Das AIFM- Umsetzungsgesetz

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1 Das AIFM- Umsetzungsgesetz FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Briefing August 2012 Zusammenfassung Der Entwurf des Kapitalanlagegesetzbuches führt (in Umsetzung der OGAW-Richtlinie einerseits und der AIFM-Richtlinie andererseits) zwei Typen von Kapitalverwaltungsgesellschaften ein, die teilweise unterschiedlichen Vorschriften unterliegen. An vielen Stellen werden allerdings die Regelungen der AIFM-Richtlinie auf OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften erstreckt, was zu praktischen Umsetzungsschwierigkeiten führen wird. Beim Outsourcing wirft insbesondere die Erlaubnispflicht der Portfolioverwaltung von AIF Fragen auf. 4 Das neue Recht der Kapitalverwaltungsgesellschaften Erlaubnis, Auslagerung und Wohlverhaltensregeln Der Entwurf des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB-E) führt das neue Rechtssubjekt der Kapitalverwaltungsgesellschaft ein ( 1 Abs. 32 S. 1, 17 Abs. 1 KAGB-E); die Kapitalanlagegesellschaft (KAG) im Sinne des Investmentgesetzes (InvG) 1 wird nach Inkrafttreten des KAGB und Ablauf der Übergangsphase 2 ausgedient haben. 3 Entsprechend der Ähnlichkeit in der Terminologie (Kapitalverwaltungsgesellschaft/Kapitalanlagegesellschaft) gelten manche vom InvG her bekannte Vorschriften für Kapitalverwaltungsgesellschaften nach dem KAGB-E fort; vieles wird jedoch neu geregelt. Im Einzelnen: 4.1 Struktur Der Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist in zweierlei Hinsicht umfassender als die bisherige Kapitalanlagegesellschaft, weil nach dem KAGB-E jedes Investmentvermögen durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet wird: Bei den offenen Investmentvermögen steht bislang die selbstverwaltende Investmentaktiengesellschaft 4 der Kapitalanlagegesellschaft gegenüber; künftig wird ein selbstverwaltendes Investmentvermögen als sog. interne Kapitalverwaltungsgesellschaft ( 1 Abs. 32 S. 2, Abs. 34, 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB-E) zugelassen, während die Kapitalanlagegesellschaft durch die sog. externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ( 1 Abs. 32 S. 2, Abs. 33, 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB-E) ersetzt wird. Zudem wird der Anwendungsbereich des KAGB-E gegenüber dem InvG um geschlossene Investmentvermögen ( 1 Abs. 2 S. 2 KAGB-E) erweitert, die künftig ebenfalls von Kapitalverwaltungsgesellschaften verwaltet werden. Die einheitliche Kapitalverwaltungsgesellschaft als inländische Verwaltungsgesellschaft bildet jedoch nur den Oberbegriff. Die Struktur und damit auch die Umsetzung des KAGB-E werden dadurch verkompliziert, dass nach der Art der verwalteten Investmentvermögen verschiedene Arten von Kapitalverwaltungsgesellschaften unterschieden werden. In der Praxis ist das grundsätzlich zwar nichts Neues, weil auch unter dem InvG verschiedene Kapitalanlagegesellschaften für 1 2 Abs. 6, 6 Abs. 1 S. 1 InvG. 2 Auch nach Inkrafttreten des KAGB können bestimmte Kapitalanlagegesellschaften noch einige Zeit den Vorschriften des InvG unterliegen, vgl. 313 Abs. 1 S. 9, Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 S. 1 KAGB-E. 3 Die Äbschaffung des Begriffs der Kapitalanlagegesellschaft wird bei vielen Verwaltungsgesellschaften zu einer Umfirmierung führen; dies dürfte allerdings die am leichtesten umzusetzende Änderung sein, die die Umstellung auf das KAGB mit sich bringen wird Abs. 1a, 99a InvG.

2 bestimmte Arten von Investmentvermögen (insbesondere Immobilien- Kapitalanlagegesellschaften) gegründet werden; rechtlich kennt das InvG jedoch nur eine einzige Art der Kapitalanlagegesellschaft mit einem einheitlichen Regelwerk, so dass alle Kapitalanlagegesellschaften denselben Vorschriften unterliegen. 5 Dagegen führt der KAGB-E in rechtlicher Hinsicht zwei verschiedene Typen der Kapitalverwaltungsgesellschaft ein: OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften ( 1 Abs. 35 KAGB-E) zur Verwaltung von Investmentvermögen, die die Anforderungen der OGAW-Richtlinie 6 erfüllen, und in Umsetzung der AIFM-Richtlinie 7 AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften ( 1 Abs. 36 KAGB-E) zur Verwaltung von AIF. OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften unterliegen jeweils unterschiedlichen Regelungen, die synchronisiert werden müssen, wenn eine Kapitalverwaltungsgesellschaft sowohl OGAW ( 1 Abs. 3 Satz 1 f. KAGB-E) als auch AIF ( 1 Abs. 3 Satz 3 f. KAGB-E) verwaltet; dem wird im Folgenden nachgegangen. 4.2 Erlaubnis 21 KAGB-E und 22 KAGB-E sehen separate Erlaubnisverfahren für OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften einerseits und AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften andererseits vor. Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft kann auch beide Erlaubnisse, d.h. als OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaft und als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft erhalten ( 20 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 Nr. 6 KAGB-E). 8 Hinsichtlich der Unterscheidung zwischen der kollektiven Vermögensverwaltung einerseits sowie (für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften) sonstigen Dienstleistungen und Nebendienstleistungen andererseits ( 20 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4, Nr. 6 bis Nr. 8 und Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 5, Nr. 7 und Nr. 8 KAGB-E) folgt der KAGB-E grundsätzlich dem InvG. 9 Im Einzelnen: Kollektive Vermögensverwaltung a) Umfang der Erlaubnis aa) Definition der kollektiven Vermögensverwaltung Die kollektive Vermögensverwaltung umfasst die Portfolioverwaltung, das Risikomanagement, administrative Tätigkeiten und den Vertrieb von eigenen Investmentanteilen sowie bei AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF. Dies entspricht Anhang I zur AIFM-Richtlinie, geht aber hinsichtlich des Risikomanagements über den in Anhang II zur OGAW-Richtlinie definierten Umfang der kollektiven Vermögensverwaltung hinaus; insoweit hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) die Anforderungen der AIFM- 5 Die Rede ist hier (und in diesem gesamten Beitrag) nur von den institutionellen Regelungen, die die Kapitalanlagegesellschaft/Kapitalverwaltungsgesellschaft als solche betreffen; die produktbezogenen Regelungen (die auch nach dem InvG je nach Art des Sondervermögens differieren) werden nicht behandelt. 6 Richtlinie 2009/65/EG. 7 Richtlinie 2011/61/EU. 8 Redaktionell ist die Regelung insoweit verunglückt, als die Verwaltung der jeweils anderen Art von Investmentvermögen in die (sonstigen) Dienstleistungen eingereiht ist; systematisch gehören die Regelungen in 20 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 Nr. 6 KAGB-E in 20 Abs. 2 bzw. Abs. 3 jeweils zur Regelung der kollektiven Vermögensverwaltung (vor Nr. 1). 9 7 Abs. 2 InvG. - Unterschiede bestehen hinsichtlich der Art der erlaubten sonstigen Dienstleistungen und Nebendienstleistungen; siehe dazu unter Norton Rose LLP August 2012

3 Richtlinie bewusst auf OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften erstreckt. 10 Diese Aufwertung des Risikomanagements hat praktische Konsequenzen, insbesondere bezüglich der Anforderungen an eine Auslagerung. 11 Generell wird die Erstreckung von Vorschriften der AIFM-Richtlinie auf OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaften die nicht auf diesen Fall beschränkt ist der Branche einige Schwierigkeiten bereiten, so dass insoweit die Einführung von Übergangsvorschriften sinnvoll wäre. bb) Beschränkung der Erlaubnis Gemäß 20 Abs. 1 S. 2 KAGB-E kann die Erlaubnis auf die Verwaltung bestimmter Arten von inländischen Investmentvermögen beschränkt werden Abs. 1 S. 2 KAGB-E beruht auf Art. 8 Abs. 4 AIFM-Richtlinie, 13 demzufolge der Umfang der Zulassung insbesondere bezüglich der Anlagestrategien der verwalteten AIF beschränkt werden kann. Bei OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaften, die (als inländische Investmentvermögen) nur Investmentvermögen gemäß der OGAW-Richtlinie i.s.v. 188 ff. KAGB-E verwalten können, kommt somit eine Beschränkung der Erlaubnis auf Aktienfonds, Geldmarktfonds etc. in Betracht. Die Möglichkeit, den Umfang der Erlaubnis zur kollektiven Vermögensverwaltung zu beschränken, ist im deutschen Investmentrecht grundsätzlich nichts Neues: Sie war zunächst durch das InvÄndG ins InvG eingefügt worden 14 und ist durch das Beteiligungsrichtlinieumsetzungsgesetz wieder entfallen; in der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) 15 wird seitdem dennoch das gleiche Resultat über die Auflage erreicht, keine Investmentvermögen zu verwalten, für die es an der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter mangelt. 20 Abs. 1 S. 2 KAGB-E stellt diese Verwaltungspraxis wieder auf eine gesetzliche Grundlage. Praktische Auswirkungen hat die veränderte Rechtsgrundlage für eine nachträgliche Erlaubniserweiterung: Während dafür nach der bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin lediglich eine Abstimmung mit der BaFin erforderlich ist, 16 wird im Falle von 20 Abs. 1 S. 2 KAGB-E ein förmlicher Antrag auf Erlaubniserweiterung gestellt werden müssen. b) Versagungsgründe Die Erlaubnisversagungsgründe sind nach der Formulierung von 23 KAGB-E ( insbesondere ) nicht abschließend, wenngleich die Entwurfsbegründung den Eindruck vermittelt, dass eine abschließende Regelung gewollt war. 17 Einige zwingende Versagungsgründe sind tatsächlich in 23 KAGB-E nicht genannt, 18 wie z.b. ein Erlaubnisantrag von einer Gesellschaft, die ausweislich des Geschäftsplans gar nicht beabsichtigt, Investmentvermögen i.s.v. 1 Abs. 1 S. 1 KAGB-E zu verwalten, oder wenn eine Erlaubnis für eine 10 Begründung zu 20 Abs. 2 KAGB-E. 11 Dazu näher unter b). 12 Die Verwaltung von EU-Investmentvermögen ( 1 Abs. 10 KAGB-E) und ausländischen AIF ( 1 Abs. 8 KAGB-E) dürfte somit nicht beschränkt werden können. 13 Begründung zu 20 Abs. 1 KAGB-E Abs. 1 S. 3 a.f. InvG. 15 Rundschreiben 10/2009 (WA) v Rundschreiben 10/2009 (WA) v unter IV. 17 Die Vorschrift regelt die Versagungsgründe für die Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft. 18 Ebenso wenig wie derzeit in 7b InvG. Norton Rose LLP August

4 externe Kapitalverwaltungsgesellschaft entgegen 18 Abs. 1 S. 1 KAGB-E z.b. in der Rechtsform des Einzelkaufmanns beantragt wird. Sofern die Auflistung in 23 KAGB-E auch im Übrigen nicht abschließend sein sollte, wird sich jedoch die Frage stellen, wie weit der Kreis der Versagungsgründe in der Verwaltungspraxis der BaFin gezogen werden darf. 19 c) Kapitalanforderungen Für die Gründung einer Kapitalverwaltungsgesellschaft wird in vielen Fällen ein höheres Anfangskapital erforderlich sein als derzeit für eine vergleichbare Kapitalanlagegesellschaft: Die Obergrenze für das erforderliche Anfangskapital bleibt zwar unverändert bei Euro 10 Mio.; allerdings wird sie künftig schon bei einem geringeren Fondsvolumen erreicht werden, weil der Schwellenwert der verwalteten Investmentvermögen, bei dessen Überschreiten sich das minimale Anfangskapital sukzessive erhöht, von derzeit Euro 1,125 Milliarden 20 auf Euro 250 Mio. herabgesetzt wird ( 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KAGB-E). Die Anforderungen an die Eigenmittel werden zudem sowohl nach oben als auch nach unten flexibilisiert ( 25 Abs. 3 Sätze 3 und 4 KAGB-E). d) Besonderheiten für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften Bei den künftigen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften sind zwei Gruppen zu unterscheiden: Zum einen werden diejenigen Kapitalanlagegesellschaften, die Gemischte Sondervermögen, Sonstige Sondervermögen oder Dach- Hedgefonds verwalten, künftig als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften offene AIF verwalten; zum anderen und insoweit sind die praktischen Auswirkungen des KAGB-E am größten werden künftig auch die Verwalter geschlossener AIF eine Erlaubnis zur kollektiven Vermögensverwaltung benötigen. Im Einzelnen: aa) Rechtliche Anforderungen Der Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss gemäß 22 Abs. 1 Nr. 8 KAGB-E Angaben zur Vergütungspolitik und Vergütungspraxis der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft enthalten. Das Vergütungssystem der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss gemäß 37 Abs. 2 KAGB-E den Anforderungen von Anhang II zur AIFM-Richtlinie entsprechen. Insoweit stehen den AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften ähnliche Erfahrungen bevor, wie sie die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute seit ca. zwei Jahren mit der Instituts-Vergütungsverordnung machen. Die Umsetzung dieser Anforderungen bereitet erfahrungsgemäß praktische Schwierigkeiten, insbesondere in der Abstimmung zwischen aufsichtsrechtlichen Anforderungen und arbeitsrechtlichen Umsetzungsmöglichkeiten. Wir werden zu diesem Thema gesondert informieren. Ferner muss der Erlaubnisantrag für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß 22 Abs. 1 Nr. 9 und Nr. 13 KAGB-E Angaben zu den Auslagerungsvereinbarungen der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und zu den Vereinbarungen mit der Verwahrstelle für jeden AIF, den die AIF- 19 Die gegenüber 7b InvG neuen Versagungsgründe nach 23 Nr. 9 und Nr. 10 KAGB-E werden unter behandelt Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InvG. 04 Norton Rose LLP August 2012

5 Kapitalverwaltungsgesellschaft zu verwalten beabsichtigt, enthalten. In der Praxis werden insoweit die jeweiligen Vertragsentwürfe vorzulegen sein. Die Pflicht zur Vorlage dieser Unterlagen im Erlaubnisverfahren schließt es nicht aus, die betreffenden Arrangements später (nach Erteilung der Erlaubnis) zu ändern sei es, dass weitere Aufgaben ausgelagert werden oder für bestimmte AIF eine andere Verwahrstelle beauftragt wird; in diesen Fällen ist die beabsichtigte Änderung der BaFin gemäß 34 Abs. 1 KAGB-E anzuzeigen. Nach Ablauf eines Beurteilungszeitraums von bis zu zwei Monaten können die Änderungen umgesetzt werden, es sei denn, die BaFin lehnt die Änderungen ab oder schreibt Beschränkungen vor ( 34 Abs. 2 KAGB-E). Schließlich sind nach 22 Abs. 1 Nr. 10 bis Nr. 12 und Nr. 14 KAGB-E umfangreiche Angaben zu den AIF zu machen, deren Verwaltung beabsichtigt wird. bb) Praktische Aspekte Die Verwalter geschlossener AIF trifft die Neuregelung besonders hart, weil sie bislang mit Ausnahme der Publizitäts- und Informationspflichten nach dem Vermögensanlagengesetz (Verkaufsprospekt, Vermögensanlagen- Informationsblatt, Information der Anleger) nicht reguliert sind. Es empfiehlt sich, das Erlaubnisverfahren frühzeitig vorzubereiten. Dabei sind insbesondere folgende Aspekte zu beachten: (i) Das Nadelöhr jedes Erlaubnisverfahrens ist die Auswahl geeigneter Geschäftsleiter. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft benötigt mindestens zwei zuverlässige und fachlich geeignete Geschäftsleiter; je nach den Umständen des Falles kann die BaFin auch eine größere Zahl von Geschäftsleitern verlangen. Während der Nachweis der Zuverlässigkeit in den meisten Fällen eine Formalie ist, muss bei der fachlichen Eignung beachtet werden, dass sich dieses Kriterium nicht auf die praktische Verwaltung der Investitionsobjekte der AIF beschränkt, sondern auch den rechtlichen Rahmen umfasst, der bei der Verwaltung einzuhalten ist; das bedeutet, dass die Geschäftsleiter ihre Fähigkeit nachweisen müssen, die Regelungen des KAGB-E einzuhalten. Dieser Nachweis wird am besten durch entsprechende Schulungen zu führen sein. (ii) Die Organisationspflichten nach dem KAGB-E müssen beachtet werden. Während dies für Kapitalanlagegesellschaften (mit Ausnahme der neuen Anforderungen an die Vergütungssysteme) keine allzu großen Herausforderungen begründen sollte, weil sie auch bisher in ähnlicher Weise nach dem InvG reguliert werden, besteht für die Verwalter geschlossener AIF bislang insoweit ein rechtsfreier Raum. (iii) Das nach 25 KAGB-E erforderliche Anfangskapital muss aufgebracht werden. Dies ist nicht zu verwechseln mit den Geldern der Anleger, die im Rahmen der Verwaltung der AIF investiert werden. Norton Rose LLP August

6 e) Besonderheiten für kombinierte OGAW- und AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften Wie bereits erwähnt, kann eine Kapitalverwaltungsgesellschaft zugleich als OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft und als AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft zugelassen werden. Gegenüber dem zuvor Gesagten bestehen dann folgende Besonderheiten: aa) Erlaubnisverfahren Rechtlich sind dafür zwei Erlaubnisanträge zu stellen, die in der Praxis gleichzeitig eingereicht werden können, teilweise jedoch unterschiedlichen Regelungen unterliegen: Fehlen z.b. Angaben zu Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und Dritten hinweisen, so führt dies zwar zur Unvollständigkeit des Antrags auf Erteilung der Erlaubnis als OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft, aber gemäß 22 Abs. 3 KAGB-E nicht zur Unvollständigkeit des Antrags auf Erteilung der Erlaubnis als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft Selbst wenn die Bearbeitungsfristen der beiden Anträge aufgrund einer Fristverlängerung gemäß 22 Abs. 2 S. 2 KAGB-E jeweils sechs Monate betragen, beginnt die Frist für die Bearbeitung des Antrags auf Erteilung der Erlaubnis als AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft somit früher zu laufen; die noch fehlenden Angaben können dann während des Erlaubnisverfahrens nachgereicht werden. 21 Beantragt eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft nachträglich eine Erlaubnis (auch) als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, so müssen gemäß 21 Abs. 5 KAGB-E nur geänderte bzw. zusätzliche Angaben und Unterlagen gemacht bzw. vorgelegt werden. Für den umgekehrten Fall (Antrag einer AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft auf Erteilung einer Erlaubnis auch als OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaft) enthält 22 keine Parallelregelung; in der Praxis dürfte jedoch sinnvollerweise ebenso verfahren werden. bb) Anwendbare Vorschriften Entsprechend der formalen Unterscheidung zwischen OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften enthält der KAGB-E drei Kategorien von Regelungen: Manche Vorschriften gelten für OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften gleichermaßen (z.b. die Erlaubnisversagungsgründe gemäß 23 KAGB-E), zu anderen Punkten werden Parallelregelungen für OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften einerseits (z.b. 20 Abs. 2, 21 KAGB-E) und AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften andererseits (z.b. 20 Abs. 3, 22 KAGB-E) eingeführt, und schließlich gelten manche Regelungen nur für einen Typ der Kapitalverwaltungsgesellschaft (z.b. das Inhaberkontrollverfahren nach 19 KAGB-E nur für OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaften und die Vergütungsregelungen nach 37 KAGB-E nur für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften). 21 Gemäß 22 Abs. 4 KAGB-E kann mit der Verwaltung von AIF ab Erteilung der Erlaubnis, frühestens aber einen Monat nach Einreichung der fehlenden Angaben begonnen werden. 06 Norton Rose LLP August 2012

7 Wenn eine Kapitalverwaltungsgesellschaft als OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaft und als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zugelassen ist, stellen sich somit Abgrenzungsfragen: Z.B. sollten die Anforderungen an die Vergütungssysteme nach 37 KAGB-E konsequenterweise nur für diejenigen Mitarbeiter i.s.v. 37 Abs. 1 KAGB-E gelten, die mit der Verwaltung von AIF befasst sind; eine klare Trennung zwischen diesen Mitarbeitern und jenen, die für die Verwaltung der OGAW zuständig sind, wird aber nicht immer möglich sein (z.b. bei Mitarbeitern mit Kontrollfunktionen). Bezüglich des Inhaberkontrollverfahrens nach 19 KAGB-E kommt eine Differenzierung von vornherein nicht in Betracht; diese Regelung wird daher auf eine solche Kapitalverwaltungsgesellschaft anzuwenden sein. Andererseits müsste die Kapitalverwaltungsgesellschaft dann auch kumulativ von günstigen Regelungen für OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften einerseits und AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften andererseits Gebrauch machen können, wie z.b. von 20 Abs. 2 Nr. 4 KAGB-E (Vertrieb von fremden Investmentanteilen) und 20 Abs. 3 Nr. 5 KAGB-E (Anlagevermittlung bezüglich Finanzinstrumente). Insgesamt führt somit die Doppelzulassung als OGAW- und AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft bei den Pflichten zu einer größeren Belastung als eine einfache Zulassung, während umgekehrt bei den Rechten auch ein größerer Nutzen entsteht. e) Übergangsvorschriften aa) OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die eine entsprechende Erlaubnis nach dem InvG haben, müssen keinen neuen Erlaubnisantrag stellen ( 323 Abs. 1 KAGB-E). bb) AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften Anders als OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften, müssen AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des KAGB einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft stellen ( 311 Abs. 1 KAGB-E). Dies gilt z.b. für eine Kapitalanlagegesellschaft, die derzeit (auch) Gemischte Sondervermögen verwaltet. Für die Verwalter geschlossener Fonds gelten gemäß 321 KAGB-E besondere Übergangsvorschriften: (i) Sofern ausschließlich inländische AIF verwaltet werden, deren Zeichnungsfrist vor dem (Datum des geplanten Inkrafttretens des KAGB) abgelaufen ist und die nach diesem Zeitpunkt keine zusätzlichen Anlagen tätigen, unterliegt der Verwalter nicht den Vorschriften des KAGB-E. In diesem Fall gelten somit weiterhin nur die Vorschriften des Vermögensanlagengesetzes. Werden nach dem Anlagen getätigt, so ist die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft erlaubnispflichtig und nur die sonstige Anwendbarkeit des KAGB-E eingeschränkt. Norton Rose LLP August

8 (ii) Sofern ausschließlich inländische AIF verwaltet werden, deren Zeichnungsfrist vor Inkrafttreten der AIFM-Richtlinie abgelaufen ist und die für einen Zeitraum aufgelegt wurden, der spätestens drei Jahre nach dem abläuft, ist keine Erlaubnis erforderlich und sind die Vorschriften des KAGB-E größtenteils nicht anwendbar; Ausnahmen bestehen für die Rechnungslegung sowie besondere Vorschriften für Private Equity-Fonds. (iii) In allen übrigen Fällen sind die Neuregelungen nach dem KAGB-E vollständig anwendbar Sonstige Dienstleistungen und Nebendienstleistungen Als neue sonstige Dienstleistung wird für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen die Anlagevermittlung eingeführt: AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften mit einer Erlaubnis zur Finanzportfolioverwaltung gemäß 20 Abs. 3 Nr. 2 KAGB-E dürfen gemäß 20 Abs. 3 Nr. 5 KAGB-E die Anlagevermittlung von Finanzinstrumenten erbringen. Nach der Begründung zu 20 Abs. 3 Nr. 5 KAGB-E soll als Anlagevermittlung insbesondere der Vertrieb von fremden Investmentanteilen anzusehen sein; der Begriff des Finanzinstruments dürfte hier jedoch ebenso i.s.v. 1 Abs. 11 KWG zu verstehen sein wie in 20 Abs. 3 Nr. 1 KAGB-E, so dass die erlaubte Anlagevermittlung für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften nicht auf fremde Investmentanteile beschränkt sein sollte. 4.3 Outsourcing Anwendungsbereich 36 KAGB-E setzt Art. 20 AIFM-Richtlinie um und ist sowohl auf OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften als auch auf AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften anwendbar. Diese Ausweitung des Anwendungsbereichs der AIFM-Richtlinie auf OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaften wird praktische Schwierigkeiten bereiten, da bestehende Outsourcingverträge von (künftigen) OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaften dies nicht berücksichtigen. Entsprechend Art. 20 Abs. 1 S. 1 AIFM-Richtlinie (und im Gegensatz zur bisherigen Regelung des Outsourcings im deutschen Aufsichtsrecht) 22 enthält der Wortlaut von 36 Abs. 1 KAGB-E keine Beschränkung auf wesentliche Auslagerungen. Allerdings folgt aus EG 31 S. 2 zur AIFM-Richtlinie, dass die Auslagerung von bloßen Hilfsfunktionen nicht den Anforderungen von Art. 20 AIFM-Richtlinie unterliegen soll. Bislang ergibt sich diese Einschränkung des Anwendungsbereichs jedoch weder unmittelbar aus dem Wortlaut von 36 Abs. 1 KAGB-E noch aus der Entwurfsbegründung. Eine entsprechende Klarstellung wäre daher wünschenswert. 22 Vgl. 16 Abs. 1 S. 1 InvG für Kapitalanlagegesellschaften und selbstverwaltende Investmentaktiengesellschaften sowie 25a Abs. 2 S. 1 KWG für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute und 20 Abs. 1 S. 1 ZAG für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute. 08 Norton Rose LLP August 2012

9 4.3.2 Allgemeine Anforderungen an Auslagerungen a) Begründung der Auslagerung Gemäß 36 Abs. 1 Nr. 1 KAGB-E muss die Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Lage sein, ihre gesamte Auslagerungsstruktur anhand von objektiven Gründen zu rechtfertigen. In der Sache dürfte dies der schon bisher 23 erforderlichen Steigerung der Effizienz der Geschäftsführung entsprechen. 24 Allerdings dürften die Anforderungen an die Dokumentation der Gründe für die Auslagerung steigen: Bislang müssen zwar die Gründe für die Auslagerung nachvollziehbar sein und entsprechend dokumentiert werden. 25 Ein detaillierter Nachweis, dass die Auslagerung im Einzelfall betriebswirtschaftlich vorteilhaft ist, braucht aber nicht geführt zu werden; es reicht aus, wenn die Kapitalanlagegesellschaft darlegt, dass die Auslagerung in irgendeiner Weise ökonomisch motiviert ist. Dagegen muss die Kapitalverwaltungsgesellschaft nach Art. 77 Abs. 1 S. 1 DVO-E der BaFin eine detaillierte Beschreibung, Erklärung und Nachweise für die objektiven Gründe, die die Auslagerungsstruktur rechtfertigen, vorlegen. Insoweit wird für die Kapitalverwaltungsgesellschaften also ein größerer Verwaltungsaufwand entstehen als bisher. b) Zuverlässigkeit des Auslagerungsunternehmens Inhaltlich neu sind die Anforderungen an die Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung des Auslagerungsunternehmens ( 36 Abs. 1 Nr. 2 KAGB-E); bislang ist nur die fachliche Qualifikation des Auslagerungsunternehmens sicherzustellen. 26 Die neuen Zuverlässigkeitsanforderungen werden in Art. 78 lit. c) DVO-E präzisiert: Es dürfen keine relevanten Informationen vorliegen, welche die gute Beleumundung der Geschäftsleiter des Auslagerungsunternehmens in Frage stellen; 27 insoweit kommen aktenkundige Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, aber auch sonstige Informationen in Betracht, welche dafür sprechen, dass die Geschäftsleiter des Auslagerungsunternehmens nicht integer oder ehrlich handeln. 28 Die Due Diligence der Kapitalverwaltungsgesellschaften bezüglich des Auslagerungsunternehmens wird sich somit auch auf diesen Punkt erstrecken müssen. Es steht zu erwarten, dass der BVI seine entsprechenden Fragebögen um diese Zuverlässigkeitsanforderungen erweitern wird. In der Praxis wird noch festgelegt werden müssen, welche Anforderungen an die Prüfung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter des Auslagerungsunternehmens zu stellen sind; jedenfalls werden wohl (bei inländischen Auslagerungsunternehmen) Bundeszentralregisterauszüge bzw. (bei ausländischen Auslagerungsunternehmen) entsprechende Registerauszüge (soweit erhältlich) eingesehen werden müssen. Soweit das Auslagerungsunternehmen in der EU reguliert ist und die Beleumundung der Geschäftsleiter im Erlaubnisverfahren geprüft wurde, gilt die Anforderung als erfüllt, sofern keine gegenteiligen Beweise vorliegen Abs. 1 S. 1 InvG. 24 Vgl. EG 30 S. 1 zur AIFM-Richtlinie und Art. 77 Abs. 1 S. 2 DVO-E; siehe aber auch EG 84 S. 2 zur DVO-E. 25 Abschnitt 9 Tz. 3 S. 3 InvMaRisk Abs. 1 S. 2 InvG. 27 Art. 78 lit. c) S. 1 DVO-E. 28 Art. 78 lit. c) S. 2 bis S. 4 DVO-E. 29 Art. 78 lit. c) S. 5 DVO-E. Norton Rose LLP August

10 Anforderungen an Portfolio- und Risikomanager a) Portfoliomanager aa) Erlaubnispflicht Portfoliomanager müssen gemäß 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KAGB-E für die Zwecke der Vermögensverwaltung oder Finanzportfolioverwaltung zugelassen oder registriert sein und einer Aufsicht unterliegen. Als Portfolioverwalter kommen nach Art. 79 Abs. 2 DVO-E Verwaltungsgesellschaften i.s.d. OGAW-Richtlinie, Kreditinstitute und Wertpapierfirmen mit einer Zulassung für die Portfolioverwaltung nach der Richtlinie 2004/39/EG, externe AIF-Verwaltungsgesellschaften sowie entsprechend zugelassene und beaufsichtigte Unternehmen aus Drittstaaten in Betracht. Grundsätzlich entspricht die Zulassungs- und Aufsichtspflicht von Portfoliomanagern der bisherigen Rechtslage. 30 Der Anwendungsbereich wird allerdings erweitert, da die Erlaubnispflicht mit Umsetzung der AIFM- Richtlinie jetzt für die Verwaltung aller OGAW und AIF gilt. Allerdings ist bei Immobilienfonds zwischen der Portfolioverwaltung einerseits und dem Facility Management sowie der Immobilienverwaltung andererseits zu differenzieren: Die beiden letzteren Dienstleistungen sind nach der AIFM- Richtlinie nicht Bestandteil des Portfoliomanagements, sondern Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögenswerten des AIF, 31 für die die besonderen Anforderungen nach 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KAGB-E nicht gelten. Fraglich ist, welche inländischen Unternehmen außer Kapitalverwaltungsgesellschaften die Anforderungen nach 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KAGB-E für die Verwaltung von AIF, die nicht in Finanzinstrumente investieren, erfüllen können; da es nach deutschem Recht keine Zulassung zur Vermögensverwaltung jenseits der Finanzportfolioverwaltung gibt, bleiben insoweit nur Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute mit einer Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung i.s.v. 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG. Unternehmen, die ausschließlich die Portfolioverwaltung von nicht in Finanzinstrumenten investierten AIF betreiben möchten, könnten allerdings Schwierigkeiten haben, eine Erlaubnis nach 32 Abs. 1 S. 1 i.v.m. 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG zu erlangen, da sich die Finanzportfolioverwaltung i.s.v. 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG auf Finanzinstrumente beschränkt. Nach der derzeitigen Fassung des KAGB-E könnte zudem fraglich sein, ob AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften mit einer Erlaubnis zur individuellen Vermögensverwaltung gemäß 20 Abs. 3 Nr. 1 KAGB-E überhaupt i.s.v. 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KAGB-E für die Zwecke der Vermögensverwaltung zugelassen sind: Die Definition der individuellen Vermögensverwaltung ( 20 Abs. 3 Nr. 1 KAGB-E) nennt nicht die Portfolioverwaltung fremder Investmentvermögen; dies fällt auf, weil die Portfolioverwaltung fremder Investmentvermögen in der Definition der Finanzportfolioverwaltung ( 20 Abs. 3 Nr. 2 KAGB-E) ausdrücklich genannt wird. Ferner spricht 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KAGB-E von Vermögensverwaltung und nicht von individueller Vermögensverwaltung, so dass in der Terminologie eine Abs. 2 S. 1 InvG. 31 Anhang I Nr. 2 lit. c) zur AIFM-Richtlinie. 10 Norton Rose LLP August 2012

11 Diskrepanz zu 20 Abs. 3 Nr. 1 KAGB-E besteht; hinsichtlich der Finanzportfolioverwaltung stimmt dagegen die Terminologie in 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KAGB-E und in 20 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 KAGB-E überein. Da jedoch 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KAGB-E anders als die AIFM-Richtlinie ausdrücklich zwischen Vermögensverwaltung einerseits und Finanzportfolioverwaltung andererseits differenziert, und die individuelle Vermögensverwaltung gemäß 20 Abs. 3 Nr. 1 KAGB-E derzeit die einzige Möglichkeit ist, eine Zulassung zur Vermögensverwaltung (im Gegensatz zur Finanzportfolioverwaltung) in Deutschland zu erlangen, kann es nicht beabsichtigt gewesen sein, AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften mit einer Erlaubnis zur individuellen Vermögensverwaltung nach 20 Abs. 3 Nr. 1 KAGB-E von der Portfolioverwaltung nach 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KAGB-E auszuschließen. Daher ist von einem Redaktionsversehen auszugehen, dessen Korrektur wünschenswert ist. bb) Ausnahme für die Verwaltung von Spezial-AIF Gemäß 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 KAGB-E besteht eine Ausnahme für AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften, die Spezial-AIF verwalten und die Anforderungen nach 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KAGB-E nicht einhalten können: In diesem Fall kann die Auslagerung dennoch mit vorheriger Genehmigung der BaFin erfolgen. Entscheidend wird insoweit sein, welche Anforderungen an die Nichteinhaltbarkeit der Anforderungen nach 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KAGB-E zu stellen sind: Die Voraussetzungen von 36 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 KAGB-E sollten insoweit jedenfalls erfüllt sein, wenn kein zulässiges Auslagerungsunternehmen zu finden ist; zu erwägen ist, ob insoweit auch eine wirtschaftliche Unmöglichkeit anerkannt wird, wenn zulässige Auslagerungsunternehmen nur zu für die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft (und damit für den AIF und dessen Anleger) unwirtschaftlichen Bedingungen zur Verfügung stehen. b) Risikomanager Alle Anforderungen an die Auslagerung der Portfolioverwaltung werden erstmals 32 auf die Auslagerung des Risikomanagements erstreckt. Insofern folgt 36 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 KAGB-E den Vorgaben der AIFM- Richtlinie. 33 Der europäische Gesetzgeber legt dem Risikomanagement die gleiche Bedeutung für Anlegerschutz und systemische Risiken bei wie der Portfolioverwaltung. 34 In der Praxis führt dies zu einschneidenden Veränderungen bei der Auslagerung des Risikomanagements: Künftig kann das Risikomanagement nur noch auf Unternehmen ausgelagert werden, die für die Zwecke der Vermögensverwaltung oder Finanzportfolioverwaltung zugelassen bzw. registriert sind; insoweit stellen sich dieselben Fragen wie bei der 32 Art. 13 Abs. 1 OGAW-Richtlinie und 16 InvG differenzieren (nur) zwischen der Auslagerung der Portfolioverwaltung (Art. 13 Abs. 1 lit. c) bis e) OGAW-Richtlinie und 16 Abs. 2 InvG) und sonstigen Auslagerungen. 33 Art. 20 Abs. 1 Unterabs. 1 S. 2 lit. c) und d) AIFM-Richtlinie. 34 EG 87 S. 1 zur DVO-E; entsprechend bilden nach Anhang I zur AIFM-Richtlinie Portfoliomanagement und Risikomanagement die Anlageverwaltungsfunktionen, während die sonstigen Bestandteile der kollektiven Vermögensverwaltung als andere Aufgaben qualifiziert werden, die ein AIFM im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung zusätzlich ausüben kann. Norton Rose LLP August

12 Auslagerung der Portfolioverwaltung. Eine Ausnahme besteht ebenso wie bei der Portfolioverwaltung nur für die Verwaltung von Spezial-AIF, und dies auch nur, wenn die vorgenannten Voraussetzungen nicht eingehalten werden können und die BaFin eine Ausnahme genehmigt. 36 Abs. 1 Nr. 3 KAGB-E erstreckt diese Regelung auf alle Investmentvermögen, obwohl die europarechtliche Vorgabe nur für AIF gilt; entgegen der OGAW-Richtlinie 35 gelten die Anforderungen an die Auslagerung des Risikomanagements also auch für OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften Master-KAG Gemäß 23 Nr. 9 KAGB-E ist einer Kapitalverwaltungsgesellschaft die Erlaubnis zu versagen, wenn sie ausschließlich administrative Tätigkeiten erbringt. Allerdings gilt dies nach 23 Nr. 10 KAGB-E auch dann, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft das Portfoliomanagement ohne das Risikomanagement (oder umgekehrt) erbringt; die Begründung zum Entwurf stellt klar, dass Erbringung in diesem Sinne nur die Fähigkeit bezeichnen soll, beide Tätigkeiten zu erbringen, während die Auslagerung zulässig bleibt. Allerdings fehlt in der Begründung zu 23 Nr. 9 KAGB-E ein entsprechender Hinweis. Selbst wenn die Begründung zu 23 Nr. 10 KAGB-E auch für 23 Nr. 9 KAGB-E gelten sollte, müsste die Master-KAG die Fähigkeit zur Erbringung der Portfolioverwaltung behalten. Letztlich würde dies dann der bisherigen Rechtslage entsprechen. Allerdings muss vermieden werden, dass die Master-KAG nach den Kriterien von Art. 83 DVO-E als (unzulässige) Briefkastenfirma anzusehen ist. Von Bedeutung dürfte insoweit insbesondere Art. 83 lit. d) DVO sein, wonach die Gesamtheit der ausgelagerten Aufgaben die bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft verbleibenden Aufgaben nicht substantiell übertreffen Anzeigepflicht Die bisherige Pflicht zur nachträglichen Sammelanzeige gemäß 16 Abs. 5 InvG wird durch eine Pflicht zur vorherigen Anzeige jeder Auslagerung ersetzt ( 36 Abs. 2 KAGB-E). 4.4 Wohlverhaltensregeln Gemäß 5 Abs. 2 KAGB-E gelten die dort genannten Wohlverhaltensregeln nach dem WpHG auch für die individuelle Vermögensverwaltung i.s.v. 20 Abs. 3 Nr. 1 KAGB-E durch AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften. Die individuelle Vermögensverwaltung bezieht sich im Gegensatz zur Finanzportfolioverwaltung i.s.v. 20 Abs. 3 Nr. 2 KAGB-E auf die Verwaltung von nicht in Finanzinstrumenten angelegten Vermögen. Die nach 5 Abs. 2 KAGB-E anwendbaren Wohlverhaltensregeln nach dem WpHG würden somit systemwidrig für die Verwaltung von Vermögen gelten, die z.b. in Immobilien angelegt sind. 35 Art. 13 Abs. 1 OGAW-Richtlinie differenziert (nur) zwischen der Auslagerung der Portfolioverwaltung (Art. 13 Abs. 1 lit. c) bis e) OGAW-Richtlinie) und sonstigen Auslagerungen. 12 Norton Rose LLP August 2012

13 Die Regelung hat ihren Ursprung in Art. 6 Abs. 4 lit. a) AIFM-Richtlinie, der für die Verwaltung individueller Portfolios nicht nach den Vermögensgegenständen der Portfolios differenziert, und Art. 6 Abs. 6 AIFM-Richtlinie, der bestimmte Wohlverhaltensregeln nach der Richtlinie 2004/39/EG auf alle in Art. 6 Abs. 4 AIFM-Richtlinie genannten Dienstleistungen für anwendbar erklärt. Dabei dürfte es sich um ein Redaktionsversehen des europäischen Gesetzgebers handeln, das korrigiert werden sollte. 4.5 Drittstaatenbezug bei der Verwaltung von AIF Outbound Nach 17 Abs. 1, 51 KAGB-E können AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen ausländische AIF (= AIF, die dem Recht eines Drittstaates unterstehen, 1 Abs. 8 KAGB-E) verwalten. Nachdem Kapitalanlagegesellschaften erst vor relativ kurzer Zeit durch das OGAW-IV-UmsG die Möglichkeit eröffnet wurde, EU-Investmentvermögen zu verwalten, wird damit das internationale Geschäftsfeld von AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften über die Grenzen des EWR hinaus erweitert, wobei abzuwarten bleibt, als wie attraktiv sich diese Möglichkeit in der Praxis erweisen wird Inbound Umgekehrt wird ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften (= AIF- Verwaltungsgesellschaften mit Sitz in einem Drittstaat, 1 Abs. 40 KAGB-E) nach 52 ff. KAGB-E der Zutritt zum inländischen Markt eröffnet. Dies war der umstrittenste Punkt im europäischen Gesetzgebungsverfahren, der zu ständig neuen Kompromissvorschlägen der jeweiligen EU-Ratspräsidentschaften geführt hatte. Die Tendenz, auch den Marktzutritt von Anbietern aus Drittstaaten europaweit zu harmonisieren, setzt sich im europarechtlichen Gesetzgebungsverfahren zur Reform der Richtlinie 2004/39/EG (MiFID II) fort. Norton Rose LLP August

14 nortonrose.com FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Kontakte Für Fragen und weitere Informationen wenden Sie sich bitte an: Dr. Caroline Herkströter Partner Norton Rose LLP Tel +49 (0) Dr. Martin Krause Partner Norton Rose LLP Tel +49 (0) Dr. Ludger Verfürth Partner Norton Rose Germany LLP Tel +49 (0) Dr. Achim Döser Of Counsel Norton Rose LLP Tel +49 (0) The purpose of this publication is to provide information as to developments in the law. It does not contain a full analysis of the law nor does it constitute an opinion of Norton Rose LLP on the points of law discussed. Norton Rose LLP Norton Rose LLP is a member of Norton Rose Group, a leading international legal practice offering a full business law service to many of the world s pre-eminent financial institutions and corporations from offices in Europe, Asia, Australia, Canada, Africa, the Middle East, Latin America and Central Asia. No individual who is a member, partner, shareholder, director, employee or consultant of, in or to any constituent part of Norton Rose Group (whether or not such individual is described as a partner ) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this publication. Any reference to a partner or director is to a member, employee or consultant with equivalent standing and qualifications of, as the case may be, Norton Rose LLP or Norton Rose Australia or Norton Rose Canada LLP or Norton Rose South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) or of one of their respective affiliates. Norton Rose LLP NR /12 (UK) Extracts may be copied provided their source is acknowledged.