darf aber auch nicht verwundern, wenn sich der Staat bei erkannten Missständen auch in weitere, zuvörderst innergesellschaftliche Prozesse einmischt. Dies gilt umso mehr, wenn innergesellschaftliche Entscheidungen zur Erosion des in Deutschland ganz überwiegend für richtig erachteten Modells der sozialen Marktwirtschaft 33 beitragen, 34 wie dies von der Politik etwa zutreffend im Hinblick auf die exzessive Vergütung 35 deutscher Topmanager erkannt wurde, Näher Bayer (Fn. 4), E 22 ff. m.w.n. 32 Zum Legalitätsprinzip näher Habersack FS U. H. Schneider, 2010, S. 429 ff.; im Zusammenhang mit nützlichen Pflichtverletzungen ausf. Bayer FS K. Schmidt, 2009, S. 85 ff. und Fleischer ZIP 2005, 141 ff.; umfassend jüngst K. Rieger, Die aktienrechtliche Legalitätspflicht des Vorstands, Wie hier auch Peltzer NZG 2011, 965; ausf. Bayer in Pauly (Hrsg.), Wendepunkte Beiträge zur Rechtsentwicklung der letzten 100 Jahre, 2009, S. 101, 108 ff. m.w.n. 34 Hierauf abstellend bereits Bayer ZG 2008, 313 ff. m.w.n. 35 So auch Timm ZIP 2010, 2125, 2127 ( Raff - Mentalität ) 36 Vgl. nur Bundeskanzlerin Angela Merkel, CDU- Parteitag : Wenn sich Deutschlands Topmanager nicht an die Spielregeln der Sozialen Marktwirtschaft hielten, dann fliegt uns der ganze Laden um die Ohren. Aktuell wieder Bundestagspräsident Norbert Lammert, Tischrede aus Anlass des 10-jährigen Bestehens der Regierungskommission Corporate Governance, , S. 6 ff., abrufbar unter konferenz_2012/rede_prof_dr_norbert_lammert_ 10_Jahre_Regierungskommission_ pdf 58 BOARD 2/2013

13 wobei diese Einschätzung auch im Kreise von Wirtschaftsführern, 37 Wirtschaftsjuristen 38 und Wirtschaftsjournalisten 39 überwiegend geteilt wird. Richtigerweise ist hier eine Reaktion des Gesetzgebers durch zwingendes Aktienrecht gefordert; völlig fehl am Platze sind Erwartungen, die im Vertrauen auf die Reaktion der Marktakteure an die Regelsetzer des Kodex adressiert werden, dann aber enttäuscht werden. Die Bemühungen des Gesetzgebers, zunächst mit der Verpflichtung zur Offenlegung (VorstOG), 40 dann mit inhaltlichen Kriterien (VorstAG) 41 dem Versagen der Kontrollorgane bei der Vergütung des Vorstands entgegenzuwirken, sind daher in der Sache nicht zu kritisieren. Der jüngst erfolgreiche Volksentscheid in der Schweiz ( Abzocker- Initiative ) 42 demonstriert nachdrücklich, dass eine breite Mehrheit der Bevölkerung ein Eingreifen des Gesetzgebers fordert, wenn die Selbstregulierungskräfte der Wirtschaft versagen. Sogar in der wirtschaftsnahen FDP wird aktuell erwogen, noch vor der Bundestagswahl die (zwingenden) materiellrechtlichen Vorgaben zu Höhe und Zusammensetzung der Vorstandsvergütung ( 87 AktG) 43 zu verschärfen. 44 Möglicherweise werden hierdurch die bislang ergän- 37 Siehe nur Berliner Zeitung v : BDI rügt Raffgier von Managern ; vgl. auch O. Henkel: Das Vergütungsniveau von Vorständen ist in Deutschland oft zu hoch, Interview, in: S. Otto, Vorstandsvergütung, 2012, S Deutlich Peltzer NZG 2011, 965 ( pharaonenhafte Bezüge der Vorstandsmitglieder ); Lutter ZIP 2003, 737, Vgl. nur Stelzner, FAZ v S. 1 ( Manager ohne Bodenhaftung ) 40 Dazu den empirischen (und rechtspolitischen) Beitrag von Bayer ZG 2008, 313 ff. 41 Zur Reform der Vorstandsvergütung durch das VorstAG: Fleischer NZG 2009, 801 ff.; umfassend R. Stenzel, Rechtliche und empirische Aspekte der Vorstandsvergütung, Dazu nur FAZ S. 17: Die Schweizer legen den Managern Zügel an 43 Dazu ausf. Stenzel (Fn. 41), S. 47 ff. und Otto (Fn. 37), S. 206 ff. 44 Vgl. nur FDP-Fraktionschef Rainer Brüderle am : Wir können auch in der Koalition noch vor der Bundestagswahl hier Zeichen setzen. (FAZ. NET v , Kein Gesetz zu Managergehältern vor der Wahl ) zenden Empfehlungen des Kodex in Ziff (teilweise) ersetzt. Dies gilt möglicherweise auch für die als neue Ziff Abs. 2 S. 3 geplante neue Empfehlung, nach der der Aufsichtsrat das Verhältnis der Vorstandsvergütung zur Vergütung des oberen Führungskreises und der relevanten Gesamtbelegschaft insbesondere in der zeitlichen Entwicklung berücksichtigen soll. 45 Einen weiteren, alternativen Ansatz verfolgen sowohl der deutsche als auch der europäische Gesetzgeber durch eine (stärkere) Einbeziehung der Aktionäre: So hat die EU-Kommission im Aktionsplan vom Dezember angekündigt, im Rahmen einer Änderung der Aktionärsrechte-RL 47 die Transparenz der Vergütung durch eine Harmonisierung der Berichtspflichten zu verbessern; darüber hinaus soll für die Aktionäre eine obligatorische Abstimmung über die Vergütungspolitik und den Vergütungsbericht ermöglicht werden. 48 Diese EU-Initiative liegt auf der Linie der deutschen Rechtslage, wo in 120 Abs. 4 S. 1 AktG bestimmt ist, dass die Hauptversammlung einer börsennotierten Gesellschaft über die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstands- 45 DCGK i.d.f.v mit Vorschlägen aus den Plenarsitzungen v. 09. und , abrufbar unter download/konsultationsverfahren_2013_02_05/kodex_2013_inkl_tabellen.pdf 46 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen. Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance ein moderner Rechtsrahmen für engagiertere Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen, KOM(2012) 740. Dazu Bayer/J. Schmidt BB 2013, 3, 12 ff.; Bremer NZG 2013, 3, 20 f.; J. Schmidt GmbHR 2013, R33 f. 47 RL 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABlEU v , L 184/17. Text und ausf. Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 2012, 31 m.z.w.n. 48 Aktionsplan 2012 (Fn. 46), Ziff (vgl. dazu Bayer/J. Schmidt BB 2013, 3, 13); vgl. insoweit bereits Ziff und 4.2. der Empfehlung 2004/913/EG der Kommission v zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften, ABlEU v , L 385/55 mitglieder beschließen (kann), wobei der Beschluss allerdings weder Rechte noch Pflichten (begründet) und nach 120 Abs. 4 S. 2 AktG nicht nach 243 anfechtbar (ist). De lege lata kann die Hauptversammlung ein solches Vergütungsvotum (sog. say on pay) 49 allerdings nur abgeben, wenn von Vorstand und Aufsichtsrat ein entsprechender Vorschlag unterbreitet wird oder eine qualifizierte Aktionärsminderheit dies verlangt ( 122 Abs. 2 S. 1 AktG). 50 Ziff Abs. 6 DCGK empfiehlt, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats die Hauptversammlung einmalig über die Grundzüge des Vergütungssystems und sodann über deren Veränderung informieren (soll). Eine alljährliche Befassung der Hauptversammlung ist somit explizit nicht vorgesehen. Umstritten ist, ob Vergütungskriterien und -obergrenzen in der Satzung angeordnet werden dürfen. 51 De lege lata steht einer solchen Regelung noch der Grundsatz der Satzungsstrenge entgegen. 52 Die Bedenken, die Hauptversammlung sei dieser Aufgabe nicht gewachsen und es werde in unzulässiger Weise in die (Bestellund Vergütungs-)Kompetenz des Aufsichtsrats eingegriffen, 53 sind nicht von der Hand zu weisen, 54 müssen möglicherweise aber dann zurückstehen, wenn es den Aufsichtsräten der großen deutschen Aktiengesellschaften trotz eindringlicher Mahnungen nicht gelingt, die Vorstandsvergütung auf ein von weiten Bevölkerungskreisen akzeptables Niveau zu senken. 49 Einen international-rechtsvergleichenden Überblick geben Lieder/Fischer ECFR 2011, 376 ff. m.w.n; zu neueren Regelungen in den USA auch Lander/Flägel RIW 2011, 425 ff. 50 Hüffer (Fn. 7), 120 Rn. 21 m.w.n. 51 Dafür etwa Lutter ZIP 2006, 733, 734 und Schüppen ZIP 2010, 905, 912; vgl. auch schon Bayer ZG 2008, 313, 331; abl. mit knapper Mehrheit der 69. DJT (Beschluss 16d) (38/40/6) 52 E. Vetter ZIP 2009, 2136, 2143; Fleischer/ Bedkowski AG 2009, 677, 683; ausf. Otto (Fn. 37), S. 346 ff. 53 So etwa Martens FS Hüffer 2010, S. 647 ff. 54 Dazu bereits Bayer ZG 2008, 313, 331 BOARD 2/

14 Vorstandsvergütung in der öffentlichen Diskussion Dr. Christian Bosse, Rechtsanwalt und Partner bei Ernst & Young Law GmbH Die Kodexkommission hat am zur Kommentierung von Änderungsvorschlägen für den Deutschen Corporate Governance Kodex aus den Plenarsitzungen im Januar 2013 eingeladen. Der inhaltliche Schwerpunkt liegt bei der Anpassung der Empfehlungen zur Vorstandsvergütung. Damit reagiert die Kommission auch auf den Verlauf der öffentlichen Diskussion zur Vorstandsvergütung, die durch die Presseberichterstattung zu Exzessen bei der Managervergütung in letzter Zeit deutlich an Schärfe zugenommen hat. Der vorliegende Beitrag gibt einen kurzen Überblick zum Diskussionsstand. I. Begrenzung von Managergehältern per Volksabstimmung: Das Modell Schweiz Unter dem Arbeitstitel Eidgenössische Volksinitiative gegen die Abzockerei wurden im März 2013 in einer Volksabstimmung in der Schweiz Grundsätze für die Begrenzung von Managergehältern börsennotierter Aktiengesellschaften mit Sitz in der Schweiz beschlossen, die innerhalb eines Jahres umgesetzt werden müssen. Das Ergebnis dieser Volksabstimmung ist auch im Ausland auf eine erhöhte Aufmerksamkeit gestoßen. Die EU-Kommission kündigte kürzlich eine ähnliche Gesetzesinitiative an, in Deutschland diskutiert die Politik ebenfalls lebhaft. Ein kurzer Blick auf die Eckpunkte mag sich daher lohnen. Nach den angenommenen Vorschlägen soll die Verantwortung für die Gesamtvergütung des TOP Managements in die Hände der Generalversammlung gelegt werden. Diese ist vergleichbar mit der deutschen Hauptversammlung. Sie sehen eine jährliche Abstimmung der Generalversammlung über die Gesamtsumme aller Vergütungen des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und des Beirates vor. Es soll außerdem eine jährliche Wahl des Verwaltungsrats nebst Vorsitzendem erfolgen. Das Abstimmungsverfahren soll dabei in Bezug auf Pensionskassen transparenter gestaltet werden, die elektronische Abstimmung soll erleichtert werden. Entschädigungen für ausscheidende Manager und Prämien für Transaktionen sollen künftig generell verboten sein. Wesentliche Aspekte betreffend Organmitglieder, unter anderem auch Kredite, Renten und Erfolgs- und Beteiligungspläne sowie die Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder sollen künftig in den Statuten (vergleichbar der deutschen Satzung) geregelt werden. Verstöße sollen drakonisch bestraft werden, die Regelung sieht Geldstrafen in Höhe von bis zu sechs Jahresvergütungen oder Freiheitsstrafen vor. Das deutsche Aktienrecht sieht derzeit eine Befassung der Hauptversammlung mit der Vorstandsvergütung nur bei der Billigung des Vergütungssystems ( say on pay ) in 120 Abs. 4 AktG vor. Eine Abstimmung über die konkrete Vorstandsvergütung ist gesetzlich unzulässig, da damit in die Kompetenzen des Aufsichtsrats eingegriffen werden würde. Auch Vorgaben über die Vorstandsvergütung in der Satzung wären nach deutscher Rechtslage nicht denkbar. Trotz der erheblichen Öffentlichkeitswirkung ist das Modell Schweiz zumindest aus derzeitiger Sicht allenfalls ein Denkanstoß für künftige Gesetzesänderungen. Dass künftig vor diesem Hinter- INHALT I. Begrenzung von Managergehältern per Volksabstimmung: Das Modell Schweiz II. Vorschläge der Kodexkommission zur Vorstandsvergütung III. Fazit Keywords Änderungsvorschläge; Kodexkommission; Vorstandsvergütung grund in die Struktur der deutschen Aktiengesellschaft eingegriffen wird, erscheint als wenig wahrscheinlich. II. Vorschläge der Kodexkommission zur Vorstandsvergütung Die Vorschläge der Kommission befassen sich nicht mit der konkreten Ausgestaltung von unternehmensspezifischen Vergütungssystemen. Allerdings sollen künftig Höchstgrenzen für die einzelnen Vergütungselemente vom Aufsichtsrat festgelegt werden (vgl. Ziff Kodex-E). Damit geht der Vorschlag deutlich über die gesetzliche Vorgabe des 87 Abs. 1 AktG (die derzeit auch im Kodex verankert ist) hinaus, der lediglich die Vereinbarung einer Begrenzungsmöglichkeit für außerordentliche Entwicklungen fordert. Künftig sollen für sämtliche variablen Vergütungselemente betragsmäßige Höchstgrenzen verein- 60 BOARD 2/2013

15 bart werden. Mit dieser Vorgabe wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass der Aufsichtsrat eine Gesamtbeurteilung bezüglich der Angemessenheit der Vorstandsvergütung nach 87 AktG vorzunehmen hat. Kann er dabei die maximale Gesamthöhe aufgrund einer fehlenden Begrenzung nicht berechnen, ist auch keine sachgerechte Angemessenheitskontrolle möglich. Insbesondere kann der Bezug zur Vergütung nachgelagerter Managementebenen verloren gehen. Die Vereinbarung einer betragsmäßig fixierten Höchstgrenze entspricht daher einer bereits in vielen Unternehmen gängigen Praxis. Bislang sieht Ziffer des Kodex lediglich vor, dass der Aufsichtsrat bei Vergütungsentscheidungen die in der Gesellschaft geltende Vergütungsstruktur zu beachten hat. Der zur Diskussion gestellte Vorschlag sieht nun konkret vor, dass der Aufsichtsrat die konkrete Relation zwischen der Vorstandsvergütung und der Vergütung des oberen Führungskreises und der Gesamtbelegschaft auch in ihrer zeitlichen Entwicklung berücksichtigen soll (vgl. Ziffer Abs. 2 Satz 3 Kodex-E). Konkret sehen die Vorschläge einen Vergleich der Vorstandsvergütung und deren Entwicklung mit derjenigen der Vergütung der Top Management-Ebene und der Vergütung der Gesamtbelegschaft. Die Definition der maßgeblichen Personengruppen ist Sache des Aufsichtsrats, der Vorschlag macht hierzu keine Vorgaben. Damit konkretisiert die Kommission den in 87 Abs. 1 AktG angelegten Gedanken, dass der Aufsichtsrat auch den Bezug der Vorstandsvergütung zu der im Gesamtunternehmen üblichen Vergütung im Auge haben muss. Der Aufsichtsrat muss bereits nach den gesetzlichen Vorgaben des 87 AktG prüfen, ob sich die (geplante) Vergütung in das Lohn- und Gehaltsgefüge des eigenen Unternehmens einfügt oder dazu jeden Bezug vermissen lässt. Diese Überlegung wird auch als vertikaler Vergleich bezeichnet. Der Gesetzgeber sieht bei der Angemessenheitskontrolle daher einen Vergleich mit dem Lohn- und Gehaltsgefüge im eigenen Unternehmen vor. Über die Frage, in welchem Verhältnis das Gehalt eines Vorstandsmitglieds zu dem eines Angestellten oder Arbeiters stehen darf, wurde in Deutschland insbesondere im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung eine rege Diskussion geführt, Forderungen an eine Kopplung von Managergehältern an das Gehalt von Angestellten werden seit Längerem erhoben. Der Gesetzgeber hat diesem Ansinnen damals zu Recht eine Absage erteilt. Die geplante Kodexänderung unterstreicht im Ergebnis eine gesetzliche Vorgabe des 87 AktG. Bei Versorgungszusagen soll der Aufsichtsrat künftig das mit der Zusage angestrebte Versorgungsniveau definieren und aus diesem den voraussichtlichen Aufwand für das Unternehmen ableiten. Neben diesen vom Aufsichtsrat bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigenden Vorgaben sehen die Vorschläge außerdem eine zusätzliche Transparenz von Vergütungsentscheidungen durch eine Veröffentlichung im Vergütungsbericht vor (s. Ziffer Abs. 3 Kodex-E). Hierzu gehören die im Berichtsjahr gewährten Zuwendungen unter Angabe der möglichen Minimalvergütung und Maximalvergütung bei der variablen Vergütung. Um die Vergleichbarkeit im Zeitverlauf und zu anderen Unternehmen zu gewährleisten, hat die Kommission umfangreiche Tabellen erarbeitet, die für die zusätzlichen Angaben verwendet werden sollen. III. Fazit Die Vorschläge der Kommission bezüglich eines detaillierteren Vergleichs der Vergütungsstrukturen nachgeordneter Mitarbeiterebenen sind zu begrüßen und sollten einen Beitrag dazu leisten, eine Entkopplung der Vorstandsvergütung zu verhindern. Für den Aufsichtsrat sollten in diesem Zusammenhang generell die Kriterien überprüft werden, anhand derer derzeit Vergütungsentscheidungen getroffen werden. Hierzu gehört neben der Angemessenheitsprüfung eben auch die horizontale (vergleichbare Unternehmen) und vertikale Überprüfung auf Marktüblichkeit der Vorstandsvergütung. ABO-SERVICE FÜR ZEITSCHRIFTEN UND INFODIENSTE Ulrike Vermeer Tel.: (02 21) Fax: (02 21) Bitte halten Sie Ihre Kundennummer bereit. Sie finden die Nummer oben auf Ihrem Adressetikett. BOARD 2/

16 Stellungnahme zu den vorgeschlagenen Kodexänderungen vom Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb, Dr. Stefan Siepelt, Marc Tüngler, geschäftsführender Vorstand des Arbeitskreises deutscher Aufsichtsrat (AdAR) e.v. Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat am Formulierungsvorschläge für Änderungen am Deutschen Corporate Governance Kodex veröffentlicht. Schwerpunkte der für 2013 geplanten Kodexreform bilden die Verschlankung und sprachliche Vereinfachung des Kodex sowie das wieder besonders in der öffentlichen Diskussion stehende Thema Vorstandsvergütung. Als konsequenter Fürsprecher professioneller Aufsichtsratsarbeit hat der Arbeitskreis deutscher Aufsichtsrat (AdAR) e.v. die Einladung der Kommission gerne angenommen, zu den geplanten Änderungen gerade auch aus Sicht des Aufsichtsrats Stellung zu nehmen. Der Arbeitskreis deutscher Aufsichtsrat e.v. (nachfolgend AdAR) begrüßt das Bestreben der Kommission, den Deutschen Corporate Governance Kodex unter Berücksichtigung der Vorschläge und Stellungnahmen betroffener Kreise laufend fortzuentwickeln, gleichwohl aber auf inhaltliche Änderungen in größerem Umfang vorerst zu verzichten. Die von der Kommission gewählten Anpassungsschwerpunkte für 2013 sind mit den Themen Vorstandsvergütung sowie Verschlankung des Kodex aus Sicht von AdAR richtig gewählt; dies zeigt auch die jüngst durch den Volksentscheid in der Schweiz hierzu wieder entbrannte öffentliche Debatte, die ggf. inhaltlich noch aufgenommen werden könnte. I. Verschlankung des Kodex AdAR begrüßt zunächst uneingeschränkt den Ansatz der Kommission, den Kodex sprachlich und inhaltlich im Sinne einer regelmäßigen Kodexpflege weiter zu verschlanken. II. Vorstandsvergütung AdAR begrüßt weiterhin das Bestreben der Kommission, auf starre Vorgaben für das Vergütungssystem sowie den Vergütungsumfang für Vorstandsmitglieder zu verzichten und damit Raum für unternehmensspezifische Vergütungsmodelle zu erhalten. Gleichwohl stellt sich die Frage, ob die Debatte zu festen Grenzen bei der variablen Vergütung einerseits sowie eine Anregung, Sign-on-Boni und Ähnliches nur in zu begründenden Ausnahmefällen zu gewähren, Aufnahme finden sollte. 1. Üblichkeitsvergleich der Vorstandsvergütung Der in Ziffer Abs. 3 n.f. vorgesehene Vergleich der Vorstandsvergütung mit der Vergütung des oberen Führungskreises und der relevanten Gesamtbelegschaft kann nach Einschätzung von AdAR grundsätzlich geeignet sein, die Akzeptanz der Vorstandsvergütung im Unternehmen zu erhöhen. Insbesondere die vom Kodex hervorgehobene Berücksichtigung der zeitlich parallelen Vergütungsentwicklung verdient Zustimmung, da in der Vergangenheit die teilweise gegenläufige Entwicklung von Vorstands- und Belegschaftsvergütung häufig zu Unverständnis innerhalb des Unternehmens sowie INHALT I. Verschlankung des Kodex II. Vorstandsvergütung 1. Üblichkeitsvergleich der Vorstandsvergütung 2. Versorgungszusagen 3. Vergütungsbericht Keywords AdAR; Aufsichtsratshaftung; Corporate Governance Kodex; Transparenz; Üblichkeitsvergleich; Vergütungsbericht; Vorstandsvergütung Normen 87 Abs. 1, 116 S. 3, 161 AktG der breiteren Öffentlichkeit geführt hat und für die Loyalität der Mitarbeiter zur Unternehmensführung nicht förderlich erscheint. Gleichwohl ist aus Sicht von AdAR die Bezugnahme auf die Vergütung eines oberen Führungskreises sowie einer relevanten Gesamtbelegschaft aufgrund ihrer sprachlichen Offenheit nicht unbedenklich. Es steht zu befürchten, dass hierdurch eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit bei der Anwendung des Kodex entsteht. Wie schwierig in der Praxis die Ausfüllung offener Begrifflichkeiten sein 62 BOARD 2/2013

17 kann, zeigt nach Einschätzung von AdAR auch die seit der Kodex-Reform 2012 geführte Diskussion um das Kriterium der Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern. Die Problematik wird im Themenbereich der Vorstandsvergütung noch deutlich verschärft, da Fehler des Aufsichtsrates hier ggf. nicht nur zu einer Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse wegen Abgabe einer unrichtigen Entsprechenserklärung nach 161 AktG führen, sondern gem. 116 S. 3, 87 Abs. 1 AktG auch eine persönliche Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach sich ziehen können. AdAR regt daher an, Kodexempfehlungen im Bereich des gesetzlichen Regelungskanons zur Vorstandsvergütung nur nach äußerst sorgfältiger Prüfung zu modifizieren und präzise zu formulieren. Ziffer Abs. 2 S. 3 n.f. legt in seinem aktuellen Formulierungsvorschlag nahe, dass der Aufsichtsrat die ergänzenden Vergleichsparameter des oberen Führungskreises sowie der relevanten Gesamtbelegschaft frei festlegen kann. In Ermangelung verobjektivierter Abgrenzungskriterien könnte dies nach Einschätzung von AdAR dazu führen, dass die mit der Neuregelung beabsichtigte Transparenz nicht gesteigert, sondern ggf. sogar gefährdet werden kann. Es ist nicht ausgeschlossen bis nicht unwahrscheinlich, dass durch eine gewillkürte Parameterdefinition seitens des Aufsichtsrats einer tatsächlich unangemessenen Vorstandsvergütung im Einzelfall der Anschein der Angemessenheit verliehen werden könnte. Durch eine solch ergebnisorientierte Abgrenzung könnte der in der Sache durchaus sinnvolle Abgleich mit der Vergütung des oberen Führungskreises und der relevanten Gesamtbelegschaft im Ergebnis zu weniger statt zu mehr Transparenz führen. Dies gilt umso mehr, als eine vom Aufsichtsrat zugrunde gelegte Abgrenzung nach den aktuellen Reformvorschlägen, soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht werden muss. Ziffer Abs. 2 S. 3 n.f. begegnet aber auch im Hinblick auf die zwingende gesetzliche Regelung des 87 Abs. 1 AktG Bedenken. Ausweislich der Regierungsbegründung zum VorstAG (BT-Drucksache 16/13433, S. 10) ist für die Bestimmung der Üblichkeit der Vorstandsvergütung auch auf das Lohn- und Gehaltsgefüge des Unternehmens im Übrigen abzustellen. Schon nach Einschätzung des Gesetzgebers muss also bei der Festsetzung einer angemessenen Vorstandsvergütung nach den zwingenden gesetzlichen Regelungen des Aktienrechts ein vertikaler Vergleich vorgenommen werden. Die Ausgestaltung dieses vertikalen Vergleichs ist in der Literatur indes umstritten. Eine Beschränkung des gesetzlich geforderten Vertikalvergleichs auf die Vergütung des oberen Führungskreises oder der relevanten Gesamtbelegschaft der Gesellschaft kann jedoch weder der Gesetzesbegründung entnommen werden, noch entspricht sie einer unumstrittenen Ansicht in der Literatur. Eine abschließende Konkretisierung des Üblichkeitsvergleichs im Rahmen der zwingenden gesetzlichen Regelung des 87 Abs. 1 AktG durch den Kodex ist aufgrund seiner untergesetzlichen Regelungskraft ebenfalls weder möglich, noch von der Kommission ausweislich der Reformbegründung beabsichtigt. Gleichwohl könnte für den unbedarften Kodexanwender durch die herausgehobene Position des neuen Satz 3 der Eindruck entstehen, der relevante vertikale Üblichkeitsvergleich beziehe sich zukünftig ausschließlich oder zumindest vordringlich auf die dort aufgeführten Gruppen. Der angelegte Maßstab beim vertikalen Üblichkeitsvergleich könnte damit unwillkürlich auf die in Satz 3 formulierten Kriterien verengt werden, wodurch die Gefahr bestünde, weitere Kriterien, die im Rahmen des 87 Abs. 1 AktG notwendig beachtlich sind, zu übersehen. Zusätzlich könnte der Eindruck entstehen, der Aufsichtsrat sei generell in der Abgrenzung der Vergleichsgruppen im Rahmen eines vertikalen Üblichkeitsvergleichs auch im Rahmen des 87 Abs. 1 AktG weitestgehend frei. Ob dies tatsächlich der Fall ist und wie weit dem Aufsichtsrat hier ein Beurteilungsspielraum zusteht, ist indes äußerst fraglich und wird im Streitfall durch die Gerichte entschieden werden. Wie real die Gefahr eines Auseinanderfallens der Üblichkeitskriterien von Kodex und Aktiengesetz ist, zeigt sich exemplarisch bereits daran, dass die Regierungsbegründung zu 87 Abs. 1 AktG von einem Vergleich mit der Vergütung im Unternehmen im Übrigen ausgeht, Ziffer Abs. 2 S. 2 und 3 n.f. sich demgegenüber auf einen Vergleich innerhalb der Gesellschaft beziehen. Unabhängig von den zugrunde zu legenden Abgrenzungskriterien ist damit bereits die relevante Bezugsgröße nicht zwingend identisch. Aus diesen Gründen besteht nach Ansicht von AdAR insgesamt die Gefahr, dass der auf Ziffer Abs. 2 S. 3 n.f. fokussierte Üblichkeitsvergleich hinter den gesetzlich erforderlichen Kriterien des 87 Abs. 1 AktG zurückbleiben könnte. Trotz der korrekten Befolgung des Kodex wäre damit eine Haftung nach 116 S. 3 AktG wegen Festsetzung einer unangemessenen Vorstandsvergütung nicht ausgeschlossen. Schlimmstenfalls könnte sich Satz 3 n.f. damit sogar als Haftungsfalle für Kodexanwender und hier insbesondere die Aufsichtsratsmitglieder herausstellen. Angesichts des drohenden Haftungsrisikos nach 116 S. 3 AktG regt AdAR an, lediglich nach dem Kodex geltende, ergänzende Kriterien sprachlich deutlich von denjenigen Kriterien abzugrenzen, die im Rahmen des 87 Abs. 1 AktG als relevant diskutiert werden bzw. zu beachten sind. Insgesamt regt AdAR weiterhin an, die Empfehlungen zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung eng BOARD 2/

18 mit der wissenschaftlichen Diskussion zu 87 Abs. 1 AktG zu verknüpfen und auch deshalb sprachlich exakt abzustimmen. 2. Versorgungszusagen Je nach Vertragsgestaltung bilden Versorgungszusagen und hierauf getroffene Aufwendungen einen nicht unerheblichen Anteil der Vorstandsvergütung. Im Sinne größerer Transparenz ist es daher uneingeschränkt begrüßenswert, dass die Kommission in Ziffer Abs. 3 n.f. empfiehlt, sowohl das angestrebte Versorgungsniveau zu definieren, als auch die hierzu erforderlichen Aufwendungen des Unternehmens jährlich sowie langfristig abzuschätzen. 3. Vergütungsbericht Die Transparenz der Vorstandsvergütung und ihrer Zusammensetzung ist wesentliche Voraussetzung für ein informiertes Aktionariat sowie für die Akzeptanz innerhalb des Unternehmens. Aus diesem Grund begrüßt AdAR ausdrücklich die (in Ziffer Abs. 3 n.f.) neu eingeführten Empfehlungen im Bezug auf den Vergütungsbericht. Die von der Kommission angestrebte Aufschlüsselung der im Bezugsjahr tatsächlich geflossenen Zuwendungen sowie die Auflistung der maximalen und minimalen Höhe variabler Vergütungsbestandteile scheint zur Erreichung dieses Ziels geeignet und für die betroffenen Gesellschaften und Vorstandsmitglieder nicht unangemessen belastend. Die Verwendung einer Mustertabelle scheint überdies geeignet, um die Vergleichbarkeit von Vorstandsvergütungen unterschiedlicher Gesellschaften zu erhöhen (horizontale Vergleichbarkeit). Hierdurch wird es auch den Aufsichtsratsmitgliedern zukünftig erleichtert, die Vorstandsvergütungen in einem relevanten Vergleichsumfeld besser einschätzen und bei ihrer Entscheidung berücksichtigen zu können. Qualitätssicherung im Aufsichtsrat Erfolgsfaktor für gute Governance Strukturen Das Buch greift aktuelle Themen zur Corporate Governance aus der Sicht des Finanzexperten im Aufsichtsorgan auf, darunter: der regulatorische Rahmen, Qualitätssicherung, Performance- und Haftungsfragen, die Kommunikation und die Informationspolitik des Aufsichtsrats, die fachlichen und persönlichen Anforderungen an den Finanzexperten sowie die Beziehungen zum Finanzvorstand, der Internen Revision und zum Abschlussprüfer. Aktuelle Fragen zur Corporate Governance aus Sicht des Financial Expert Vom Wissen und der Erfahrung aktiver Aufsichtsratsmitglieder profitieren Praxisorientiert, mit einer Vielzahl von Beispielen S., 21 s/w Abb., 16 Tab. Geb. 79,95 ISBN Fax / (gebührenfrei) BOARD 2/2013

19 Interview mit Christian Strenger Christian Strenger, Multi-Aufsichtsrat und Mitglied der Deutschen Corporate Governance Kommission, gehört zu den profilierten Kennern der deutschen Aufsichtsratsszene. Der ehemalige Sprecher der Geschäftsführung Europas führender Fondsgesellschaft DWS gehört aktuell den Aufsichtsräten der DWS Investment GmbH, Fraport AG sowie der TUI AG an und ist dort auch Mitglied der Prüfungsausschüsse. Das Gespräch führte Dr. Stefan Siepelt. Klartext BOARD: Herr Strenger, Sie treten stets für unabhängige und professionelle Mitglieder im Aufsichtsrat ein. Wie sieht Ihr Leitbild für den idealen Aufsichtsrat aus und gibt es diesen überhaupt? Christian Strenger: Das Leitbild des guten Aufsichtsrates ist eine Kombination von ausreichender formaler und gelebter Unabhängigkeit verbunden mit überzeugender Expertise in wichtigen Bereichen des jeweiligen Unternehmens. Ich bin sicher, dass sich genügend Personen finden, die diesen Kriterien genügen. Man muss sie nur finden wollen. BOARD: Sie sind bekanntlich Mitglied der Kodex-Kommission, welche 2012 die Kriterien der Unabhängigkeit für AR- Mitglieder neu definiert hat. Sind diese ausreichend geeignet Ihr Leitbild auszufüllen oder sind diese nicht zu unbestimmt geraten? Christian Strenger: Der Kodex versucht nicht für alle Unternehmen gültige Detailanforderungen zu formulieren, sondern will Leitlinien aufzeigen, die unter Berücksichtigung der unternehmensspezifischen Gegebenheiten gute Aufsichtsratsarbeit ermöglichen und abbilden sollen. Die Beschreibung der Anforderungen findet ihre Grenzen durch den Rahmen, den ein Kodex als Soft-Law überhaupt setzen kann. Wesentliche Kriterien können durch den Kodex nicht geregelt werden, wie persönliche Merkmale und charakterliche Attribute, die eine Aufsichtsratspersönlichkeit auszeichnen sollten. Hierzu gehört neben überzeugender Expertise auch Unabhängigkeit im Denken sowie Diskussionsfähigkeit. Bemerkenswerterweise benennt der britische Kodex die charakterliche Eignung als wichtiges Attribut. BOARD: Welche charakterlichen oder persönlichen Eigenschaften und Attribute sollte ein Aufsichtsrat aus Ihrer Sicht denn mitbringen? Sollten diese sich alle in jedem Aufsichtsratsmitglied verkörpern oder in der Summe der Mitglieder abbilden? Christian Strenger: Zu diesen Eigenschaften gehören für jedes Mitglied insbesondere selbstständiges Denken sowie Diskussionsfähigkeit. Demgegenüber kann sich die fachliche Expertise durch die Zusammensetzung der verschiedenen Mitglieder ergeben, die sich in Summe sinnvoll ergänzen müssen. In einzelnen Fällen, wie dem Financial Expert, sollte die fachliche Expertise und die Unabhängigkeit aber schon per Definition in einer Person verkörpert sein. BOARD: Wenn man den Blick ins Ausland wendet, findet man beispielsweise in England, Frankreich und den Niederlanden strengere und differenziertere Anforderungen an die Unabhängigkeit. Ist dies dort einer Korrelation zum monistischen System geschuldet oder können die dortigen Maßstäbe auch in unserem dualen System Geltung beanspruchen? Christian Strenger: Die monistischen und die dualen Systeme wachsen stetig aufeinander zu. Daher haben die jeweils formulierten Maßstäbe für Unabhängigkeit auch zunehmend Geltung für beide Systeme. So wird die Trennung zwischen Executive und Non-Executive Board Members in den angelsächsischen Ländern immer deutlicher, während die geschäftsbezogenen Aufgaben für die Mitglieder des Aufsichtsrates im dualen System stetig zunehmen. Die im dualen System und damit in Deutschland steigende Intensität des Pensums darf jedoch nicht dazu führen, dies in die Geschäftsführung zu verlagern. Durchgriffsrechte des Aufsichtsrates darf es nur in Ausnahmefällen wie im Bereich der Revision oder Compliance geben, wenn Missstände im Unternehmen auch die Vorstandsebene betreffen. BOARD: Nehmen heutige Aufsichtsräte die mit dem Amt verbundenen Aufgaben ausreichend wahr oder stehen gerade auch im sogenannten Superwahljahr noch Beziehungen aus dem Old- Boys-Network im Vordergrund? Christian Strenger: Die bis vor einigen Jahren doch intensiven Verbindungen unter Aufsichtsräten und davon abgeleitete Besetzungsvorschläge nehmen sicherlich ab; nur in einzelnen Fällen ist noch eine ausgeprägte Vernetzung festzustellen. Eine sinnvolle Vernetzung ist auch kein Makel, solange die Intensität der kritischen Betrachtung und Aufgabenerfüllung eines Aufsichtsratsmitgliedes nicht dadurch beeinträchtigt wird. BOARD: Wenn die Anforderungen an die Aufsichtsräte steigen, müssen dann nicht auch deren Vergütungen ansteigen und dürfen diese dann nicht nur als qualifizierte Aufwandsentschädigung formuliert sein? Christian Strenger: Inzwischen sind die Vergütungen für die Mitglieder von vielen Aufsichtsräten deutlich angemessener geworden. In Einzelfällen ist darüber nachzudenken, ob die Vergütungsgrößen nicht schon das gesunde Maß verlassen. Die Vergütung muss neben der Größe und dem Komplexitätsgrad BOARD 2/

20 Klartext des Unternehmens den Umfang der Tätigkeit und der Verantwortung des Mitglieds widerspiegeln. Herausgehobene Positionen als Aufsichtsratsvorsitzender oder als Vorsitzender des Prüfungsausschusses, sind dabei ausreichend zu honorieren. Beispielsweise sollte bei MDAX-Unternehmen eine größenabhängige Fixvergütung von , bis , für das einfache Aufsichtsratsmitglied (mit dem Dreifachen für den Vorsitzenden) gezahlt werden. Wichtig ist auch, dass die Vergütung für eine Gesamtleistung gezahlt wird. Denn im Gegensatz zu einem Berater muss das Aufsichtsratsmitglied ganzjährig, also nicht nur für die Sitzungen, für sein Unternehmen zur Verfügung stehen und an dessen Entwicklung aktiv und informiert teilnehmen. Ein Abrechnen über Tagessätze, wie neuerdings gelegentlich propagiert, ist dafür ungeeignet. Neben der Frage der angemessenen Vergütung stellt sich zunehmend die Frage nach einem sogenannten Overboarding. Bei zu vielen anspruchsvollen Mandaten, wie mehrere Vorsitzenden-Mandate in großen Unternehmen, kann kaum genügend Aufmerksamkeit auf das einzelne Mandat verwandt werden. BOARD: Sind die verschiedenen Schulungsangebote und Initiativen zur Professionalisierung des Aufsichtsrats aus Ihrer Sicht hilfreich, um die Qualität effektiv zu fördern? Christian Strenger: Die inzwischen zahlreichen Schulungsangebote können rechtliche und wirtschaftliche Basis-Aspekte der Aufsichtsratsaufgabe vermitteln. Dies kann aber nur dem Einstieg in die Aufsichtsratstätigkeit dienen. Insbesondere die Anforderungen an Persönlichkeit sowie Erfahrungswissen sind keine Eigenschaften, die in Schulungen mit Zertifikats-Abschluss vermittelt werden. Auch zukünftig wird es also den Aufsichtsrat von der Stange nicht geben: Gefragt sind erfahrene Persönlichkeiten mit solidem Wissensfundament. BOARD: Bekanntlich scheuen Sie zur Umsetzung Ihrer Vorstellungen von Unabhängigkeit und professioneller Aufsichtsratsarbeit auch nicht vor Gerichtsverfahren; zuletzt erfolgreich bei SolarWorld. Erkennen Sie in der Rechtsprechung eine hilfreiche Tendenz, die Tätigkeit der Aufsichtsräte kritischer zu würdigen und damit auch die Anforderungen an Aufsichtsräte weiter zu konkretisieren? Christian Strenger: Erste Ansätze sind erkennbar, insbesondere durch Entscheidungen wie bei SolarWorld oder Continental. Oft kommen diese jedoch aber eher mittelbar zum Tragen, da die Entscheidungen zwar im Ergebnis dem Ziel entsprechen, nicht jedoch in den jeweiligen Begründungen. So wird häufig eine Rüge zur Governance des Unternehmens und hinsichtlich der Unabhängigkeit der Aufsichtsräte nicht zum Anlass genommen, das Urteils-Ergebnis zu rechtfertigen. Bei SolarWorld war die Rüge erhoben worden, dass es den rechtlich vorgegebenen unabhängigen Financial Expert schon deshalb nicht gäbe, da der Aufsichtsrat nur aus Rechtsanwälten bestehe und dessen behauptete erforderliche Finanzkompetenz nicht vorhanden sei. Ebenfalls wurde nicht bewertet, dass eindeutig belegte Immobilien- und Unternehmenskauftransaktionen zwischen dem Vorstandsvorsitzenden und der Gesellschaft von dem seit zwölf Jahren amtierenden Dreieraufsichtsrat ohne neutrale Expertise durchgewunken wurden. Demgemäß würde man sich auf der Ebene der Begründung daher noch mehr Governance- Relevanz wünschen. BOARD: Teilen Sie die Auffassung von Herrn Reitzle und Herrn Schneider, dass Vorgaben des Gesetzgebers, wie die Cooling-Off-Periode, unzulässige Eingriffe in die Eigentumsrechte darstellen? Christian Strenger: Die rigide Form der Regelung der Cooling-Off-Frage durch den Gesetzgeber ist eindeutig zu weitgehend. Sie führt zu einem Verlust an Aufsichtsrats-Kompetenz für die Unternehmen, wenn nachhaltig erfolgreiche Vorstände ihre gesammelte Erfahrung diesem Gremium nicht zur Verfügung stellen können. Vermieden werden sollte allerdings, dass ein ehemaliger CEO unmittelbar die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden (oder auch eines Ausschussvorsitzenden) einnehmen kann. Das könnte eine ernsthafte Diskussion über kritische Entwicklungen aus seiner Vorstandszeit behindern. BOARD: Plädieren Sie für eine zeitliche Beschränkung der Aufsichtsratstätigkeit? Christian Strenger: Eine wirklich unabhängige Amtswahrnehmung sollte ab einem Zeitraum von zehn Jahren kritisch hinterfragt werden. Erfahrungsgemäß haben sich dann Beziehungen gebildet, die den unabhängigen und kritischen Geist in Frage stellen können. Dennoch sollte keine feste zeitliche Größe als Limit formuliert werden. Es könnte jedoch sinnvoll sein, nach einem Zeitraum von zehn Jahren beispielsweise eine qualifizierte Mehrheit für eine Wiederwahl vorzusehen. BOARD: Wie stehen Sie dem jüngst verstärkt ins Gespräch gebrachten Bild des Berufsaufsichtsrats gegenüber? Ist dieser mit Ihrem Leitbild vereinbar oder sogar dessen notwendige Folge? Christian Strenger: Entscheidend ist doch die Frage, ob ein Aufsichtsrat in seiner Summe richtig zusammengesetzt ist und auch die Personen die notwendige Aufmerksamkeit sowie die entsprechende persönliche Eignung für die Aufsichtsratsarbeit mitbringen. Dies kann angesichts des zunehmenden Umfangs der Tätigkeit dazu führen, dass das Amt als Beruf ausgeübt wird. Aufsichtsräte zukünftig nur noch durch sogenannte Berufsaufsichtsräte zu besetzen, halte ich nicht für zielführend. BOARD: Vielen Dank für das Gespräch. 66 BOARD 2/2013

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