Die Versicherungswirtschaft ist wie viele

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1 Dr. Bernd Michaels und Dr. Theo Langheid, Köln Die Versicherungswirtschaft ist wie viele benachbarte Finanzdienstleistungsbereiche von einer überdurchschnittlich hohen Fertigungstiefe geprägt, die bei Versicherungen auf 80 Prozent bis 90 Prozent geschätzt 1 wird, d.h. dass fast alle, auch kernkompetenzferne Dienstleistungen selbst erbracht werden. Demgegenüber haben produzierende Branchen wie die Automobilindustrie ihre Fertigungstiefe in den letzten Jahren auf bis zu 20 Prozent und weniger reduziert. In der Computerindustrie geht die Fertigungstiefe teilweise sogar gegen 0 Prozent 2. Diese Firmen haben dadurch die Möglichkeit, sich ganz auf Forschung und Entwicklung zu konzentrieren, die Marke zu pflegen und das Unternehmen zu positionieren. Grund dieser signifikant variierenden Fertigungstiefen ist die unterschiedlich ausgeprägte Bereitschaft einzelner Branchen, Geschäftskompetenzen auszulagern. Während Anfang der 90er- Jahre hierfür noch der Begriff Outsourcing gebräuchlich war, sind heute mehr als 30 Begriffe in Gebrauch, die auf -sourcing enden. Total-Outsourcing, selektives Outsourcing, Multi-Outsourcing, On-Demand- oder Utility-Outsourcing oder auch Insourcing 3. Zusätzlich tauchen Begriffe wie Off 4 - oder Nearshoring auf, die die geographische Dimension des Outsourcing umschreiben. Andererseits gibt es offenbar auch einen gegenteiligen Trend, das sog. Backsourcing, also die Rückabwicklung von ehemaligen Outsourcing-Verträgen, die sich als erfolglos herausgestellt haben 5. Die Begriffsverwirrung ist nahezu perfekt. Der vorliegende Beitrag beschränkt sich deswegen auf den Terminus Outsourcing, allerdings in Angrenzung zum aufsichtsrechtlichen Fachbegriff der Funktionsausgliederung. Outsourcing in der Versicherungswirtschaft hat viele betriebswirtschaftliche Implikationen. Angefangen von weichen Faktoren wie z.b. die Kundenbindung und Produktinnovation bis hin zu harten Faktoren wie die Senkung operativer Kosten und die Internationalisierung von Geschäftsprozessen. Es sind aber auch aufsichtsrechtliche Gesichtspunkte bedeutsam, die bei der Entscheidung pro oder contra Outsourcing erwogen werden müssen. I. Outsourcing und Aufsichtsrecht Outsourcing ist derzeit in aller Munde. Tatsächlich hat die Assekuranz im Vergleich zu anderen Branchen noch erhebliches Potenzial, ihre Fertigungstiefe zu verringern. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht lässt sich im Prinzip alles Hinzukaufen und mit dem eigenen Label versehen. Doch im Gegensatz zur Warenwirtschaft sind der Versicherung vor allem aufsichtsrechtliche Grenzen für weit gehende Ausgliederungen gesetzt. Funktionsausgliederungen zur Entlastung des Unternehmens Aufsichtsrechtliche Aspekte einer betriebswirtschaftlichen Entscheidung Das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) enthält in 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG eine Regelung, die das Outsourcing in seiner Bedeutung als Ausgliederung von Teilprozessen oder kompletten Teilen der Wertschöpfungskette eines Unternehmens inhaltlich regelt. Danach sind Verträge, durch die der Vertrieb, die Bestandsverwaltung, die Leistungsbearbeitung, das Rechnungswesen, die Vermögensanlage oder die Vermögensverwaltung eines Versicherungsunternehmens im Geltungsbereich dieses Gesetzes ganz oder zu einem wesentlichen Teil einem anderen Unternehmen auf Dauer übertragen werden soll, eine Funktionsausgliederung. Das VAG nimmt auf diese Definition mehrfach Bezug. Zum einen unmittelbar in 13 Abs. 1 a VAG, wo es um die zivilrechtliche Wirksamkeit der Funktionsausgliederung geht und in den 81 Abs. 4 S. 1 a, 83 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 2 VAG, die die Anordnungs- und Prüfungsbefugnisse der aufsichtsführenden Bundesanstalt für Finanzwesen (ehemals Bundesaufsichtsamt für Versicherungswesen) regeln. Zum anderen bezeichnet der Gesetzgeber in 8 a Abs. 1 VAG die Übertragung der Leistungsbearbeitung in der Rechtsschutzversicherung als Funktionsausgliederung und trifft in den 13 Abs. 1 a S. 6, 53 d VAG eine Sonderregelung für deren Entgeltbemessung im Konzernverbund. Die Funktionsausgliederung ist daher der zentrale Begriff, wenn es darum geht, Wirksamkeit und Zulässigkeit des Outsourcing unter aufsichtsrechtlichen Aspekten zu beurteilen. II. Funktionsausgliederung Die gesetzliche Definition der Funktionsausgliederung ist nach allgemeiner Ansicht abschließend 6, d. h. die Übertragung anderer als der in 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG genannten Funktionen ist keine Funktionsausgliederung. Outsourcing im Bereich der Personalverwaltung oder der Service- und Unterstützungseinrichtungen eines Unternehmens (z. B. Kantine, Fuhrpark, Wachschutz, Betriebsarzt, Baudienst, Unfallverhütung usw.) ist daher keine Funktionsausgliederung. Denn diese Unternehmensfunktionen gehören nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht zum Kernbereich eines Versicherungsunternehmens 7. Das macht zunächst deutlich, dass Outsourcing und der aufsichtsrechtliche Terminus Funktionsausgliederung nicht deckungsgleich sind. Denn Outsourcing kann an allen Stellen der Wertschöpfungskette eines Unternehmens zum Einsatz kommen in den Bereichen IT, Kundenservice, Schadenmanagement, Asset Management, Marketing & Vertrieb, Finance/Accounting/Legal, Human Resources, Produktentwicklung, Underwriting und schließlich in der Vertragsverwaltung 8. Eine Funktionsausgliederung mit ihren aufsichtsrechtlichen Konsequenzen setzt dagegen schon begrifflich voraus, dass die Kern-Kompetenz eines Versicherungsunternehmens tangiert wird. Dort, wo das Outsourcing nicht den Tatbestand einer Funktionsausgliederung erfüllt, kann es sich gleichwohl um eine so genannte Betriebsteilausgliederung handeln. Welche aufsichtsrechtlichen Konsequenzen daraus abzuleiten sind, wird im Abschnitt VI. erörtert. 9 Eine Funktionsausgliederung erfordert nach dem Gesetz, dass eine der betreffenden Kernfunktionen ganz oder zu einem wesentlichen Teil und auf Dauer einem anderen Unternehmen übertragen wird. Die beiden erstgenannten Kriterien implementieren eine Erheblichkeitsschwelle, die nur einzelfallbezogen unter Anwendung betriebswirtschaftlicher Faktoren bestimmt werden kann 10. Anlass für rechtssystematische Überlegungen bietet hingegen das Erfordernis, dass eine Kernfunktion auf ein anderes Unternehmen übertragen wird. Der Gesetzgeber macht im Hinblick auf das übernehmende Unternehmen keine Vorgaben. 800 Versicherungswirtschaft Heft 11/2004

2 Insbesondere fehlt im Anwendungsbereich des VAG 11 eine zu 7 Abs. 1 VAG vergleichbare Regelung, nach der konzessionierte Versicherungsunternehmen eine bestimmte Rechtsform haben müssen. Dennoch verlangt das Gesetz von den Entscheidungsträgern im Unternehmen, sich frühzeitig Gedanken über das Unternehmen zu machen, das eine Kernfunktion übernehmen soll. Denn 13 Abs. 1 a VAG, der die zivilrechtliche Wirksamkeit der Funktionsausgliederung regelt, sieht unterschiedliche Verfahrensweisen der Aufsichtsbehörde vor, je nachdem, ob eine Kernfunktion auf ein inländisches Versicherungsunternehmen oder auf andere Unternehmen übertragen werden soll. So kann die Aufsichtsbehörde die Funktionsausgliederung auf ein Nicht-Versicherungsunternehmen (und ausländische Versicherungsunternehmen) nach 13 Abs. 1 a S. 3 VAG davon abhängig machen, dass dieses Unternehmen die betrieblichen Anforderungen des 8 Abs. 1 VAG erfüllt. Diese können auf Nicht-Versicherungsunternehmen wegen ihrer spezifischen versicherungswirtschaftlichen Ausrichtung zwar nur entsprechend angewandt werden. Das bedeutet z.b. für die Regelung in 8 Abs. 1 Nr. 1 VAG, dass die Geschäftsleitung des übernehmenden Nicht-Versicherungsunternehmens nicht die Qualifikation eines Vorstandsmitglieds eines Versicherungsunternehmens haben muss. Sie muss allerdings persönlich und fachlich dazu geeignet sein, die zu übernehmende Funktion ihren Anforderungen entsprechend wahrzunehmen 12. Das Versicherungsunternehmen, das eine Kernfunktion auslagern möchte, muss in diesem Zusammenhang auch berücksichtigen, dass die Aufsichtsbehörde zwecks Überprüfung dieser Anforderungen Unterlagen über das übernehmende Unternehmen einfordern kann, insbesondere wenn dieses der Aufsichtsbehörde, was bei Nicht- Versicherungsunternehmen häufiger der Fall sein wird, noch unbekannt ist 13. Im Hinblick auf eine Funktionsausgliederung auf ein ausländisches Versicherungsunternehmen mit Sitz innerhalb der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft ist zu beachten, dass die Aufsichtsbehörde hier eine sog. Unbedenklichkeitsbescheinigung des ausgliedernden Unternehmens einfordern kann 14. III. Inhalt der Funktionsausgliederung Ausgehend von der Regelung in 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG gehören zu den Tätigkeitsbereichen, die Gegenstand einer Funktionsausgliederung sein können, der Vertrieb, die Bestandsverwaltung, die Leistungsbearbeitung, das Rechnungswesen, die Vermögensanlage und die Vermögensverwaltung. Diesen Bereichen ist gemein, dass sie nach der Vorstellung des Gesetzgebers den Kern des Versicherungsunternehmens ausmachen. Darunter versteht der Gesetzgeber den Bereich, in dem im Unternehmen typischerweise zumindest auch unternehmerische Entscheidungen getroffen werden. Denn eine Funktionsausgliederung setzt nach der Vorstellung des Gesetzgebers neben der erwähnten Erheblichkeitsschwelle voraus, dass sie zu einer Übertragung unternehmerischer Funktionen führt. Daran fehlt es, wenn die Übertragung nur an Hilfspersonen erfolgt, die ihre Tätigkeit nach den sachlichen Weisungen des ausgliedernden Versicherungsunternehmens, also unter Aufrechterhaltung seiner leitenden Verantwortung zu gestalten haben 15. Jeder der genannten Kernbereiche ist spezialisiert und kontinuierlicher Fortentwicklung unterworfen. Aufsichtsrechtlich gilt folgendes: 1. Outsourcing im Vertrieb Im Bereich des Vertriebs sind nach der Vorstellung des Gesetzgebers insbesondere die allgemeine Absatzplanung und Absatzsteuerung unternehmerische Funktionen, die Inhalt einer Funktionsausgliederung sein können. Keine Funktionsausgliederung ist daher z.b. die Beauftragung einer Vielzahl selbstständiger Versicherungsvertreter mit der Vermittlung von Versicherungsverträgen 16. Schwieriger zu bewerten ist die Einschaltung von Unternehmensberatungsgesellschaften, denen z.b. die selbstständige Erarbeitung eines neuen Vertriebskonzepts übertragen wird. Vertriebskonzepte haben zweifellos unternehmerischen Funktionswert, da sie das inhaltliche Fundament der Vertriebstätigkeit sind. Verbleibt allerdings die Verantwortung zur Umsetzung von extern konzipierten Vertriebskonzepten beim Versicherungsunternehmen, spricht dieser Umstand dagegen, bereits von einer Ausgliederung des Vertriebs zu sprechen Outsourcing der Bestandsverwaltung Die Ausgliederung der Bestandsverwaltung ist zunächst von der ebenfalls aufsichtsrechtlich bedeutsamen Bestandsübertragung abzugrenzen. Die Bestandsübertragung, die in 14 VAG geregelt ist, ist ein gesetzlich geregeltes Verfügungsgeschäft zwischen notwendigerweise zwei Versicherungsunternehmen, das auf die Übertragung des gesamten oder teilweisen Bestands von Versicherungsverträgen einschließlich dazugehöriger Rückstellungen und Beitragsüberträgen gerichtet ist. Das übernehmende Versicherungsunternehmen tritt hier an die Stelle des übertragenden Versicherungsunternehmens 18. Die Übertragung der Bestandsverwaltung erfasst demgegenüber nur die Übertragung von Verwaltungstätigkeiten, zu denen in der Praxis in der Regel der Aktenbestand, IT-Strukturen oder auch der Kundenservice gehören. Ob alle diese Teilfunktionen aus heutiger, insbesondere betriebswirtschaftlicher Sicht noch zum Kern eines Versicherungsunternehmens gehören, ist zweifelhaft. Denn zu den Kernkompetenzen eines Unternehmens zählen allgemein...fähigkeiten und Wissensbestände, die ein Unternehmen in die Lage versetzen, Schlüsselprozesse der Wertschöpfung auf Weltklasseniveau zu beherrschen und Kunden überlegenen Mehrwert zu bieten 19. Dazu gehören spezielles Know-how, sog. weiche Vermögenswerte wie das Image, Urheberrechte sowie starke Kundenbeziehungen 20. Die Bestandsverwaltung im herkömmlichen Sinne der Vertragsbearbeitung 21 ist dabei sekundär. Dabei darf allerdings nicht die Zielrichtung des Gesetzes aus den Augen verloren werden. Denn der Gesetzgeber will mit der Normierung der Funktionsausgliederung in erster Linie die Wirksamkeit der Versicherungsaufsicht sicherstellen und der Aufsichtsbehörde die Möglichkeit geben, zu prüfen, ob bei einer Funktionsausgliederung auch die Belange der Versicherten ausreichend gewahrt sind 22. Insofern er die Bestandsverwaltung zum Kern eines Versicherungsunternehmens zählt, betrachtet er die Bestandsverwaltung damit offensichtlich als einen Bereich, in dem die Belange der Versicherten mit am stärksten tangiert sind. 3. Outsourcing der Leistungsbearbeitung Die Leistungsbearbeitung als Funktionsausgliederung im Sinne des 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG hat bislang nicht zu einer vertieften Rechtsdiskussion geführt. Aufsichtsrechtliche Probleme sind daher bislang nicht bekannt. Schwierigkeiten können allerdings aus anderen Rechtsbereichen resultieren. Zum einen sind hier die Vorgänge innerhalb der Leistungsbearbeitung zu nennen, die Berührungspunkte zur Rechtsberatungstätigkeit aufweisen. Daraus können Kollisionen mit der jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch geltenden Vorbehaltsregelung des 1 Abs. 1 S. 1 RBerG 23 dann entstehen, wenn die Ausgliederung betreffender Bearbeitungsleistungen nicht auf einen Rechtsanwalt erfolgt 24. Zum anderen können bei der Ausgliederung von Tätigkeiten der Schadenregulierung datenschutzrechtliche Gesichtspunkte virulent werden 25. Hier ist zu beachten, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten vor allem der Reglementierung des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) unterliegt 26. Davon dürften insbesondere bestimmte Schadenbearbeitungen in der Kranken- und Lebensversicherung betroffen sein und eine Ausgliederung in diesen Versicherungssparten teilweise unmöglich machen 27. Eine Sonderregelung im Bereich der Rechtsschutzversicherung trifft 8 a Abs. 1 VAG. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang die Regelung in 8 a Abs. 4 VAG, wonach die Leistungsbearbeitung seitens des Schadensabwicklungsunternehmens weisungsunabhängig erfolgen muss. Versicherungswirtschaft Heft 11/

3 Der Gesichtspunkt der Weisungsabhängigkeit nimmt in den weiteren Ausführungen noch eine wichtige Rolle ein. 4. Outsourcing des Rechnungswesens Obwohl der Gesetzgeber das Rechnungswesen ausdrücklich als eine ausgliederbare Funktion klassifiziert, wird vereinzelt bezweifelt, ob das Rechnungswesen versteht man darunter ein Gefüge von Kalkulation, Buchhaltung, betriebswirtschaftlicher Statistik und Planungsrechnung 28 tatsächlich Gegenstand einer Funktionsausgliederung im Sinne des 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG sein kann 29. In diesem Zusammenhang wird insbesondere auf dessen fehlende Eigenschaft einer organisatorischen Selbstständig- und Entscheidungszuständigkeit hingewiesen. Das Rechnungswesen sei im Wesentlichen ein bloßer interner Informationslieferant in einem von der Unternehmensleitung und extern angesiedelten Institutionen (Gesetzgeber, Aufsichtsbehörde im Hinblick auf Bilanzierungsund Bewertungsgrundsätze) festgelegten Rahmen. Funktionen innerhalb des Rechnungswesens seien deswegen nicht unternehmerisch im Sinne der Gesetzesbegründung zu 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG 30. Warum der Gesetzgeber gerade auch das Rechnungswesen in den abschließenden Katalog des 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG aufgenommen hat, ist nicht eindeutig nachvollziehbar. In der Gesetzesbegründung zu 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG ist das Rechnungswesen nicht genannt 31. Anders dagegen das Rundschreiben 6/76 32 der Aufsichtsbehörde aus dem Jahre 1976, dessen Inhalt und Zielsetzung die Novellierung des Aufsichtsrechts wesentlich mitinitiiert hat 33 und das Rechnungswesen ausdrücklich erwähnt. Auch dort wird allerdings nicht klar, welche aufsichtlichen Implikationen mit der Ausgliederung des Rechnungswesens einhergehen. Ein Zusammenhang dergestalt, dass das Rechnungswesen so wie die Akquisition, Bestandsverwaltung, Schadenregulierung oder die Vermögensanlage zu den Tätigkeitsbereichen gehört, die mit dem Betrieb von Versicherungsgeschäften notwendig verbunden sind 34, besteht jedenfalls nicht. Die Entscheidung des Gesetzgebers, Ausgliederungen auch im Bereich des Rechnungswesens aufsichtsrechtlich zu erfassen, ist in ihren theoretischen Grundlagen also durchaus kritikanfällig. Angesichts der rasanten Fortentwicklung der Finanzmärkte und des damit einhergehenden Anpassungsdrucks auch auf die Versicherungswirtschaft, ist sie allerdings berechtigt. Denn mit der Internationalisierung der Kapitalanlage ist nicht nur die Vermögensverwaltung klassischer Prägung, sondern auch das Rechnungswesen bisherigen Zuschnitts überfordert. Die künftig zumindest von kapitalmarktorientierten Versicherungsunternehmen zusätzlich zu erfüllenden internationalen Rechnungslegungsstandards US-GAAP, IAS oder IFRS, die nicht zuletzt mit den kürzlich veröffentlichten IFRS 4 versicherungsspezifische Regelungen vorsehen 35, und das Solvency II-Projekt 36 erhöhen nicht nur die Komplexität des externen Rechnungswesens, sondern erfordern auch Strukturveränderungen im internen Reporting. Hinzu kommt eine Vervielfachung von Publizitätspflichten, wenn die ebenfalls jüngst vom Europäischen Parlament angenommene Transparenzrichtlinie der Europäischen Kommission 37, die nur noch auf ihre förmliche Verabschiedung durch den Rat der Wirtschafts- und Finanzminister 38 wartet, Wirklichkeit wird. Darauf aufbauend gibt es zu begrüßende Bestrebungen der Europäischen Kommission (Generaldirektion Binnenmarkt), die Zuständigkeit der Unternehmensleitung für Jahresabschlüsse und andere wesentliche Geschäftsinformationen festzuschreiben 39. Und schließlich sind die Versicherungsunternehmen bereits jetzt dazu verpflichtet, die von der Aufsichtsbehörde in ihrem Rundschreiben 29/ 2002 vom veröffentlichten Anforderungen an einen systematischen Kapitalanlageprozess zu erfüllen. Das dort in Teil A, Abschnitt IX Ziff. 3 d Buchstabe i (Anlagemanagement und interne Kontrollverfahren) für das Anlagemanagement geforderte interne Kontrollsystem zur Sicherstellung einer optimalen Abstimmung zwischen Handel (Front-Office), Wertpapiertechnik (Back-Office) und dem Rechnungswesen offenbart den von Rechts wegen erforderlichen Wandel auch im Bereich des Rechnungswesens. Unternehmensstrukturen, die das Rechnungswesen auf buchhalterische Funktionen und Inkassotätigkeiten reduzieren oder es in dem eingangs zitierten Verständnis definieren, werden dem nicht mehr gerecht. Nicht zuletzt wird im Rechnungswesen auch aus betriebswirtschaftlicher Perspektive ein Strukturwandel gefordert 41. Abschließend gilt, dass 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG im Hinblick auf das Rechnungswesen wie bei den anderen Tätigkeitsbereichen immer dann anwendbar ist, wenn unternehmerische Funktionen, also Tätigkeiten mit separierbaren Entscheidungsprozessen, aus diesem Bereich ausgegliedert werden sollen. Solche werden in Zukunft sicherlich zunehmen. 5. Outsourcing der Vermögensanlage/Vermögensverwaltung Die Vermögensanlage und die Vermögensverwaltung sind nach der Formulierung in 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG zwei selbstständige Kernfunktionen innerhalb des Versicherungsunternehmens. Praktische Gründe, insbesondere die Entwicklung der Finanzmärkte mit der Schaffung neuer komplexer und globalisierter Anlageinstrumente, sprechen für eine Gesamtbetrachtung dieser beiden Kernfunktionen. Auch ist heute der Begriff Asset Management gebräuchlich und Asset Management Gesellschaften offerieren Dienstleistungen für beide Kernfunktionen. Diese Entwicklung fordert auch den Gesetzund Verordnungsgeber heraus. Er hat teilweise, insbesondere durch Erlass der Verordnung über die Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen (Anlageverordnung-AnlV 42 ) reagiert. Die AnlV eröffnet einerseits zusätzliche Anlagemöglichkeiten. So ist beispielsweise mit der Bestimmung des 1 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe b AnlV eine neue Anlageart, die sogenannten Asset- Backed-Securities, in den Katalog zulässiger Anlagen aufgenommen worden. Die Möglichkeiten der Fondsanlage sind erweitert worden (Nummern 16 bis 18 des Anlagekatalogs). Andererseits ist mit 6 AnlV eine Bestimmung über das Anlagemanagement und damit eine aufsichtsrechtlich bedeutsame Regelung in die Anlagevorschriften eingeführt worden. Diese Norm hat zwangsläufig auch Auswirkungen auf Funktionsausgliederungen im Bereich des Asset Management. Im Einzelnen: a. Anlagegrundsätze des 54 VAG Nach 54 Abs. 1 VAG sind für das Asset Management von gebundenem Vermögen fünf Gebote zu beachten: Sicherheit, Rentabilität, Liquidität, Mischung und Streuung. Verkürzt bedeutet das, dass das Asset Management unter Ausschluss spekulativer Geschäfte so konzipiert sein muss, dass es unter Beibehaltung der Liquidität des Unternehmens und Begrenzung anlagetypischer Risiken einen nachhaltigen Ertrag erzielt 43. b. 6 AnlV Der Verordnungsgeber hat diese Anlagegebote zum Anlass genommen, nunmehr auch organisatorische Vorgaben für das Asset Management zu machen. Denn nach 6 AnlV sind Versicherungsunternehmen dazu verpflichtet,...die Einhaltung der Anlagegrundsätze des 54 Abs. 1 VAG... durch ein qualifiziertes Anlagemanagement, geeignete interne Kapitalanlagegrundsätze und Kontrollverfahren, eine perspektivische Anlagepolitik sowie sonstige organisatorische Maßnahmen sicherzustellen. Gleichzeitig hat er die Aufsichtsbehörde dazu ermächtigt, Einzelheiten dieser Vorgabe festzulegen. c. Rundschreiben 29/2002 (VA) der Aufsichtsbehörde vom Auf dieser Grundlage hat die Aufsichtsbehörde ein Rundschreiben verfasst, nach dessen Teil A, Abschnitt IX (Anlagemanagement und interne Kontrollverfahren) das gesetzlich geforderte qualifizierte Asset Management aus folgenden Bestandteilen bestehen muss: der Definition einer strategischen Anlagepolitik, d.h. der Festlegung eines Zielportfolios 802 Versicherungswirtschaft Heft 11/2004

4 durch den Vorstand, basierend auf einer detaillierten Analyse und vorsichtigen Bewertung der Risiken auf Aktiv- und Passivseite und ihres Verhältnisses zueinander sowie der Risikotragfähigkeit und -bereitschaft des Versicherungsunternehmens; der Entwicklung einer taktischen Anlagepolitik, d.h. des zu realisierenden Portfolios; der Umsetzung der Anlagepolitik durch ein den einzelnen Anlagen innewohnenden Risiken entsprechendes personell und sachlich adäquat ausgestattetes Anlagemanagement auf der Grundlage eines präzisen Anlageauftrags; der laufenden Kontrolle der Anlagetätigkeit durch den Vorstand oder von ihm beauftragte Organisationseinheiten durch umfassende, akkurate und flexible Systeme für die Feststellung, Messung und Bewertung der Anlagerisiken und ihrer Aggregation auf verschiedenen Ebenen, z.b. für jede einzelne bestehende Anlageart, für das Versicherungsunternehmen und ggf. auf Gruppenebene.[...;] angemessenen Verfahren zur Messung und Bewertung des Anlageergebnisses; dem vollständigen und zeitnahen Informationsaustausch über die Anlagetätigkeit zwischen den unterschiedlichen Ebenen und Organen des Versicherungsunternehmens; internen Verfahren zur Überprüfung der Angemessenheit der Anlagepolitik und der angewandten Verfahren; effektive Prüfungsverfahren und Überwachung, um Schwachstellen bei der Kontrolle der Anlagetätigkeit oder der Einhaltung von gesetzlichen, aufsichtsbehördlichen oder unternehmensinternen Vorschriften zu identifizieren und den zuständigen Stellen darüber zu berichten sowie Verfahren, mit denen die Abhängigkeit und Anfälligkeit in Bezug auf wichtige Mitarbeiter und Systeme identifiziert und kontrolliert werden können. [...;] Es ist offensichtlich, dass diese Qualitätsanforderungen erhebliche Konsequenzen für die Organisationsstruktur des Versicherungsunternehmens auslösen. Gleichzeitig zeigen sie die Grenzen von Funktionsausgliederungen im Bereich des Asset Managements auf. Dem Vorstand werden ausdrücklich die Aufgaben der Definition der Asset Management Politik und deren laufende Kontrolle zugewiesen. Die Delegierbarkeit dieser Aufgabenbereiche auf externe Entscheidungsträger ist damit ausgeschlossen 45 und für andere Asset Management Teilbereiche im Wesentlichen vorgezeichnet: Das finanztechnische Risikomanagement ist nicht ausgliederbar. Das resultiert daraus, dass das Risikomanagement nach Teil A, Abschnitt IX, Ziff. 3 b des Rundschreibens 29/2002 (VA) u. a. für die Überwachung der Einhaltung der (vom Vorstand) beschlossenen Anlagepolitik verantwortlich ist und es von einem Unternehmensbereich auszuführen ist 46. Aufgaben im Bereich der Wertpapiertechnik, dem sog. Back-Office 47, sind grundsätzlich delegierbar 48. Dabei ist allerdings die Vorgabe der Aufsichtsbehörde in Teil A, Abschnitt IX, Ziff. 3 d des Rundschreibens 29/2002 (VA) zu berücksichtigen, wonach zwischen dem Handel, der Wertpapiertechnik und dem Rechnungswesen eine optimale Abstimmung sicherzustellen ist. Im Übrigen muss ein Vorstand im Zuge seiner Gesamtverantwortung für das Asset Management berücksichtigen, dass er sich beim Einsatz externer Vermögensverwalter umfassende Steuerungsund Überwachungskompetenzen vorbehält. So muss er nach Teil A, Abschnitt IX, Ziff. 3 a des Rundschreibens 29/2002 (VA) den Anlageauftrag in der vertraglichen Vereinbarung mit dem externen Vermögensverwalter spezifizieren und sicherstellen, dass er von dem Vermögensverwalter regelmäßig ausreichende Informationen zwecks Überprüfbarkeit der Einhaltung des Anlageauftrags erhält. Zusätzlich weist die Aufsichtsbehörde in Teil B des Rundschreibens ausdrücklich darauf hin, dass Versicherer auch im Falle der Auslagerung ihres Asset Managements für die Verfügbarkeit aufsichtsrechtsrelevanter Informationen verantwortlich bleiben. Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass Funktionsausgliederungen im Bereich des Asset Managements wegen der Vorgaben in 6 AnlV und entsprechender Konkretisierungen durch die Aufsichtsbehörde nur unter der Prämisse in Betracht kommen können, dass der Vorstand weiterhin selbst die alleinige Kontrolle über die Vermögensanlage und -verwaltungstätigkeit ausübt 49. d. Vorgaben nach dem Kreditwesengesetz (KWG) und dem Investmentmodernisierungsgesetz (InvG) Eine Funktionsausgliederung im Bereich des Asset Managements kann unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten über den Anwendungsbereich des VAG hinaus bedeutsam sein. Das betrifft insbesondere die Rechtsform des Unternehmens, das Aufgaben im Bereich des Asset Managements übernehmen soll. Während das VAG insoweit keine Vorgaben macht, enthält das Gesetz über das Kreditwesen (nachfolgend KWG) und das Investmentmodernisierungsgesetz 50 (nachfolgend InvG) Rechtsformgebote für Unternehmen, die Dienstleistungen im Finanzsektor erbringen. Soll also z.b. ein externer Dienstleister im Bereich des Asset Managements Bankgeschäfte für das ausgliedernde Versicherungsunternehmen betreiben, ist für diesen nach 2 a Abs. 1 KWG die Rechtsform des Einzelkaufmanns grundsätzlich ausgeschlossen. Entschließt sich ein Versicherungsunternehmen, zum Zwecke der Übertragung von Asset Management Aufgaben eine Gesellschaft zu gründen und erfüllt diese die Voraussetzungen einer Kapitalanlagegesellschaft, ist das Rechtsformgebot des 6 Abs. 1 S. 2 InvG zu beachten. Danach dürfen Kapitalanlagesellschaften nur in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder GmbH betrieben werden. Daran anknüpfend ergibt sich für den externen Vermögensverwalter je nach Inhalt seiner Dienstleistung unter Umständen eine eigenständige Erlaubnispflicht nach 32 Abs. 1 S. 1 KWG. IV. Wirksamkeit der Funktionsausgliederung Funktionsausgliederungsverträge sind nach 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG Teil des Geschäftsplans. Das bedeutet, dass ein Unternehmen, das erstmals die Erlaubnis zur Aufnahme seines Versicherungsgeschäfts beantragt, bereits vertraglich vereinbarte Funktionsausgliederungen im Geschäftsplan aufführen und deren Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde beantragen muss 51. Werden Funktionsausgliederungsverträge nicht vorgelegt, sind diese schwebend unwirksam 52. Anders ist es bei Funktionsausgliederungsverträgen, die während des laufenden genehmigten Geschäftsbetriebs geschlossen werden. Diese unterliegen nach 13 Abs. 1 a VAG keiner Genehmigung der Aufsichtsbehörde, sondern bedürfen nur einer Vorlage. Eine Vorlagepflicht besteht nach dem Gesetz nicht, allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Vorlage die zivilrechtliche Wirksamkeit solcher Funktionsausgliederungsverträge bedingt, sodass jedenfalls eine Vorlagelast der vertragsschließenden Unternehmen anzunehmen ist 53. Für den Zeitpunkt der Wirksamkeit nachträglicher Funktionsausgliederungen unterscheidet das Gesetz im übrigen danach, ob es sich bei dem Vertragspartner um ein inländisches Versicherungsunternehmen handelt. Funktionsausgliederungsverträge mit inländischen Versicherungsunternehmen werden nach 13 Abs. 1 a S. 2 VAG bereits mit ihrer Vorlage bei der Aufsichtsbehörde wirksam. Bei Verträgen mit anderen Unternehmen, also insbesondere ausländischen Versicherungsunternehmen und Nicht-Versicherungsunternehmen, hat die Aufsichtsbehörde ab dem Zeitpunkt der Vorlage ein zeitlich befristetes Widerspruchsrecht. Innerhalb dieses Zeitraums von grundsätzlich 3 und maximal 6 Monaten sind die Verträge schwebend unwirksam. Ausnahmsweise sind auch diese Funktionsausgliederungen nach 13 Abs. 1 a S. 5 VAG sofort wirksam, wenn die Aufsichtsbehörde die Unbedenklichkeit der Verträge feststellt. Diese Regelungen sind grundsätzlich auch dann zu beachten, wenn bestehende Funktionsausgliederungsverträge nur inhaltlich, also z.b. im Hinblick auf den Umfang der Dienstleistung abgeändert werden. Das folgt aus einem Umkehrschluss zu der Regelung in 13 Abs. 1 a S. 6 und Versicherungswirtschaft Heft 11/

5 7 VAG über bestimmte Entgeltänderungsverträge. Danach sind nur solche Vertragsänderungen von dem Vorlageverfahren befreit, die das vereinbarte Entgelt der Dienstleistung betreffen und mit Unternehmen vereinbart werden, die weder verbundene Unternehmen im Sinne des 15 Aktiengesetz noch diesen nach 53 d Abs. 3 VAG gleichgestellte Unternehmen sind 54. V. Aufsicht bei Funktionsausgliederungen 1. Gesetzliche Regelungen Die Versicherungsaufsicht bei Funktionsausgliederungen kann unterschiedliche zeitliche Anknüpfungspunkte haben. Bei Funktionsausgliederungen auf Nicht- oder ausländische Versicherungsunternehmen setzt sie wegen der Regelung in 13 Abs. 1 S. 3 VAG bereits vor der zivilrechtlichen Wirksamkeit der entsprechenden Verträge ein. Bei Funktionsausgliederungen unter Beteiligung von ausschließlich inländischen Versicherungsunternehmen beginnt sie später, nämlich nach dem Wirksamwerden des Funktionsausgliederungsvertrags. Die Aufsichtsbehörde kann hier den Eintritt der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Verträge nicht verhindern und ist auf Interventionsmöglichkeiten im Rahmen der laufenden Aufsicht nach den 81 ff. VAG beschränkt. Inhaltlich verfolgt der Gesetzgeber immer das gleiche Ziel: Der Aufsichtsbehörde soll auch bei Funktionsausgliederungen die Möglichkeit gegeben werden, zu prüfen, ob die Belange der Versicherten ausreichend gewahrt sind 55. Dazu hat er ein Interventionsregime zugunsten der Aufsichtsbehörde entwickelt, das Versicherungsunternehmen und Nichtversicherungsunternehmen, die Funktionen im Sinne des 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG übernehmen, aufsichtsrechtlich gleichstellt. Dort wo die Aufsichtsbehörde im Rahmen ihrer sogenannten Missstandsaufsicht nach 81 Abs. 2 S. 1 VAG Anordnungen gegenüber dem ausgliedernden Versicherungsunternehmen treffen kann, hat sie diese Kompetenz nach 81 Abs. 4 S. 1 a VAG auch unmittelbar gegenüber Nichtversicherungsunternehmen 56. Entsprechendes gilt für die Einzelbefugnisse des 83 VAG. Die Auskunftsund Vorlagepflicht der Versicherungsunternehmen nach 83 Abs. 1 Nr. 1 VAG einerseits und die Prüfungs- und Zutrittsrechte der Aufsichtsbehörde nach 83 Abs. 1 Nr. 2, 4 und Abs. 3 VAG andererseits gelten wegen der Verweisung in 83 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 VAG auch unmittelbar für und gegen Nichtversicherungsunternehmen. Entscheidend für die Aufsichtsbefugnisse gegenüber Nichtversicherungsunternehmen ist dabei immer, dass diese für Versicherungsunternehmen tatsächlich Funktionen im Sinne des 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG ausüben. Ob der Tätigkeit ein wirksamer Funktionsausgliederungsvertrag, ein nichtiger oder gar kein Vertrag zugrunde liegt, ist unerheblich 57. Dadurch stellt das Gesetz die Beaufsichtigung der ausgegliederten Bereiche insbesondere auch für den Fall sicher, dass die Aufsichtsbehörde bei einer nach 13 Abs. 1 a S. 3 VAG erforderlichen, im konkreten Fall unterlassenen Vorlage daran gehindert worden ist, den Funktionsausgliederungsvertrag zu überprüfen und ggf. dessen rechtliche Wirksamkeit zu versagen. 2. Rundschreiben 6/76 Sinnvollerweise hat der Gesetzgeber die aufsichtlichen Befugnisse bei Funktionsausgliederungen im Zuge der Einführung der 81 Abs. 4 S. 1 a, 83 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 VAG auf Nicht-Versicherungsunternehmen ausgedehnt. Dennoch behält sich die Aufsichtsbehörde bis heute das Recht vor, die ausgliedernden Unternehmen auch dann ausschließlich in Anspruch zu nehmen, wenn Missstände ausschließlich im Bereich des Ausgliederungsunternehmens auftreten. 58 Grundlage dessen ist die Anordnung der Aufsichtsbehörde im Rundschreiben 6/76 aus dem Jahre , nach der Versicherungsunternehmen sich bei der Übertragung von Teilen oder Funktionen ihres Versicherungsbetriebs umfassende Weisungs- und Informationsrechte gegenüber den externen Unternehmen vorbehalten müssen. Für den Bereich des Asset Managements ist diese Praxis mittelbar in dem bereits erwähnten Rundschreiben 29/2002 (VA) fortgeschrieben worden (Teil A, Abschnitt IX, Ziff. 3 a), weil der Vorstand beim Einsatz externer Vermögensverwalter sicherstellen muss, dass das Versicherungsunternehmen die Vermögensverwalter auch im Hinblick auf die vereinbarten Anlagerichtlinien überwachen kann. Das bedingt die Vereinbarung vertraglicher Weisungs-, Kontroll- und Überwachungskompetenzen. a. Kritik (1) Die Aufsichtsbehörde kann sich bei Missständen in ausgegliederten Funktionsbereichen darauf beschränken, das Versicherungsunternehmen gem. 81 Abs. 2 VAG anzuweisen, das vertraglich vereinbarte Kontroll- und Weisungsrecht auszuüben. 60 Eine Rechtspflicht des Versicherungsunternehmens, sich derartige Kompetenzen gegenüber dem Ausgliederungsunternehmen überhaupt vertraglich vorbehalten zu müssen, folgt nicht aus dem Gesetz. In 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG fehlt jeder Anhaltspunkt für ein solches Erfordernis. Ob es sich hier um einen insoweit offenen Wortlaut handelt 61, ist seinerseits offen, weil damit unterstellt wird, dass der Gesetzgeber einen entsprechenden Interpretationsspielraum geben wollte. Tatsächlich kann die Aufsicht, die Funktionsausgliederungsverträge mit Nicht-Versicherungsunternehmen gem. 13 Abs. 1 a Satz 3 VAG zu prüfen hat, deren Wirksamkeit insbesondere regelmäßig davon abhängig machen, dass die funktionsübernehmenden Unternehmen weitreichenden vertraglichen Kontroll- und Weisungsrechten der Versicherungsunternehmen unterliegen. 62 Angesichts der Neuregelung in 81 Abs. 4 lit. a/b VAG stellt sich aber die Frage, ob die uneingeschränkte Fortgeltung des Rundschreibens 6/76 heute noch angemessen ist. Mit der Neufassung des Abs. 4 wollte der Gesetzgeber gewährleisten, dass die Aufsichtsbehörde bei Funktionsausgliederungen und Verträgen im Sinne des 53 d VAG auch gegenüber Nicht-Versicherungsunternehmen aufsichtsrechtliche Maßnahmen ergreifen kann. 63 Zu beachten ist, dass das Gesetz mit der Formulierung kann Anordnungen auch unmittelbar gegenüber anderen Unternehmen treffen die Unmittelbarkeit der Eingriffsbefugnis betont. Aus Verständnisgründen allein hätte es dieser Klarstellung jedenfalls nicht bedurft. Die Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten der Kontinuität der Versicherungsaufsicht gegenüber Nicht-Versicherungsunternehmen ist nicht singulärer Art. Sie wirkt vielmehr zurück auf die Aufsicht über Versicherungsunternehmen selbst. Das betrifft insbesondere die Anordnungsbefugnis nach 81 Abs. 2 Satz 1 VAG. Diese ist Ermächtigungsgrundlage für die im Rundschreiben 6/76 erlassenen Anordnungen 64 und sedes materiae im Rahmen der laufenden Aufsicht über Versicherungsunternehmen. (2) Die Anordnungsbefugnis nach 81 Abs. 2 VAG steht dabei immer im Ermessen der Aufsichtsbehörde, d.h. die Aufsichtsbehörde kann, sie muss aber keine entsprechenden Anordnungen gegen ein Unternehmen erlassen. Schließlich darf die Aufsichtsbehörde sogar keine Anordnung erlassen, wenn ihr Entschließungs- oder Auswahlermessen auf Null reduziert ist. Die Möglichkeit der Ermessensausübung vermittelt der Aufsichtsbehörde nämlich keine Freiheit oder Beliebigkeit, sondern verpflichtet zu einer pflichtgemäßen Ermessensausübung 65, was nichts anderes bedeutet, als dass sie an die allgemeinen Vorgaben der 40 VwVfG, 114 VwGO, also an den Zweck der Ermächtigungsnorm und an das Verhältnismäßigkeitsprinzip, gebunden ist 66. Übertragen auf den Fall der Funktionsausgliederung auf ein anderes Unternehmen bedeutet dies: Die Aufsichtsbehörde darf das ausgliedernde Unternehmen nur dann anweisen, sich von dem funktionsausübenden Unternehmen nachträglich vertragliche Weisungs- und Kontrollrechte einräumen zu lassen, wenn diese Anweisung auch geeignet ist, einen Missstand zu beseitigen, sie unter Berücksichtigung anderer verfügbarer Mittel am geringsten belastend wirkt und schließlich in Relation zum verfolgten Zweck angemessen ist. (3) Damit stellt sich die Frage, was bei einer Funktionsübertragung zu einem Missstand führen kann. Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde 67 ist das Fehlen vertraglicher Weisungs- und Kontrollrechte des ausgliedernden Unternehmens zu beanstanden, wenn das Unternehmen dadurch gehindert ist, seiner Pflicht zur umfassenden Beauf- 804 Versicherungswirtschaft Heft 11/2004

6 sichtigung nachkommen zu können. Das aber kann nach Einführung der unmittelbaren Anordnungs- und Eingriffsbefugnisse nach 81 Abs. 4, 83 Abs. 5 S. 1 VAG nicht mehr richtig sein 68. Funktionsausgliederungsverträge ohne Weisungs- und Kontrollrechte gegenüber dem funktionsausübenden Unternehmen dürften daher keinen Missstand mehr begründen. (4) Ein Missstand könnte auch damit begründet werden, dass der Vorstand des ausgliedernden Unternehmens die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verletzt, wenn er sich durch eine Ausgliederung unter Verzicht auf Weisungs- und Kontrollrechte der Einflussnahme auf den ausgegliederten Bereich begibt 69. Das aber ist bereits von der Terminologie her irreführend. Der Vorstand muss nach 7 a VAG ohnehin zuverlässig und fachlich geeignet sein. Schon im Hinblick auf 76 Abs. 1 AktG darf er sich seiner Gesamtverantwortung für das Unternehmen nicht entledigen. Eine Funktionsausgliederung also der Einkauf externer Expertise steht damit offensichtlich nicht im Widerspruch. Wie bereits ausgeführt, bedeutet eine Funktionsausgliederung auch die Übertragung unternehmerischer Funktionen, wenn auch unter Aufrechterhaltung (der) leitenden Verantwortung des Versicherungsunternehmens 70. Ein Unternehmen aber, das allen 71 Weisungen des Versicherungsunternehmens zu folgen und auf Verlangen alle Bücher, Belege und Schriften vorzulegen und Auskunft über den Geschäftsbetrieb und die Vermögenslage zu geben hat 72, ist nicht unternehmerisch tätig, sondern ist weisungsabhängig, also weit weniger selbstständig als bei nur leitender Verantwortung des ausgliedernden Unternehmens. (5) Hinzu kommt, dass die meisten Funktionsausgliederungsvorträge bloß formel- und floskelhaft den aufsichtlich geforderten Kontrollrechtsvorbehalt wiederholen. Damit wird lediglich der Form halber den Anordnungen des Rundschreibens 6/76 Rechnung getragen, ohne dass auch tatsächlich unternehmerische Verantwortung ausgeübt wird. (6) Nach alledem kann das Rundschreiben 6/76 keinen Bestand haben. Aufgrund der unmittelbaren Eingriffsrechte der Aufsichtsbehörde nach 81 Abs. 4, 85 Abs. 5 S. 1 VAG gegenüber dem funktionsübernehmenden Unternehmen spricht viel dafür, dass die Aufsicht unter Ermessensgesichtspunkten zunächst in dem ausgegliederten Bereich tätig wird, anstatt eine auf Grundlage des 81 Abs. 2 S. 1 VAG erlassene alleinige Anweisung an den Versicherer zu richten. Die Aufsichtsbefugnisse nach 81 Abs. 2 S. 4 bis 89 VAG sind Bestandteil des sog. besonderen und gegenüber 81 Abs. 1 und 2 S. 1 und 2 VAG spezielleren Missstandsaufsicht 73. Liegt der Tatbestand einer Norm der besonderen Missstandsaufsicht vor, dann ist die Aufsichtsbehörde verpflichtet, sorgfältig zu prüfen, ob anstelle oder neben der darin vorgesehenen Rechtsfolge noch eine Anordnung auf Grundlage der allgemeinen Befugnisnormen in Betracht kommt 74. Regelhaftes Abweichen von dieser Eingriffsprüfung im Sinne einer gewohnheitsmäßigen Inanspruchnahme des Versicherungsunternehmens kann jedenfalls ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig sein. b. Vorschlag Wenn nun das Rundschreiben 6/76 nicht mehr wie bisher, jedenfalls nicht uneingeschränkt, gelten kann 75, fragt sich, was an seine Stelle treten soll. Für den Bereich der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute gilt für den Anwendungsbereich des 25 a Abs. 2 KWG das schon erwähnte Rundschreiben 11/2001 vom In diesem Rundschreiben sind zeitgemäße Anordnungen enthalten, die so oder ähnlich ohne weiteres auch im Bereich des Versicherungsaufsichtsrechts vorstellbar sind. Neben der Unvereinbarkeitserklärung der Auslagerung zentraler Leitungsfunktionen 77 normiert das Rundschreiben Auswahl-, Einweisungs- und Überwachungspflichten 78. Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten sind genau festzulegen und abzugrenzen, gleiches gilt für Schnittstellen zwischen den Tätigkeiten des auslagernden und des ausübenden Unternehmens. In Rn. 27 wird eine permanente Überwachungs- und Beurteilungspflicht der Leistungserbringung des Auslagerungsunternehmens angeordnet, damit notwendige Korrekturmaßnahmen sofort ergriffen werden können. Vertraglich vereinbart werden muss ferner die laufende interne Kontrolle des ausgelagerten Bereichs durch die Geschäftsleitung des Auslagerungsunternehmens, wobei die zur Wahrung der Überwachungsfunktionen notwendigen Auskunfts-, Einsichts-, Zutritts- und Zugangsrechte vereinbart sein müssen. Schließlich muss der Vertrag ein flexibles Lösungsrecht vorsehen, weil dies zu einer effektiven Steuerung und Kontrolle des ausgelagerten Bereichs gehöre 79. Berücksichtigt man, dass die Gesamtverantwortung des Vorstands des ausgliedernden Versicherers erhalten bleiben muss, andernfalls sich seine Tätigkeit auf die Vermeidung eines Auswahlverschuldens in Bezug auf Ausgliederungsunternehmen beschränken würde und berücksichtigt man ferner, dass die bloß floskelhafte Wiederholung des auch in technischer Hinsicht veralteten Rundschreibens 6/76 keine echte unternehmerische Kontrollmöglichkeit mit sich bringt, dann ist eine Neufassung des Rundschreibens 6/76 unter Berücksichtigung der gezielten gesetzgeberischen Grundentscheidungen in 5 und insbesondere 83 Abs. 5 Nr. 2 VAG unerlässlich. Die Konsultation der Versicherungswirtschaft ist dabei notwendig 80. VI. Aufsicht bei sogenannten Betriebsteilausgliederungen Die Festlegung des Gesetzgebers in 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG auf bestimmte Funktionsbereiche bedeutet, dass aufsichtsrechtliche Bestimmungen, die ausdrücklich auf den 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG Bezug nehmen, dort keine Geltung entfalten können, wo Outsourcing nicht den Tatbestand einer Funktionsausgliederung erfüllt. Das betrifft insbesondere die unmittelbare Anordnungsbefugnis der Aufsichtsbehörde nach den 81 Abs. 4 S. 1, 85 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 VAG. Das führt in der Praxis allerdings nur zu einer marginalen Beschränkung des Aufsichtsrechts. Bedeutsam in diesem Zusammenhang ist wiederum das bereits erwähnte Rundschreiben 6/76 der Aufsichtsbehörde aus dem Jahre Denn danach muss... bei der Ausgliederung von Teilen oder Funktionen des Versicherungsbetriebs gewährleistet sein, dass das Bundesaufsichtsamt den Betrieb des Versicherungsgeschäfts auch in den ausgegliederten Bereichen beaufsichtigen kann. Die sprachliche Differenzierung im Rundschreiben zwischen (Betriebs)Teilen und (Betriebs)Funktionen wird einschränkend so interpretiert, dass die Anordnung der Aufsichtsbehörde im Zuge der Einführung des 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG nur in Bezug auf die Ausgliederung von (Betriebs)- Funktionen Gültigkeit verloren habe 81. Für die Ausgliederung von sog. Betriebsteilen sollen die Vorgaben der Aufsichtsbehörde hingegen weitergelten 82, d.h. Versicherungsunternehmen müssen sich in diesem Fall vertragliche Weisungs- und Kontrollrechte gegenüber den externen Dienstleistungsunternehmen einräumen lassen. Das ist ebenfalls nicht überzeugend. Denn auch das unterstellt einen gesetzgeberischen Willen, der so nicht nachvollziehbar ist. Der Gesetzgeber müsste demnach bei Einführung des 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG die Absicht gehabt haben, das Rundschreiben, auf das er ja ausdrücklich Bezug genommen hat, partiell weiter gelten zu lassen. Die Gesetzesbegründung enthält weder einen entsprechenden Hinweis noch offeriert sie sonstige Anhaltspunkte. Im Gegenteil, sie spricht gegen eine solche Annahme. Insoweit heißt es dort wörtlich: Versicherungsunternehmen gehen in zunehmenden Maße dazu über, ganze Tätigkeitsbereiche, die mit dem Betrieb von Versicherungsgeschäften notwendig verbunden sind, auf andere Unternehmen zu übertragen,. Daraus ergibt sich die Gefahr, dass die Wirksamkeit der Versicherungsaufsicht beeinträchtigt wird. Das Bundesaufsichtsamt hat bisher durch Rundschreiben (Anm.: gemeint ist das Rundschreiben 6/76) versucht, den notwendigen Einflussder Aufsichtsbehörde sicherzustellen. Dieser Bereich soll nunmehr gesetzlich geregelt werden. Von einer nur teilweisen gesetzlichen Regelung ist hier nicht die Rede. Ein Nebeneinander von Gesetz und Rundschreiben wäre für den Rechtsanwender auch unpraktikabel. Berücksichtigt man zudem noch die Ausführungen des damaligen Präsidenten des Bundesaufsichtsamts zur Einführung der 5 Abs. 3 Nr. 4, 13 Abs. 1 a, 53 d, 81 Abs. 4 a/b und 83 Abs. 2 a VAG, Versicherungswirtschaft Heft 11/

7 dann vergrößert sich das Begründungsdefizit dieser Auffassung. Denn im Hinblick auf den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen führt er aus: Nicht alle Dienstleistungen der beschriebenen Art fallen unter die künftigen gesetzlichen Vorschriften. Sind Erbringer und Empfänger der Dienstleistung voneinander unabhängige Unternehmen, so greift die gesetzliche Regelung nur ein, wenn Funktionen des Versicherungsbetriebs ausgegliedert werden. In allen anderen Fällen bleibt es den Vertragsparteien überlassen, ihre Beziehungen in rechtlicher und finanzieller Hinsicht frei zu regeln 83. Die Anordnungen im Rundschreiben 6/76 sind erhebliche Eingriffe in die durch Art. 2 Abs. 1 GG verbürgte Vertragsgestaltungsfreiheit von Unternehmen 84. Wenn die Vertragsparteinen nach Auffassung der Aufsichtsbehörde daher in Fällen, die nicht unter den Tatbestand des 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG fallen, ihre Beziehungen in rechtlicher Hinsicht frei regeln können sollen, dann kann das nur bedeuten, dass in diesen Fällen die Anordnungen des Rundschreibens gerade nicht gelten. Die Annahme, das Rundschreiben 6/76 könne nach der Einführung der Regelung über Funktionsausgliederungen jedenfalls noch Geltung für sogenannte Betriebsteilausgliederungen beanspruchen, ist daher verfehlt. VII. Haftung des ausgliedernden Versicherungsunternehmens Abschließend eine Betrachtung zur Gesamtverantwortung des Vorstands des ausgliedernden Versicherungsunternehmens. Eine Funktionsausgliederung kann ein Unternehmen unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten erheblich entlasten 85, unter haftungsrechtlichen Aspekten ist dies nur bedingt möglich. Denn Handlungsmaßstab für Vorstände von Versicherungsunternehmen sind und bleiben die 76, 91 und 93 AktG 86. Nach 76 Abs. 1 AktG hat der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. Grundlegende Führungsentscheidungen und die Überwachung des Unternehmens als Ganzes sind daher nicht delegierbar 87. Die Überwachungspflicht liegt nach 91 Abs. 2 AktG nunmehr ausdrücklich beim Vorstand 88, der er mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nachkommen muss, 93 Abs. 1 AktG. Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde gilt dieser Sorgfaltsmaßstab auch dann, wenn der ausgegliederte Betriebsbereich von einem Versicherungsunternehmen, das selbst der Versicherungsaufsicht unterliegt, wahrgenommen wird 89. Das hat auch Auswirkungen im Konzernverbund. Gliedert ein Unternehmen Funktionsbereiche an ein anderes Konzernunternehmen aus und unterwirft es sich dabei gleichzeitig dessen Leitungsmacht (Beherrschungsvertrag im Sinne des 291 Abs. 1 AktG), entsteht nach 308 Abs. 1 S. 1 AktG eine Weisungsgebundenheit. Die Aufsichtsbehörde schränkt diesen Mechanismus für den Bereich der Versicherungsunternehmen erheblich ein. So weist sie darauf hin,... dass sich das herrschende Unternehmen verpflichten muss, sich aller Weisungen zu enthalten, deren Befolgung bei objektiver Beurteilung für die Belange der Versicherten oder für die dauernde Erfüllbarkeit der Versicherungsverträge nachteilig oder mit aufsichtsbehördlichen Grundsätzen unvereinbar ist 90. Die Ausgliederung von Funktionen im Versicherungsunternehmen darf daher nicht dazu führen, dass sich die Vorstände ihrer Unternehmensverantwortung entledigen, weder im Sinne einer Befreiung noch im Sinne einer Unterwerfung. Es gilt allerdings auch in diesem Zusammenhang, hierfür neue Maßstäbe zu formulieren. Die Autoren: RA Dr. Bernd Michaels und RA Dr. Theo Langheid sind Mitglieder der Praxis Bach, Langheid & Dallmayr, Köln, München, Frankfurt/Main, Berlin; dies gilt auch für den wiss. Mitarbeiter v. Hopffgarten, der bei der Abfassung des vorliegenden Aufsatzes behilflich war. Anmerkungen 1 Ergebnis einer Studie von Accenture und dem Institut für Versicherungswirtschaft der Universität St. Gallen unter st_fs_insurance_0104.jsp. Die Schlussfolgerungen der Studie sind zutreffend, die Vorgehensweise überzeugt nur bedingt. So wird der empirische Nachweis von Kostensenkung und Effizienzsteigerung nur jeweils innerhalb eines Unternehmens im Sinne eines vorher nachher und nicht anhand einer objektivierten Benchmark untersucht. 2 Ebenda; vgl. auch die Financial Times Deutschland (FTD) vom , S. 4, nach der die USA die Verlagerung von IT-Arbeitsplätzen in Billiglohnländer gesetzlich verbieten will. 3 Vgl. auch die Studie von Accenture aao., wonach Alternative Sourcing als Oberbegriff das Outsourcing, Co-Sourcing, Business Process Outsourcing umfasst. 4 Vgl. Geoffrey Colvin, Fortune European Edition No. 7, April 19, 2004, S Vgl. Holger von Jouanne-Diedrich, Sonderbeilage Outsourcing der Financial Times Deutschland (FTD) vom , S Vgl. nur Prölss/Schmidt/Kollhosser, VAG 11. Aufl Rn. 20 a unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 9/1493 S Gesetzesbegründung zu 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG in BT- Drucks. 9/1493 S Vgl. die Accenture Studie aao. 9 S. unten zum Begriff Betriebsteilausgliederung. 10 Vgl. die unterschiedlichen Ansätze bei Zimmerer, Die Ausgliederung von Betriebsteilen im Versicherungsaufsichtsrecht 1989, S. 29 ff.; Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen im Versicherungsaufsichtsrecht 1989, S. 127 ff. 11 Etwas anderes kann z. B. bei der Ausgliederung der Vermögensverwaltung/-anlage auf Unternehmen gelten, wenn diese zugleich Bankgeschäfte nach 1 Abs. 1 S. 2 KWG betreiben sollen, weil dann Rechtsformgebote nach dem KWG und InvG eingreifen können. 12 Vgl. Fahr/Kaulbach, VAG 3. Aufl. 2003, 13 Rn Fahr/Kaulbach, aao., 13 Rn GB BAV 1992, Gesetzesbegründung zu 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG in BT- Drucks. 9/1493 S Ebenda. 17 Vgl. Kagelmacher, aao., S. 132 ff; Müller, ZVers- Wiss 2000, S Beim 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts sind zur Zeit mehrere im Zusammenhang mit 14 VAG stehende Verfassungsbeschwerden anhängig. Vgl. die Verfahren unter den Aktenzeichen 1 BvR 782/94, 1 BvR 80/95, 1 BvR 957/ Vgl. Erich et al. (1998), Leitfaden zum Outsourcing von unternehmensnahen Dienstleistungen, IHK, Stuttgart, S. 49 f. Farny, Versicherungsbetriebslehre, 3. Auflage, 2000, S. 334 definiert sie als die besonderen Fähigkeiten eines Versicherers, Vorteile, besonders Wettbewerbsvorteile auf den Märkten, zu erzielen. 20 Vgl. R. Hall, A framework linking intangible resources and capabilities to sustainable competitive advantage, in: Strategic Management Journal 14. Jg. (1993), Nr. 8, S. 608 f.; ähnlich auch Farny, aao., S Zum Begriff der Bestandsverwaltung Farny, aao., S. 619/ Gesetzesbegründung zu 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG in BT- Drucks. 9/1493 S Nach dem vom EU-Wettbewerbskommissar Mario Monti am 9. Februar 2004 vorgelegten Bericht über den Wettbewerb bei freiberuflichen Dienstleistungen ist mit Veränderungen der Rahmenbedingungen der Rechtsberatungstätigkeit zu rechnen. Der Bericht ist abrufbar unter final_communication_de.pdf 24 Vgl. Fahr/Kaulbach, aao., 5 Rn Das gilt allerdings auch für andere Tätigkeitsbereiche in einem Versicherungsunternehmen. 26 Zweck des Gesetzes ist es, den Einzelnen davor zu schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird ( 1 Abs. 1 BDSG). 27 Vgl. auch Farny, aao., S Vgl. Müller-Lutz, H. L., Einführung in die Versicherungsbetriebslehre, 2. Auflage, 1989, S. 51 ff. (Stichwort: Rechnungslegung). 29 Maser, VW 1997, S ff. 30 Maser, aao., S Maser verneint damit allerdings nicht die Ausgliederbarkeit von Funktionen des Rechnungswesens im Allgemeinen, vgl. aao., S BT-Drucks. 9/1493 S VerBAV 1976, Vgl. dazu im Einzelnen unter Abschnitt VI. 34 Vgl. die einleitenden Worte in der Gesetzesbegründung zu 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG, BT-Drucks. aao., S Die Veröffentlichung durch das International Accounting Standards Board (IASB) erfolgte am Weitere Informationen abrufbar unter vgl. i.ü. Fourie, Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen im Wandel Die Pflicht zur Rechnungslegung nach IAS/IFRS, 2003; Zielke, VW 2002, S Einen hervorragenden Überblick mit weiteren Nachweisen liefert Schradin, ZVersWiss 2003, S. 611 ff. (641). 37 Der Richtlinienvorschlag zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel 806 Versicherungswirtschaft Heft 11/2004

8 auf einem geregelten Markt zugelassen sind, ist vom Europäischen Parlament am angenommen und dem Ministerrat überwiesen worden; abrufbar unter pdf/2003/com2003_0138de01.pdf 38 Der nunmehr vom Europäischen Parlament angenommene Richtlinienvorschlag ist vom Rat der Wirtschafts- und Finanzminister bereits am 25. November 2003 informell gebilligt worden. 39 Vgl. das öffentliche Konsultationsverfahren zu den Plänen der Generaldirektion Binnenmarkt, abrufbar unter index_de.htm 40 Vgl. dazu im Einzelnen unter der nachfolgenden Ziffer V Vgl. Baruch Lev, Intangibles: Management, Measurement, and Reporting (2001); Jürgen H. Daum, Intangible Assets oder die Kunst, Mehrwert zu schaffen (2002). 42 Die Anlageverordnung-AnlV ist am in Kraft getreten (BGBl I S. 3913). 43 Vgl. Rundschreiben 29/2002 (VA) der BaFin vom unter 92_2002/ htm 44 Ebenda. 45 Vgl. auch Müller, ZVersWiss 2000, S Für dessen grundsätzliche Delegierbarkeit allerdings Müller, ZVersWiss 2000, S Vgl. Rundschreiben 29/2002 (VA) der Aufsichtsbehörde vom unter 48 Vgl. Müller, ZVersWiss 2000, S Vgl. Müller, ZVersWiss 2000, S Das Investmentmodernisierungsgesetz vom (BGBl. I 2003, S. 2676) hat das Gesetz über Kapitalanlagegesellchaften (KAGG) mit Wirkung zum abgelöst, vgl. Art. 17 InvG. 51 Gesetzesbegründung zu 13 VAG, BT-Drucksache 9/1493 S GB BAV 1985, 33 ff. 53 Prölss/Schmidt/Kollhosser, VAG 11. Aufl. 1997, 13 Rn Zu dieser Regelung eingehend BT-Drucks. 9/1493 S. 21 f. 55 Vgl. Gesetzesbegründung jeweils zu 5 Abs. 3 Nr. 4, 13 Abs. 1 a, 53 d, 83 Abs. 5 Nr. 2 VAG in BT- Drucks. 9/1493 S. 20 ff. 56 Das Anordnungsrecht gegenüber Niederlassungen ausländischer (EU) Versicherungsunternehmen im Inland, auf die eine Funktion übertragen worden ist, ergibt sich aus den 110 a Abs. 4 Nr. 3 b i. V.m. 81 Abs. 4 Satz 1 a VAG. Für den Fall, dass Funktionen von einem ausländischen (EU) Nicht-/Versicherungsunternehmen im Ausland wahrgenommen werden, bestehen diesen gegenüber keine unmittelbaren Anordnungsbefugnisse der Aufsichtsbehörde, vgl. Fahr/Kaulbach, aao., 81 Rn. 39, Müller, ZVersWiss 2000, S. 71. In diesen Fällen fordert die Aufsichtsbehörde allerdings eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des ausgliedernden Versicherungsunternehmens GB BAV 1992, Vgl. Prölss/Schmidt/Kollhosser, VAG 11. Aufl Rn. 119; Fahr/Kaulbach, aao. 81 Rn Vgl. Zimmerer, aao., S. 57 im Hinblick auf den Begutachtungszeitraum Fn Vgl. auch Zimmerer, aao, S So Müller, ZVersWiss 2000, S Vgl. den Hinweis von Angerer, VW 1982, S Für Funktionsausgliederungsverträge mit Versicherungsunternehmen ist die Situation unwesentlich anders. Hier muss das ausgliedernde Versicherungsunternehmen damit rechnen, dass die Aufsichtsbehörde das Fehlen von vertraglichen Weisungs- und Kontrollrechten als einen Missstand im Sinne des 81 Abs. 2 VAG qualifizieren und diesen zum Anlass nehmen wird, entweder eine entsprechende Ergänzung der Verträge oder deren Kündigung anzuordnen, so Zimmerer, aao., S Gesetzesbegründung zu 13 Abs. 1 a, 81 Abs. 4 BT-Drucks. 9/1493 S. 22, Zimmerer, aao, S. 84 ff. 65 Fahr/Kaulbach, aao., 81 Rn. 27 für die Eingriffsbefugnis des 81 Abs. 2 S. 1 VAG. 66 Vgl. bereits LVG Hamburg, VersR 1953, Rundschreiben 6/76, VerBAV 1976, Vgl. insoweit auch Zimmerer, aao., S Zimmerer, aao., S. 100; ähnlich Müller, aao., S Gesetzesbegründung zu 5 Abs. 4 Nr. 3 BT- Drucks. 9/1493, S Vgl. Anordnung I. Ziff. 1 im Rundschreiben 6/ Vgl. Anordnung I. Ziff. 2 im Rundschreiben 6/ Vgl. Fahr/Kaulbach, aao., 81 Rn. 3 a; vgl. auch Prölss/Schmidt/Kollhosser, 81 Rn. 6, 49; zur Unterscheidung zwischen allgemeiner und besonderer Missstandsaufsicht; vgl. Dreher, WM 1995, S. 509 ff. 74 Prölss/Schmidt/Kollhosser, 81 Rn Prölss/Schmidt/Kollhosser, vor 15 Rn. 41; Müller ZVersWiss 2000 S. 79; Zimmerer, aao., S. 97 ff.; vgl. für die Aufsichtsbehörde allerdings ohne ausdrücklichen Rekurs auf das Rundschreiben Angerer VW 1982, S I A-2/98; die Konkretisierung der für den Wertpapierhandel geltenden Parallelnorm 33 Abs. 2 WpHG sollte ursprünglich durch eine Richtlinie erfolgen, vgl. Rundschreiben der Aufsichtsbehörde vom (Wertpapieraufsicht). 77 Vgl. Rn Vgl. Rn Vgl. Rn Das Rundschreiben für die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute 11/2001 war das Ergebnis mehrjähriger Konsultationen zwischen der Aufsichtsbehörde und der Kreditwirtschaft, in denen zwischenzeitlich nicht weniger als vier Entwürfe diskutiert worden sind. Näheres zur Historie unter htm 81 Maser VW 1997, S. 1150; Hunsdorfer VW 1990, S. 1112; Doerry VersR 1989, Vgl. v. Puskás, VW 1984, S Angerer, VW 1982, S. 1456, S. 1458; Hervorhebungen seitens der Verfasser. 84 Zur Rechtfertigung dieser Eingriffe vgl. Zimmerer, aao., S Vgl. die Accenture-Studie, Fn Diese aktienrechtlichen Bestimmungen gelten für Versicherungsgesellschaften unabhängig von ihrer Rechtsform, vgl. Müller ZVersWiss 2000, S. 80, Fn. 36 m.w.n. 87 Vgl. Mertens in Kölner Kommentar zum AktG, Band 1 (1985), AktG, 76 Rn. 4 ff. 88 Zu den Auswirkungen dieser Regelung im Allgemeinen vgl. Lange/Wall, Risikomanagement nach dem KonTraG, 2001; Wolf/Runzheimer, Risikomanagement und KonTraG: Konzeption und Implementierung, 4. Aufl., Klarstellung der Aufsichtsbehörde im Geschäftsbericht 1975 (GB BAV 1975, 23), der nach dem Rundschreiben 6/76 veröffentlich wurde. 90 GB BAV 1981, 30. Versicherungswirtschaft Heft 11/

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