Gesellschafterwechsel und Mietzinsanhebung Neues vom OGH?

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1 149 Gesellschafterwechsel und Mietzinsanhebung Neues vom OGH? 12a Abs 3 MRG im Lichte des Urteiles OGH , 5 Ob 262/02v Teil I Der OGH hat durch das angeführte Urteil eine Diskussion über die 180, S. 149 Auslegung von 12a Abs 3 MRG ausgelöst. Der vorliegende Artikel untersucht die Frage, ob das erwähnte Urteil ein Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung des OGH bedeutet. Der zweite Teil des Artikels erörtert die entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten bei den einzelnen Gesellschaftsformen unter Berücksichtigung des angeführten Urteils und der bisherigen Judikatur. RdW 2005/ RA Mag. Dr. Oskar Winkler RAA Dr. Mirjam Vaclavek, LL.M. Wien Der OGH hat durch sein Urteil vom , 5 Ob 262/02v, für einige Fachleute überraschend das Recht des Vermieters auf Mietzinserhöhung bejaht und damit die Frage aufgeworfen, welchen Grundsätzen er bei der Auslegung von 12a Abs 3 MRG folgt. Insb stellt sich die Frage, ob er weiterhin auf das Vorliegen eines Machtwechsels abstellt. Aus dem angeführten Urteil ergeben sich Konsequenzen für die verschiedenen Rechtsformen, die nach einer Analyse der Entscheidung näher beleuchtet werden sollen. Aus Sicht der Autoren lässt sich das gegenständliche Urteil des OGH in das System der bisherigen Entscheidungen des OGH einfügen. 1. Inhalt und Ratio von 12a Abs 3 MRG Nach 12a Abs 3 ivm Abs 2 besteht bei Geschäftsräumen, die an eine juristische Person vermietet wurden, ein Recht auf Erhöhung bis zum angemessenen Hauptmietzins, sofern sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten beim Mieter entscheidend ändern. Da der Vermieter bei steigenden Mietzinsen aufgrund der restriktiven Kündigungsmöglichkeiten seine Geschäftsräume nicht zu dem höheren Zins an einen anderen Mieter vermieten kann, wurde mit dieser Bestimmung ein Ausgleich zwischen seinen und den Interessen des Mieters am Fortbestand des Mietvertrages geschaffen 1 ). 1) Schauer, Geschäftsraummiete und Unternehmensübertragung, GesRZ 1994, Sachverhalt und Entscheidung des OGH In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war die Hauptmieterin Tochter einer AG, die sich vor allem im Eigentum verschiedener Familienmitglieder befanden. Keiner der Aktionäre verfügte über die absolute Mehrheit an Stimmen und keiner von ihnen hielt einen deutlich höheren Anteil als die anderen. Zwischen 1993 und 1997 wurden Teile der Aktien, insgesamt 43,67 % des Grundkapitals, auf 4 Privatstiftungen und mehrere natürliche Personen übertragen. Die Stifter behielten sich jeweils das Recht zum Widerruf der Stiftung vor. Zusätzlich räumte einer der Stifter einer der Stiftungen ein unentgeltliches Fruchtgenussrecht an einem Teil seiner Aktien, die 10 % des Grundkapitals ausmachten, ein. Das Fruchtgenussrecht wurde für die Dauer von 5 Jahren unwiderruflich eingeräumt. Der Stifter übertrug das Recht auf den Bezug der Dividenden an die Privatstiftung und bevollmächtigte diese für die Dauer des Fruchtgenussrechtes unwiderruflich mit der Ausübung des Stimmrechts. Bezüglich der Stimmrechte der anderen übertragenen Aktien sahen Stiftungszusatzurkunden vor, dass die Stifter entweder aufgrund der Erteilung von Vollmachten die Stimmrechte weiter ausüben konnten oder es wurde jeweils Einvernehmen mit den bei den Hauptversammlungen anwesenden Stiftern hergestellt. Der OGH stellte fest, dass die Einräumung des unwiderruflichen Fruchtgenusses samt Stimmrechtsübertragung an den Fruchtnießer diesem die gesamten wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Herrschafts- und Vermögensrechte eines Aktionärs einräumen. Dadurch werden die Aktien, für die das Fruchtgenussrecht eingeräumt wurde, zu den Aktien, die auf die Privatstiftungen und mehrere natürliche Personen übertragen wurden, hinzugezählt, sodass der OGH von der Übertragung von insgesamt 53,67 % der Aktien der AG ausging. Auf die Frage, ob der unentgeltliche Fruchtgenuss zu Recht wie eine Übertragung behandelt wurde, soll hier nicht eingegangen werden. Ausgangspunkt ist, dass die Mehrheit der Anteile der AG nunmehr anderen Personen als den bisherigen Gesellschaftern wirtschaftlich zuzurechnen ist 2 ) 3 ). Von dieser Beurteilung ausgehend hat der OGH entschieden, dass eine Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten isv 12a Abs 3 MRG verwirklicht wurde 4 ). Dann stellte der OGH fest, dass es damit keines eigentlichen Machtwechsels in der Gesellschaft mehr bedarf, weil sich in der Regel eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten bei einer Anteilsverschiebung um mehr als 50 % ergibt. Andere Gesellschafter würden nun von dem niedrigen Mietzins profitieren. 2) Die Übertragung an die Privatstiftungen qualifizierte der OGH trotz eines Widerrufsvorbehalts erneut (OGH , 5 Ob 228/01t) als Änderung der wirtschaftlichen und rechtlichen Einflussmöglichkeiten, da durch die Errichtung ein rechtlich und wirtschaftlich völlig selbstständiges Rechtssubjekt entsteht. In der Lehre wird hingegen vertreten, dass bei einem Vorbehalt des Widerrufes nach 34 PSG der Stifter und seine Privatstiftung noch wirtschaftlich ident seien (Schauer, Geschäftsraummiete und Unternehmensübertragung, GesRZ 1994, 12; ebenso Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung bei Geschäftsraum-Hauptmiete, ecolex spezial 1994, 74). 3) Nach der strsp können auch mittelbare Änderungen des Einflusses, wie Veränderungen in der Muttergesellschaft im vorliegenden Fall, den Tatbestand des 12a Abs 3 MRG erfüllen, zb OGH , 5 Ob 51/01p. 4) Unumstritten und durch den Wortlaut der Bestimmung gedeckt ist, dass die Änderung nicht auf einmal erfolgen muss, sondern wie in diesem Fall auch sukzessive über mehrere Jahre erfolgen kann, solange sich die Änderungen nur nach dem Stichtag des 3. WÄG, dem , ereignet haben.

2 150 Wirtschaftsrecht RdW 3/2005 Artikel-Nr ) Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung bei Geschäftsraum-Hauptmiete, ecolex spezial 1994, 55 ff. 6) Auer/Böhm in Schwimann, ABGB 2 IV 4 Rz 89 zu 12a MRG zb OGH , 5 Ob 288/98h. 7) Schauer, Geschäftsraummiete und Unternehmensübertragung, GesRZ 1994, 12 ff, der sich hiefür auf eine historische und eine Verbalinterpretation stützt. 8) Schauer, Geschäftsraummiete und Unternehmensübertragung, GesRZ 1994, 16. 9) OGH , 1 Ob 226/98m, SZ 72/ ) Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung bei Geschäftsraum-Hauptmiete, ecolex spezial 1994, ) Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung bei Geschäftsraum-Hauptmiete, ecolex spezial 1994, ) Grünwald, Unternehmensveräußerung und entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten, JBl 1995, Machtwechsel- oder Vermögensverschiebungstheorie? Überraschend an diesem Urteil ist, dass der 5. Senat das Vorliegen einer entscheidenden Änderung der wirtschaftlichen und rechtlichen Einflussmöglichkeiten ohne das Vorliegen eines Machtwechsels annahm. Vielmehr verneinte der OGH die Notwendigkeit eines Machtswechsels explizit. Aus diesen Aussagen könnte geschlossen werden, dass sich der OGH nunmehr der insb von Reich-Rohrwig 5 ) vertretenen Vermögensverschiebungstheorie anschließt und sich von der Machtwechseltheorie, die bisher von der Rechtsprechung in der Mehrheit der Fälle herangezogen wurde 6 ), abwendet. Nach der zuletzt genannten, insb von Schauer 7 ) vertretenen Theorie erfordert der Tatbestand des 12a Abs 3 MRG eine Änderung jener Personen, die das wirtschaftliche Risiko für den Erfolg des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens tragen 8 ). Das Recht zur Mietzinserhöhung besteht daher nur bei entscheidender Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten, die es dem Begünstigten ermöglicht, auf das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen derart Einfluss zu nehmen, als hätte er dieses selbst erworben 9 ). Da auf die Einflussmöglichkeiten abgestellt wird, ist der Erwerb der Stimmenmehrheit und nicht der Kapitalmehrheit entscheidend. Die Vermögensverschiebungstheorie stellt hingegen darauf ab, ob die hinter der juristischen Person stehenden Nutznießer des niedrigen Mietzinses mehrheitlich wechseln. Die Nutznießer werden dabei nicht aufgrund der Mehrheit der Stimmrechte, sondern aufgrund der potenziellen Einflussmöglichkeiten, die auch ohne Stimmrecht bestehen und typischerweise mit Ansprüchen auf eine Beteiligung am Gewinn verbunden sind 10 ), ermittelt. Unterschiede zeigen sich bei stimmrechtslosen Vorzugsaktien und bei Höchststimmrechten. In der in 12a Abs 3 verlangten Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten sei nämlich die gesetzliche Vermutung dafür zu sehen, dass das Unternehmen ab diesem Zeitpunkt mehrheitlich für die Rechnung anderer Personen geführt wird 11 ). Auch eine Verbindung der beiden Ansätze wurde vorgeschlagen 12 ), nach der zusätzlich zu einer entscheidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten auch eine Änderung der Vermögensverhältnisse erforderlich ist. In dem in diesem Artikel behandelten Urteil des OGH lag kein Machtwechsel vor, denn sowohl vor als auch nach den Übertragungen fehlte eine Person oder eine durch Vereinbarungen zusammengeschlossene Personengruppe, der der entscheidende wirtschaftliche und rechtliche Einfluss zukam. Der OGH verneinte auch die Notwendigkeit eines Machtwechsels, weil sich in der Regel eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten bei einer Anteilsverschiebung von mehr als 50 % ergibt 13 ). Der OGH verwies dabei auf frühere Entscheidungen des erkennenden Senats 14 ), die von Teilen der Literatur kritisiert wurden 15 ). Den Rechtsunterworfenen interessiert nunmehr, welche Grundlagen der OGH für seine Entscheidungen in Zukunft heranziehen wird und wie nunmehr 12a Abs 3 MRG zu interpretieren ist. Sofern sich der OGH der Vermögensverschiebungstheorie angeschlossen hat, ist nur zu prüfen, ob die hinter den juristischen Personen stehenden Nutznießer des niedrigen Mietzinses mehrheitlich wechseln. Der OGH könnte auch in Zukunft nur noch auf die Verschiebung der Anteile abstellen, sodass nur mehr mechanisch zu prüfen ist, ob 50 % der Anteile ihren Besitzer gewechselt haben. Nicht damit in Einklang zu bringen wäre die Entscheidung 3 Ob 114/00m16 (1. Fall): Eine Stiftung, die 79 % der Stimmrechtsanteile und unter Einrechnung von Partizipationsscheinen 37,57 % des Gesamtkaptials hielt, platzierte Aktien im Publikum, sodass der Stiftung ein Stimmrechtsanteil von 25 % verblieb. 60,2 % der Stimmrechte entfielen auf das Aktienkapital, das im Publikum gestreut wurde, 10 % der Stimmrechte standen einer Bank zu und 4,8 % der Stimmrechte entfielen auf eigene Aktien, wobei das Stimmrecht aus den eigenen Aktien ruht. Dennoch hat der OGH das Recht auf Mietzinserhöhung verneint und dies damit begründet, dass die Stiftung seit der Platzierung zwar nur mehr über einen Stimmenanteil von 25 % verfügte, dass aber auch kein anderer Aktionär über einen größeren Stimmenanteil verfügte. Bei strenger Anwendung der Vermögensverschiebungstheorie würde auch in diesem Fall ein Recht auf Erhöhung des Mietzinses bestehen. Der OGH begründete die Ablehnung des Erhöhungsrechtes aber damit, dass die Stiftung zwar die absolute Mehrheit der Stimmrechte abgegeben und nur die relative Mehrheit der Stimmrechte behalten hatte, jedoch auch keine andere Person die absolute Stimmenmehrheit erworben hatte. Die Judikatur hat hingegen ein Kippen der Mehrheitsverhältnisse durch die Anwachsung von Anteilen an den Minderheitsgesellschafter als Grund für eine Mietzinserhöhung angesehen 17 ) (2. Fall), auch wenn der Gesellschafter bisher schon 49 % der Anteile hielt und lediglich 2 % erwirbt 18 ). Dies lässt sich nur anhand der Machtwechseltheorie erklären. Nach der Vermögensverschiebungstheorie profitieren bei einer solchen Veräußerung aber nicht mehrheitlich andere Personen von dem niedrigeren Mietzins, sodass eine Mietzinserhöhung abzulehnen wäre. Bei börsenotierten Aktien, bei denen sich die Mehrheit der stimmberechtigten Aktien im Streubesitz befinden, ist die Ermittlung der Veräußerung von 50 % problematisch, denn häufig werden dieselben Aktien mehrfach gehandelt, während andere Aktien über Jahre den Eigentümer nicht 13) OGH , 5 Ob 262/02v. 14) OGH , 5 Ob 239/99d und OGH , 5 Ob 284/97v = SZ 71/17. 15) Schauer, Geschäftsraummiete und Unternehmensübertragung, GesRZ 1994, 12 ff; aa Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung bei Geschäftsraum-Hauptmiete, ecolex spezial 1994, ) OGH , 3 Ob 114/00m. 17) OGH , 5 Ob 76/02s. 18) OGH , 1 Ob 226/98m.

3 151 wechseln. Vorgeschlagen wurde, dass nur ein Drittel der Aktienumsätze verschiedene Aktien betreffen und daher für die Frage der Vermögensverschiebungen zusammenzuzählen sind, die anderen zwei Drittel hingegen dieselben Aktien 19 ) betreffen, die für die Frage der Vermögensverschiebung außer Betracht zu lassen sind. Selbst wenn sich die Aktien vor und nach der zu prüfenden Transaktion in Streubesitz befinden, könnte es zu einer entscheidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeit kommen. Dies würde von der Vermögensverschiebungstheorie auch bejaht werden. Das führt aber dazu, dass bei Gesellschaften, die über einen beherrschenden Aktionär verfügen, der aber deutlich weniger als 50 % der Stimmrechtsanteile besitzt und bezüglich dieser Anteile keine Veränderung stattfindet, eine Mietzinserhöhung nach einem entsprechenden kumulativen Transaktionsvolumen zulässig wäre. Dies ausschließlich mit der Begründung, dass mehr als 50 % der Anteile (statistisch berechnet) den Eigentümer gewechselt haben. Ob diese Rechtsfolge der Intention des Gesetzgebers entspricht, erscheint zweifelhaft. Ebenso wenig würde der Zukauf von Aktien ohne das Überschreiten der 50-%-Grenze, die dem Käufer die Position eines beherrschenden Aktionärs verschafft, aus der Perspektive der Vermögensverschiebungstheorie zu einer Mietzinserhöhung berechtigen (die möglichen rechtlichen Konsequenzen gemäß Übernahmegesetz und vergleichbarer ausländischer Gesetze werden hier bewusst nicht berücksichtigt). Bei börsenotierten Aktiengesellschaften, die über einen ausreichenden Streubesitz verfügen, genügt bekannterweise ein Anteil von deutlich weniger als 50 % der Stimmrechte, um einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben und alle oder zumindest fast alle Mitglieder der Leitungsorgane der Gesellschaft zu bestimmen. In einem weiteren Fall (3. Fall), bei dem ein Aktionär bisher 50 % der Stimmrechtsanteile gehalten hat und nunmehr 25 % hinzuerwirbt, könnte argumentiert werden, dass aus Sicht der Vermögensverschiebungstheorie eine Mietzinserhöhung unzulässig ist, da durch den Erwerb nicht mehrheitlich andere Personen von dem niedrigen Mitzins profitieren würden. Die Vermögensverschiebungstheorie würde im ersten Fall eine Mietzinserhöhung bejahen, im zweiten und dritten Fall aber ablehnen. Die Machtwechseltheorie stellt darauf ab, ob der Erwerber aufgrund seiner Rechtstellung in der Lage ist, tatsächlich Einfluss auszuüben. Die Veräußerung von mehr als 50 % der Anteile spielt per se keine Rolle 20 ). Sie wird jedoch angewendet, wenn die Anteile an einen Dritten veräußert werden. Erste Voraussetzung für eine Erhöhung ist nach dieser Theorie, dass ein Machthaber vorhanden ist: nach der bisherigen Judikatur jedenfalls nach der Veräußerung 21 ). Das Abstellen auf einen Wechsel würde auch das Vorhandensein eines anderen Machthabers vor dem Wechsel implizieren. Andererseits genügte der Rechtsprechung bereits das Vorliegen eines Minderheitsaktionärs, dessen Anteil durch Veräußerung auf über 19) Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung bei Geschäftsraum-Hauptmiete, ecolex spezial 1994, 81; aa Grünwald, Unternehmensveräußerung und entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten, JBl 1995, ) Schauer, Geschäftsraummiete und Unternehmensübertragung, GesRZ 1994, ) OGH , 3 Ob 114/00m. 50 % stieg 22 ). Ob dieser vor der Veräußerung beherrschend war oder nicht 23 ), hatte offenbar keine Bedeutung 24 ). Die Anwendung der Machtwechseltheorie auf den vom OGH entschiedenen Sachverhalt scheidet daher aus, da sowohl vor als auch nach den Transaktionen ein Machthaber fehlte. Die Machtwechseltheorie würde im ersten Fall ein Recht auf Mietzinserhöhung ablehnen, im zweiten Fall aber bejahen. Offen ist die Frage, ob im dritten Fall ein Machtwechsel vorliegt. Aus dem Blickwinkel der Machtwechseltheorie wäre ue konsequenterweise auch in diesem Fall ein Machtwechsel zu bejahen, denn die Einflussmöglichkeiten ändern sich entscheidend. Der Gesellschafter hat nun die Möglichkeit, Gesellschaftsvertragsänderungen vorzunehmen, die bisher von den anderen Gesellschaftern verhindert werden konnten. Befürworter eines Machtwechsels im weiteren Sinn würden auch im Sachverhalt, den der OGH entschieden hat, einen Machtwechsel erblicken, da jene Personen, die gemeinsam über die Mehrheit der Stimmen verfügt hatten (unter Einrechnung des Fruchtgenussrechtes änderte sich ja bei mehr als 50 % der Eigentümer), gewechselt haben. Sie befürworten auch bei einem Verkauf von 60 % der Anteile, die von drei Gesellschaftern zu gleichen Teilen gehalten werden, an drei Käufer zu gleichen Teilen das Vorliegen eines Machtwechsels, da sich die Einflussmöglichkeiten entscheidend ändern und nicht auf die tatsächliche Stimmrechtsausübung abgestellt wird 25 ). Diese Auffassung würde ue dazu führen, dass praktisch doch nur mehr auf das Erreichen von Änderungen in Höhe von 50 % abgestellt wird. Im zuletzt genannten Beispiel kommt vor und nach den Änderungen keinem der 20-%- Inhaber entscheidender Einfluss zu. Zwar können Beschlüsse nur unter Mitwirkung eines der drei Gesellschafter gefällt werden, jedoch besteht die Möglichkeit, jeden von ihnen zu überstimmen. Die gemeinsame anteilsmäßige Mehrheit reicht nicht aus (sofern keine Syndizierung vorliegt), sondern ein Machthaber ist erforderlich. 4. Vereinbarkeit des Urteils 5 Ob 262/02v mit der bisherigen Judikatur? Nach Meinung verschiedener Autoren stellt das Urteil vom OGH vom , 5 Ob 262/02v, ein Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung dar. Das Urteil wird als Bruch mehrerer Grundsätze eingeschätzt, die das bisherige Verständnis der höchstgerichtlichen Judikatur vom Mietzinsanhebungstatbestand von 12a Abs 3 MRG ganz entscheidend geprägt hatten 26 ). Eine Kontinuität zwischen der gegenständlichen Entscheidung und der bisherigen Recht- 22) Hingegen sieht Wilhelm (Machtwechseltheorie adieu Neues zur Auslegung des 12a Abs 3 MRG, ecolex 2004, 337) nur in dem Anteilserwerb durch (neue) Dritte eine Änderung isd 12a Abs 3 MRG. Da die Dritten durch den billigeren Mietzins nicht privilegiert werden sollen, liegt seiner Meinung nach eine entscheidende Änderung vor, sobald sich die Mehrheit der Anteile in den Händen neuer Gesellschafter befindet. 23) OGH , 1 Ob 226/98m. 24) In 5 Ob 320/98i (OGH ) hielten die Gesellschafter vor der alleinigen Übernahme sogar je 50 % der Anteile. Ein Machthaber fehlte daher. 25) Boller, Miete und Machtwechsel 62 f; aa Schauer, Geschäftsraummiete und Unternehmensübertragung, GesRZ 1994, ) Vonkilch, Mietzinsanhebung nach 12a Abs 3 MRG: 5. Senat bricht mit herrschender Rechtsprechung?, GesRZ 2004, 121; Schauer, 12a Abs 3 ABGB revisited: Alles zurück zum Start?, WoBl 2004, 231; Wilhelm, Machtwechseltheorie adieu Neues zur Auslegung des 12a Abs 3 MRG, ecolex 2004, 337.

4 152 Wirtschaftsrecht RdW 3/2005 Artikel-Nr. 180 sprechung, die der OGH in der Urteilsbegründung in Anspruch nahm, läge also tatsächlich nicht vor 27 ). Ausgehend von der Annahme, dass das Motiv des Gesetzgebers für das 3. WÄG die Bestrebung war, eine Verwertung und Nutzung eines günstigen Hauptmietrechtes auf die Person oder Personen zu beschränken, die zum die Mietergesellschaft rechtlich und wirtschaftlich beherrscht haben, ist eine extensive Interpretation geboten. Der durch das 3. WÄG eingefügte 12a übernimmt nicht nur in Abs 1, 2 und 8 die Vorschriften des gleichzeitig aufgehobenen 12 Abs 3 und 4 af mit gewissen Modifikationen, sondern erweitert diesen Grundtatbestand des Mietrechtsübergangs aufgrund einer Unternehmensveräußerung durch die Gleichstellung entscheidender Änderungen der rechtlichen Einflussmöglichkeiten in einer juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes zur Hintanhaltung von Gestaltungsmöglichkeiten des Mieters, Mietzinsanhebungen zu vermeiden, sowie durch Einbeziehung der Unternehmensverpachtung 28 ). Dass es dem Gesetzgeber nur darum ging, typische Umgehungsfälle in einem Tatbestand zu erfassen, er sich dieses Erfolgs aber keineswegs sicher war, zeigt, dass er gerade bei diesem Tatbestand im Bereich von 12a zweifellos die allgemein geltende Regelung der Umkehr der Beweislast bei vermuteter Umgehung der Anhebungsmöglichkeit angefügt hat 29 ). Jede entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten sollte dem Vermieter das Recht geben, den Hauptmietzins auf die angemessene Höhe zu erhöhen. In den Augen des Gesetzgebers ist der Gesellschafter der bisherigen Mietergesellschaft schutzwürdig. Gegenüber dem Erwerber der Geschäftsanteile der Mieterin ist aber der Vermieter schutzwürdiger als der Erwerber. Damit sollte über einen längeren Zeitraum eine Anpassung günstiger alter Geschäftsraummieten an den angemessenen Mietzins erreicht werden. Es war sicher ein Anliegen des Gesetzgebers, dass das Recht auf Mietzinserhöhung auf den angemessenen Mietzins in allen Fällen der entscheidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten zur Anwendung kommt. Ausgeschlossen sollte sein, dass bei bestimmten Beteiligungsverhältnissen und Rechtskonstruktionen, die entweder historisch gewachsen waren oder geschickt eingerichtet wurden, dieses Recht des Vermieters nicht besteht. Sowohl die Machtwechseltheorie als auch die Vermögensverschiebungstheorie sind jeweils für sich alleine nicht in der Lage, alle oben angeführten Fälle und Beispiele zufrieden stellend zu lösen. Die Machtwechseltheorie hat die Schwäche, dass in den Fällen, in denen keine Macht (beherrschender Einfluss) vor der entscheidenden Transaktion besteht, auch kein Machtwechsel (einschließlich Machtverlust) möglich ist: Sind an einer GmbH vier Gesellschafter mit je 25 % beteiligt und veräußern diese vier Gesellschafter ihre Anteile wiederum an vier Personen, würde die Machtwechseltheorie eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten verneinen. Eine entsprechende vertragliche Gestaltung würde daher eine Anwendung von 12a Abs 3 MRG ausschließen. Die 27) Schauer, 12a Abs 3 MRG revisited: Alles zurück zum Start?, WoBl 2004, ) Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht 20 Rz 1 zu 12a MRG, immolex 1997/29. 29) Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht 20 Rz 16 zu 12a MRG. Vermögensverschiebungstheorie wiederum lehnt eine Mietzinserhöhung ab, wenn ein Minderheitsgesellschafter Anteile hinzuerwirbt, sodass er auf einen Anteil von über 50 % kommt, der Erwerbsvorgang aber deutlich weniger als die Hälfte der Anteile umfasst. Dies etwa unter der Annahme, dass der Erwerber der Anteile nicht der Gesellschafter ist, der bisher über die relative Mehrheit der Anteile verfügt hat. UE kann dem Gesetzgeber des dritten WÄG keine derartige Absicht unterstellt werden, diese Fälle von der Anwendung von 12a Abs 3 MRG auszunehmen. Im Falle eines Vereins hat der OGH entschieden, dass bei der Frage der entscheidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten auf den Wechsel der Mehrheit der Vereinsmitglieder abzustellen ist 30 ). Die Vereinsmitglieder üben nämlich den Einfluss im Wege der Wahl des Vorstands und der Grundlagenentscheidungen aus. Sie sind (zumindest indirekt) auch Nutznießer des billigen Mietzinses, weil sich der Verein bei der Finanzierung seiner Aktivitäten durch den billigen Mietzins erspart, von seinen Mitgliedern höhere Mitgliedsbeiträge einzuheben 31 ). UE ist diese Entscheidung analog auch auf all jene juristische Personen anzuwenden, die über keine Gesellschafter verfügen und bei denen daher niemand in der Lage ist, durch Akkumulierung von Anteilen und/oder Anteilsrechten einen beherrschenden Einfluss zu erwerben. Der Tatbestand des Machtwechsels ist ue zu erweitern: Machtwechsel im eigentlichen Sinn erfordert, dass ein beherrschender Einfluss vor der Transaktion bestanden hat, der durch die Transaktion auf eine andere Person (oder Personengruppe, sofern eine Syndizierung vorliegt) übertragen wird. Gleiches muss gelten, wenn durch die Transaktion ein beherrschender Einfluss geschaffen wird (zb Erwerb der Aktienmehrheit an einer reinen Publikumsgesellschaft durch ein öffentliches Übernahmeangebot) oder ein beherrschender Einfluss ersatzlos verloren wird (zb Veräußerung des beherrschenden Aktienpakets von 40 % durch Streuung der Aktien im Publikum). Die Machtwechseltheorie ist daher nur dort anzuwenden, wo (a) im Kreis der Gesellschafter oder der Begünstigten tatsächlich ein beherrschender Einfluss besteht oder es (b) durch die Transaktion zu einem echten Machtwechsel kommt, oder auch (c) ein beherrschender Einfluss neu begründet wird (und vorher kein beherrschender Einfluss bestand), oder auch (d) der bisherige beherrschende Einfluss ersatzlos verloren geht (der bisherige Machthaber verliert seinen beherrschenden Einfluss). Aus unserer Sicht lässt sich die gegenständliche Entscheidung mit der bisherigen Judikatur des OGH in Einklang bringen, wenn man zusätzlich zur Frage nach dem Machtwechsel und der Vermögensverschiebung prüft, ob die Mieterin vor der zu prüfenden Transaktion über einen beherrschenden Gesellschafter verfügt hat. Vorgeschlagen wird daher, bei jedem Erwerbsvorgang von Anteilen an einer Mietergesellschaft zuerst zu prüfen, ob es bei der Rechtsform der Mietergesellschaft zu einer Akkumulierung von Anteilen bzw Anteilsrechten kommen kann, die die Erlangung eines entscheidenden Einflusses ermöglicht. Die Rechtsformen, bei denen dies nicht der Fall ist (insb bei Vereinen und Privatstiftungen), sind ausschließlich im Sinne des Urteils von OGH vom , 5 Ob 284/75v, 30) OGH , 5 Ob 284/97v. 31) Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung bei Geschäftsraum-Hauptmiete, ecolex spezial 1994, 73.

5 153 dahin gehend zu prüfen, ob kumuliert seit dem ein Wechsel der Mehrheit der Mitglieder bzw Begünstigen stattgefunden hat. Bei allen anderen Rechtsformen (insb bei Kapitalgesellschaften) ist anschließend eine dreigliedrige Prüfung des Erwerbsvorganges vorzunehmen: 1. Prüfung der Vermögensverschiebung: Ist diese größer als 50 %? 2. Verfügte die Mietergesellschaft vor der gegenständlichen Transaktion über einen beherrschenden Gesellschafter? 3. Findet ein Machtwechsel/erstmaliger Erwerb eines beherrschenden Einflusses/Verlust des beherrschenden Einflusses statt? Daraus ergibt sich ein Prüfungsschema wie folgt, das jeweils ein eindeutiges Ergebnis liefert. Die Prüfung hat daher wie folgt vorgenommen zu werden: Der Autor: Mag. Dr. Oskar Winkler ist Partner der Rechtsanwaltskanzlei Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati mit den Tätigkeitsschwerpunkten Mergers & Acquisitions, Gesellschaftsrecht und Umgründungen. Davor Projektmanager in einem Versicherungsunternehmen und Generalsekretär und Leiter der Rechtsabteilung einer Industrieholding. Die Autorin: Dr. Mirjam Vaclavek, LL.M., war bei der Rechtsanwaltskanzlei Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati als Rechtsanwaltsanwärterin tätig und ist nunmehr Rechtsanwaltsanwärterin bei Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH. Sie beschäftigt sich im Zuge ihrer Ausbildung insb mit Fragen des Gesellschafts- und Kartellrechts. Foto: Christine De Grancy Herausgeber und Verleger (Medieninhaber): LexisNexis Verlag ARD ORAC GmbH & Co KG, 1030 Wien, Marxergasse 25, Tel , Fax DW 140 (Redaktion) Geschäftsleitung: Mag. Peter Davies, MBA Abonnentenservice: Bettina Hauser (DW 1011, Fax DW 141) Anzeigen: Kurt Rothleitner (DW 1115, Fax DW 141) Derzeit gilt Anzeigenpreisliste Stand Jänner 2005 Verlags- und Herstellungsort: Wien Die Zeitschrift erscheint einmal im Monat Einzelheftpreis 15,70; Jahresabonnement , inkl. 10 % MWSt bei Vorauszahlung; Preisänderungen vorbehalten Ab 50 Abonnements an eine Adresse 25 % Rabatt Bankverbindungen: Postsparkasse ; Raiffeisenlandesbank Abbestellungen sind nur zum Jahresschluss möglich, wenn sie spätestens 1 Monat vorher bekannt gegeben werden Druck: Druckerei Robitschek & Co. Ges.m.b.H., 1050 Wien, Schloßgasse 10 12, Tel Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht ( 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung ( 17 UrhG) und sonstigen öffentlichen Wiedergabe ( 18 UrhG) ein. Gemäß 36 Abs 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrags folgenden Kalenderjahrs; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht.

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