Wintersemester 2012/2013. Abschlusshausarbeit im Öffentlichen Recht. Lösung

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1 FRIEDRICH-ALEXANDER UNIVERSITÄT ERLANGEN-NÜRNBERG FACHBEREICH RECHTSWISSENSCHAFT Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Völkerrecht Prof. Dr. Markus Krajewski Wintersemester 2012/2013 Abschlusshausarbeit im Öffentlichen Recht Lösung Es ist zu prüfen, ob das Agrarspekulationsgesetz (ASG) formell und materiell verfassungsgemäß ist. I. Formelle Verfassungsmäßigkeit des ASG Das ASG ist formell verfassungsgemäß, wenn es vom zuständigen Gesetzgeber unter Beachtung der Vorschriften über das Gesetzgebungsverfahren und in verfassungsgemäßer Form erlassen wurde. 1. Gesetzgebungskompetenz Zunächst müsste der Bund die Gesetzgebungskompetenz zum Erlass des ASG haben. Die Länder haben gem. Art. 70 I GG die Gesetzgebungskompetenz, es sei denn diese ist gem. Art. 71, 72 GG dem Bund zugewiesen. a) Ausschließliche Gesetzgebungskompetenz, Art. 71, 73 GG Eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz ist nicht gegeben, es liegt insbesondere kein Fall des Art. 73 I Nr. 4 GG vor. Jedoch könnte der Bund aufgrund der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gem. Art. 72, 74 GG zuständig sein. b) Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz, Art. 72, 74 GG aa) Art. 74 I Nr. 11 GG Zu prüfen ist, ob das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 I Nr. 11 GG als Kompetenztitel in Frage kommt. Der Begriff wird weit ausgelegt 1 und umfasst Vorschriften, die das wirtschaftliche 1 BVerfGE 8, 143 (148f.); 28, 119 (146); 67, 256 (275); 68, 319 (330).

2 Leben und die wirtschaftliche Betätigung regeln. 2 Von den nicht abschließend aufgezählten Klammerzusätzen des Absatz 1 ist vorliegend das Börsenwesen einschlägig, das nach tradiertem Sprachgebrauch Effektenbörsen, also Kapitalmärkte an denen vertretbare Wertpapiere gehandelt werden, umfasst. 3 Die in 1 ASG genannten Anlageprodukte fallen hierunter. Das ASG schränkt die Auflage, den Vertrieb und sonstige In-Verkehr-Bringen von Agrarfinanzanlageprodukten ein. Folglich ist Art. 74 I Nr. 11 GG einschlägig. bb) 74 I Nr. 16 GG Eine mögliche Kompetenzgrundlage könnte sich weiterhin aus der Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung i. S. d. Art. 74 I Nr. 16 GG ergeben. Missbrauch stellt hierbei einen Gebrauch dar, der vom normalen, von der Rechtsordnung gebilligten Gebrauch abweicht und eine enttarnte Machtausübung darstellt. 4 Auch wenn man wie der Gesetzgeber annimmt, dass es zu Verteuerungen und Verknappung von Lebensmitteln durch Agraranlagespekulationen kommen kann, liegt hierin kein Fall des Missbrauchs wirtschaftlicher Macht. Vielmehr beruhen die beschriebenen Phänomene auf dem Marktgeschehen insgesamt und nicht aufgrund wirtschaftlicher Machtpositionen von individuellen Marktteilnehmern. cc) 74 I Nr. 17 GG Ebenfalls einschlägig könnte Art. 74 I Nr. 17 GG sein, da gesetzgeberisches Ziel die Sicherung der Ernährung ist. Jedoch umfasst Nr. 17 nur die Urproduktion und nicht die (unterstellte) mittelbare Beeinflussung durch den Handel mit auf Agrarprodukten ausgestellten Wertpapieren. 5 dd) 74 I Nr. 20 GG Nach grammatikalischer Auslegung könnte schließlich noch das Recht der Lebensmittel einschlägig sein. Nr. 20 zielt jedoch nach systematischer Stellung auf den Verbraucherschutz und den Schutz vor gesundheitlichen Gefahren durch Lebensmittel. 6 Allgemeine lebensmittelbezogene Regeln fallen nicht hierunter. ee) Zwischenergebnis In Betracht kommt somit allein Art. 74 I Nr. 11 GG ( Recht der Wirtschaft ). c) Art. 72 II GG (Erforderlichkeitsklausel) Art. 74 I Nr. 11 GG fällt unter die in Art. 72 II GG genannten Artikel, so dass weiterhin die Voraussetzungen des Art. 72 II GG erfüllt sein müssen, nachdem die von der Vorranggesetzgebung des Bundes erfassten Nr. 16 und 17 nicht gegeben sind. 2 BVerfGE 68, 319 (330). 3 Vgl. Sachs, Grundgesetz, 6. Auflage,2011, Art. 74, Rn. 48 m.w.n. 4 Vgl. von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Band 2, 6. Auflage, 2012, Art. 74, Rn Von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Band 2, 6. Auflage, 2012, Art. 74, Rn Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 74, Rn. 55. Seite 2

3 Der Bund hat gem. Art. 72 II GG die Gesetzgebungskompetenz, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht. Das BVerfG prüft die Voraussetzungen des Art. 72 II GG in zwei Schritten 7 : In einem ersten Schritt prüft es, ob die Regelung den in Art. 72 II GG genannten Zielvorgaben ("Herstellung gleichartiger Lebensverhältnisse" und die "Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse") entspricht. In einem zweiten Schritt untersucht es dann, inwieweit eine bundesgesetzliche Regelung zur Erreichung dieser Zielvorgaben erforderlich ist. aa) Zielvorgaben des Art. 72 II GG Bei den Begriffen gleichwertige Lebensverhältnisse, Rechts- und Wirtschaftseinheit und erforderlich handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die nicht nur der Auslegung bedürfen, sondern auch einer richterlichen Kontrolle zugänglich sind, Art. 93 I Nr. 2a GG. 8 i.) Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse Im ersten Schritt ist zu prüfen, ob das ASG den in Art. 72 II GG genannten Zielvorgaben der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechtsoder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse entspricht. Eine Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet kann nur angenommen werden, wenn es darum geht, eine bereits eingetretene oder konkret drohende erhebliche Auseinanderentwicklung der Lebensverhältnisse in den Bundesländern umzukehren oder zu verhindern, die das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigt. 9 Eine uneinheitliche Regelung schädlicher Agrarfinanzanlageprodukte würde schon deswegen nicht das Sozialgefüge beeinträchtigen, da der Ort, an dem der Handel untersagt wird, nicht mit dem Ort zusammen hängt, an dem die Preise steigen. Unter Gleichwertigkeit ist in diesem Zusammenhang nicht die Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse zu verstehen. 10 Wären nur in manchen Bundesländern der Handel mit Agrarfinanzanlageprodukten erlaubt, so käme es nur zu Zu- und Abfluss Bewegungen an den jeweiligen Börsenplätzen, von denen keine Einflüsse auf die Lebensverhältnisse ausgehen. ii.) Wahrung der Rechtseinheit Ein Gesetz dient der "Wahrung der Rechtseinheit im gesamtstaatlichen Interesse", wenn die unterschiedliche Behandlung desselben Lebenssachverhalts in den verschiedenen Ländern unter Umständen erhebliche Rechtsunsicherheiten und damit unzumutbare Behinderungen für den 7 BverfGE 106, 62 (135ff.), vgl. Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 72, Rn Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 72, Rn BVerfGE 112, 226 (244); siehe auch: Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 72, Rn v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Band 2, 6. Auflage, 2010, Art. 72, Rn. 98. Seite 3

4 länderübergreifenden Rechtsverkehr ergeben kann. 11 Der Bund muss einer Bedrohung der Rechtssicherheit und damit auch der Freizügigkeit entgegentreten. Die einheitliche Regelung der Auflage, des Vertriebs und sonstigen In-Verkehr-Bringens von Agrarfinanzanlageprodukten im Bundesgebiet trägt zur Wahrung der Rechtseinheit bei, da eine unterschiedliche Regelung in den verschiedenen Ländern den länderübergreifenden Handel mit erheblichen Rechtsunsicherheiten belasten würde. iii.) Wahrung der Wirtschaftseinheit Der "Wahrung der Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse" dient ein Gesetz nach Auffassung des BVerfG, wenn es um die Erhaltung der Funktionseinheit des Wirtschaftsraums durch bundeseinheitliche Rechtssetzung geht. 12 Es muss um wirtschaftspolitisch bedrohliche oder unzumutbare Auswirkungen einer Rechtsvielfalt oder mangelnder gesetzlicher Regelung durch die Länder gehen. 13 Würde das ASG nicht in allen Bundesländern gelten, käme es höchstwahrscheinlich zur Verschiebung und Verlegung des Handels in andere Bundesländer, die von dieser Regelung nicht betroffen sind. Ein Wettlauf um die beste gesetzliche Regelung wäre die Folge, um die wirtschaftlichen Interessen des jeweiligen Landes am besten zu fördern. Insbesondere setzt das ASG rechtliche Rahmenbedingungen für einen nicht nur bundesweit, sondern global verknüpften Markt, sodass zur Wahrung der Wirtschaftseinheit mindestens eine bundeseinheitliche Regelung erforderlich ist. Dementsprechend lässt sich auf der ersten Stufe feststellen, dass das ASG der "Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse" dient. bb) Erforderlichkeit i.r.d Art. 72 II GG Nach Auffassung des BVerfG ist das "Erforderlichkeitskriterium" als Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs in das Gesetzgebungsrecht der Länder zu verstehen. 14 Nicht entscheidend ist damit, ob das Gesetz als solches als sinnvoll oder notwendig erscheint. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob - wenn der politische Wille besteht, eine bestimmte Regelung überhaupt zu treffen - gerade eine bundeseinheitliche Regelung zur Erreichung (oder Beibehaltung) der Zielvorgaben des Art. 72 II GG "erforderlich" ist oder ob auch durch entsprechende Länderregelungen diese Zielvorgaben erreicht werden können. 15 Der "Erforderlichkeit" steht deshalb auch nicht bereits die Möglichkeit gleich lautender Landesgesetze entgegen, denn dies würde die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes letztlich gegenstandslos machen. Da sich die "Erforderlichkeit" einer bundesgesetzlichen Regelung in diesem Sinne vielfach nur aufgrund von Prognosen bestimmen lässt, räumt das 11 BVerfGE 106, 62 (145); siehe auch: Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 72, Rn Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Band 2, 6. Auflage, 2010, Art. 72, Rn BVerfGE 106, 62 (147); siehe auch: Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 72, Rn Vgl. Sachs, Grundgesetz, 6. Auflage,2011, Art. 72, Rn Hömig, Grundgesetz Handkommentar, 10. Auflage, 2013, Art. 72, Rn. 3. Seite 4

5 BVerfG dem Bundesgesetzgeber in diesem Zusammenhang Einschätzungs- und Prognosespielräume ein. 16 Vorliegend lässt sich - außer durch eine abgestimmte Gesetzgebung der Länder - eine die Einheit des Wirtschaftsraums bzw. der Sicherheit des Rechtsverkehrs sicherstellende Regelung für den Handel mit Agrarfinanzanlageprodukten nur durch eine bundesgesetzliche Regelung gewährleisten. Zur Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit ist ein Bundesgesetz erforderlich. Somit ist das ASG i.s.d. Art. 72 II GG "erforderlich". d) Zwischenergebnis Für das ASG bestand eine konkurrierender Gesetzgebungskompetenz des Bundes gem. Art. 72 ivm 74 I Nr. 11 GG. 2. Verfassungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren Fraglich ist, ob das Gesetzgebungsverfahren verfassungsgemäß durchgeführt wurde. a) Initiativverfahren Gemäß Art. 76 I GG kann ein Gesetzesentwurf von der Bundesregierung, durch den Bundestag oder den Bundesrat eingebracht werden. Im vorliegenden Fall hat die Bundesregierung von ihrem Initiativrecht Gebrauch gemacht. Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Gesetzesinitiative und damit des Gesetzgebungsverfahrens ist jedoch fraglich, ob der Entwurf federführend durch die beauftragte Kanzlei K ausgearbeitet werden durfte. Zunächst ist festzuhalten, dass das Grundgesetz keine ausdrücklichen Bestimmungen über das Zustandekommen von Gesetzesentwürfen enthält. Vielmehr setzt Art. 76 I GG das Vorliegen eines Gesetzesentwurfs voraus. 17 Staatliches Handeln, insbesondere die Fachgesetzgebung, wird immer abhängiger von der Rückkoppelung und dem Austausch mit der Gesellschaft und dem sich in ihr stetig verästelnden und vertiefendem Fachwissen in einer wachsenden Anzahl von zu regelnden Lebenssachbereichen. 18 Dass Verbände und andere Gruppierungen von Interessenvertretern während der Erstellung eines Gesetzesentwurfs durch die Ministerialbürokratie und im weiteren Gesetzgebungsverfahren angehört werden oder durch Einreichung von Gesetzesentwürfen mitwirken, ist Gesetzgebungspraxis. 19 Die verfassungsrechtlichen Grenzen einer solchen Indienstnahme sind indes spätestens zu prüfen, wenn vollständige Musterentwürfe von (entgeltlich) mandatierten Kanzleien dem 16 BVerfGE 111, 226 (255) m.w.n. 17 Krüper, lawfirm legibus solutus?, JZ 2010, 655 f. 18 Krüper, a.a.o., S. 655; Kloepfer, Gesetzgebungsoutsourcing Die Erstellung von Gesetzesentwürfen durch Rechtsanwälte, NJW 2011, Kloepfer, a.a.o., S Seite 5

6 Gesetzgebungsprozess zu Grunde gelegt werden. Denn die Heranziehung externen Sachverstands zu Erzielung sachrichtiger Gesetzesergebnisse vermag dann nicht mehr ohne Weiteres die typischen Interessenkonflikte zwischen gesetzgeberischer Gemeinwohlorientierung und anwaltlicher Teilwohlorientierung, das sich seinerseits nach den Interessen der zahlenden Mandantschaft richtet, sowie der Veräußerung genuin staatlicher Legislativhoheit aufzuwiegen. 20 Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Beauftragung von Kanzleien mit der Fertigung vollständiger Gesetzesentwürfe ergeben sich aus dem Demokratie- und Rechtstaatsprinzip, Art. 20 I, III GG, dem Funktionsvorbehalt aus Art. 33 IV GG und Art. 38 I GG. Welche Anforderung konkret an das entgeltliche Heranziehen vollständiger Gesetzesentwürfen durch spezialisierte Kanzleien zu stellen ist, wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Eine Ansicht fordert angesichts des befürchtenden Demokratiedefizites, das dadurch entsteht, dass die initiativberechtigten und demokratisch legitimierten Organe Parlament und Regierung faktisch das Erstellen von Gesetzen vollständig veräußern, dass im Sinne von Distanz und Zurechenbarkeit die beauftragten Kanzleien bestimmten Offenlegungs- Transparenzpflichten unterliegen sollen. 21 Konkret bedeutete dies, dass die vertretenen Partikularinteressen sprich Benennung und Inhalt ihrer Mandate preiszugeben wäre sowie Verfahren, Beteiligte und Inhalt der Gesetzgebungsdelegation der Öffentlichkeit bekannt gemacht werden müssten. 22 Des Weiteren wäre nach dieser Ansicht im Hinblick auf Art. 33 IV GG die Gesetzgebungsdelegation zu begründen und ein Akt der Aneignung durch die initiativberechtigten Organe zu vollziehen. 23 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass nach dieser Ansicht die Vergabe vollständiger Gesetzesentwürfe an Kanzleien die Ausnahme zur Regel staatlicher Legislativhoheit bilden soll. Demgegenüber argumentieren andere Stimmen in der Literatur nach einem umgekehrten Regel- Ausnahme Muster. 24 Nach ihnen sind rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze, das Demokratieprinzip und der Funktionsvorbehalt des Art. 33 IV GG nur im Ausnahmefall verletzt, wenn die Grundentscheidung überhaupt ein Gesetz zu erlassen veräußert wird, die Gesetzgebungskompetenz unbegrenzt und unkontrolliert delegiert wird oder betroffene Vertreter von Einzelinteressen die Möglichkeit erlangen den Gesetzesinhalt zu verhandeln 25, da jeder Entwurf das Kabinett und weitere Gesetzgebungsverfahren in Bundestag und Bundesrat als Akt demokratischer Aneignung durchläuft. 26 Ein justiziabler Verfassungsverstoß wird daher nur bei völligem Fehlen einer eigenen Willensbildung der Bundesregierung oder bei kollusivem Zusammenwirken zwischen Regierung und Berater der Fall sein. 20 Battis, Outsourcing von Gesetzesentwürfen?, ZRP 2009, 201, 202; Kloepfer, a.a.o., S. 132 f.; Kloepfer/Bruch, Die Laufzeit-verlängerung im Atomrecht zwischen Gesetz und Vertrag, JZ, 2011, 377, 381 f. 21 Krüper, a.a.o., S. 660 f. 22 Krüper, a.a.o. 23 Krüper, a.a.o. 24 Kloepfer, a.a.o., S. 132, 134. Degenhart, Staatsrecht I, 28. Auflage, 2012, Rn Diesbezüglich zustimmend: Kloepfer/Bruch, a.a.o., S. 381 ff. 26 Kloepfer, a.a.o; Degenhart, a.a.o. Seite 6

7 Mangels entgegenstehender Angaben im Sachverhalt ist davon auszugehen, dass kein Verstoß gegen die von der ersten Ansicht geforderten Transparenz und Zurechnungskriterien vorliegt und weder kritikloses Abnicken des Entwurfs obgleich dieser unverändert übernommen wurde noch Absprachen mit den betroffenen Banken vorliegen. Wägt man darüber hinaus die Vorteile eines Gesetzesentwurfs durch hochqualifizierte Kanzleien in einem Nischenfachbereich, der sich ohne die entsprechenden Expertise überhaupt nicht sachgerecht regulieren ließe und somit gesetzesfrei bliebe mit den Nachteilen potentieller Interessenkonflikte und mangelnder demokratischer Legitimation ab, so überwiegen vorliegend die Vorteile einer Gesetzgebung, die zwar ein Demokratiedefizit nicht vollständig auszuschließen vermag, aber im Sinne der Wesentlichkeitstheorie, das Ob und der Regelung und den inhaltlichen Rahmen vorgibt. b) Weiteres Verfahren Das Verfahren in Bundestag und Bundesrat ist laut Sachverhalt ordnungsgemäß durchgeführt worden. Das Gesetzgebungsverfahren war somit verfassungskonform. 3. Form Des Weiteren müsste das Gesetz durch den Bundespräsidenten ausgefertigt und ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sein. Laut Sachverhalt erfolgte die Ausfertigung durch den Bundespräsidenten am 11. Februar Das Gesetz wurde anschließend im Bundesgesetzblatt verkündet und entspricht den Vorgaben des GG an seine Form. 4. Zwischenergebnis Das Gesetz ist formell verfassungsgemäß. II. Materielle Verfassungsmäßigkeit des ASG Das Gesetz ist auch materiell verfassungsgemäß, wenn es nicht gegen die materiellen Normen des GG verstößt. In Betracht kommen vorliegend der Bestimmtheitsgrundsatz, die Voraussetzungen der Verordnungsermächtigung gem. Art. 80 I GG und die Grundrechte. 1. Bestimmtheitsgrundsatz, Art. 20 III GG Fraglich ist, ob das ASG das Bestimmtheitsgebot verstößt. Das Bestimmtheitsgebot folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip. 27 Danach ist die Norm hinreichend klar verständlich und widerspruchsfrei zu 27 Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 20, Rn. 57. Seite 7

8 fassen, so dass der Normadressat erkennt, welche Rechtsfolgen auf ihn zukommen. 28 Zu prüfen ist vorliegend, wie sich die im ASG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 20 III GG vereinbaren lassen. 1 ASG enthält den unbestimmten Rechtsbegriff der schädlichen Agrarfinanzanlageprodukte. Es wird zwar in 1 S. 2 ASG definiert, welche Anlageformen darunter zu verstehen sein sollen. Allerdings ist mit der potentiellen Schädlichkeit ( beitragen können ) der Tatbestand sehr weit gefasst und damit fraglich, ob dies dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot genügen kann. Ein unbestimmter Rechtsbegriff ist dennoch vom Bestimmtheitsgrundsatz umfasst, wenn die Möglichkeit zur Auslegung besteht. 29 Der Exekutive und Judikative muss ein entsprechender Auslegungsspielraum zugestanden werden, um auf den Einzelfall reagieren zu können. Diese Begrifflichkeiten sind der Auslegung zugänglich. Zwar ist für den Adressaten nicht ohne weiteres absehbar, wann eine potentielle Schädlichkeit im Einzelfall vorliegt, die Zielrichtung der Regelung bleibt indes erkennbar, womit dem Bestimmtheitsgebot Genüge getan ist. Problematisch ist der dadurch weit eröffnete Anwendungsbereich des ASG. Eingriffe in Grundrechte sind auf dieser Grundlage leichter möglich, weil das Gesetz diesen Spielraum zulässt. Dieses Problem ist jedoch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu überprüfen. 2. Vereinbarkeit der Verordnungsermächtigung mit Art. 80 I GG Fraglich ist ferner, ob die Verordnungsermächtigung des 2 ASG den Erfordernissen des Art. 80 I GG, als besonderer Ausprägung des Bestimmtheitsgebots und Gewaltenteilungsgrundsatzes, genügt. Gem. 2 ASG werden die erforderlichen Verordnungen zur Durchführung des Gesetzes dem Bundesminister der Finanzen überlassen. Im Rahmen dessen werden legislative Tätigkeiten auf die Exekutive übertragen. In Art. 80 I 2 GG ist als dreifacher Delegationsfilter bestimmt, dass Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden müssen. 30 Dazu hat das BVerfG die sog. Programmformel 31 entwickelt, d.h. das Gesetz selbst muss festlegen: Das Ausmaß einer Regelung, zu der ermächtigt wird, ist i.s. von Art. 80 I 2 GG dann bestimmt, wenn das Gesetz die Grenzen der Regelung bezeichnet oder diese sich einwandfrei aus ihm ergeben. Der Zweck der zu treffenden Regelung ist nicht feststellbar, wenn das Ermächtigungsgesetz weder angibt noch sich aus ihm ermitteln lässt, welches vom Gesetzgeber gesetzte Programm durch die VO erreicht werden soll. 32 Insbesondere bei Eingriffen in Grundrechte sind besonders hohe Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen. 33 Fraglich ist, ob der Wortlaut die erforderlichen Verordnungen gem. 2 ASG dafür ausreicht. Zwar lässt sich der Zweck aus 1 ASG ableiten, 28 v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Band 2, 6. Auflage, 2010, Art. 20, Rn BVerfGE 87, 234 (263f.); Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 20, Rn. 58 m.w.n. 30 Sachs, Grundgesetz, 6. Auflage,2011, Art. 80, Rn BVerfGE 5, 71 (77), vgl. auch Sachs, Grundgesetz, Art. 80, Rn. 27 m.w.n. 32 BVerfGE 5, 71, (77). 33 Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 80, Rn. 12. Seite 8

9 aber weder Inhalt noch Ausmaß werden durch den äußerst knappen Wortlaut auch nur ansatzweise angedeutet. Der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Wesentlichkeitstheorie nach muss jedoch vorhersehbar sein, wann und mit welchem Inhalt die Exekutive von der Verordnungsermächtigung Gebrauch machen kann. 34 Das bei einem bloßen Hinweis auf erforderliche Verordnungen nicht der Fall. Der Normadressat findet in 2 ASG keine weiteren Hinweise zum Inhalt der Verordnungen (Begriffsbestimmungen, Verfahrensvorschriften, Sanktionen) oder zum Ausmaß (Welche Finanzanlageprodukte werden als gefährlich eingestuft?). Daher verstößt 2 ASG gegen den Bestimmtheitsgrundsatz i.s.d. Art. 80 I 2 GG. 3. Verletzung von Art. 12 GG Das ASG könnte gegen Art. 12 GG verstoßen. a) Schutzbereich aa) Sachlicher Schutzbereich Beruf ist jede Tätigkeit, die regelmäßig, nachhaltig zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage ausgeübt wird und die nicht verboten oder sozial- bzw. gemeinschaftsschädlich ist. 35 Geschützt ist jedes hiermit zusammenhängende Verhalten bereits ab der Entscheidung, einen Beruf auszuüben, sowie der Wahl und der anschließenden Ausübung. Schutzgut des Art. 12 I GG ist es daher eine zu Erwerbszwecken dienende Tätigkeit zu betreiben. Hiervon ist auch das Handeln mit Agrarfinanzanlageprodukten umfasst. Der Schutzbereich des Art. 12 I GG ist somit eröffnet. bb) Persönlicher Schutzbereich Fraglich ist, ob sich die A-Bank AG als inländische juristische Person auf Art. 12 I GG berufen kann. Gem. Art. 19 III GG gelten die Grundrechte auch für juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. 36 Zwar kann eine juristische Person einen Beruf nicht im Sinne einer Lebensaufgabe ausüben, dennoch ist sie in der Lage wie eine natürliche Person eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit zu betreiben. 37 Daher kann sich vorliegend die A-Bank AG auf die Berufsfreiheit berufen. b) Eingriff Das ASG müsste einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen. Das BVerfG fasst nicht jedes Verbot, das möglicherweise Wirkungen auf oder nur irgendwie geartete oder entfernte Folgen für 34 BVerfGE 1, 13 (60); 88, 103, (116). 35 BVerfGE 7, 377 (397); vgl. auch Sachs, Grundgesetz, Art.12, Rn. 45 m.w.n. 36 Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 19, Rn. 15f. 37 Sachs, Grundgesetz, 6. Auflage,2011, Art.12, Rn. 37. Seite 9

10 die Berufstätigkeit hat, unter die Berufsfreiheit. Erforderlich ist vielmehr eine berufsregelnde Tendenz der Maßnahme oder der zugrundeliegenden Norm. 38 Die Maßnahme muss damit zwar nicht unmittelbar auf die Berufsausübung oder Berufswahl gerichtet sein, jedoch dazu in engem Zusammenhang stehen. Das ASG hat eine berufsregelnde Tendenz, da es die Modalitäten der Tätigkeit des Berufs des Börsenmaklers betrifft. Ein Eingriff ist somit gegeben. Anmerkung: Die Drei-Stufen-Theorie ist eine besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dogmatisch gesehen muss sie daher erst auf der Rechtfertigungsebene angesprochen werden. Da in der Ausbildungsliteratur dies jedoch teilweise anders gesehen wird, kann auch bereits hier die Art des Eingriffs bestimmt werden. Nach der Drei-Stufen-Theorie des BVerfG sind Eingriffe in Art. 12 GG nach Berufsausübungsregelung, subjektiver und objektiver Berufswahlregelung zu differenzieren. 39 Subjektive Berufszulassungsvoraussetzungen knüpfen an persönliche Eignungen, Kenntnisse und Erfahrungen. 40 Das ist beim ASG nicht der Fall. Das ASG könnte eine objektive Berufszulassungsvoraussetzung darstellen. Dazu müsste das ASG die Erfüllung objektiver, dem Einfluss des Berufswilligen entzogener und von seiner Qualifikation unabhängiger Kriterien verlangen. 41 Das Verbot von schädlichem Agrarfinanzhandel könnte so gesehen werden, da unter objektiven Voraussetzungen die Auflage usw. von derartigen Wertpapieren untersagt wird. Jedoch ist die Tätigkeit des Börsenmaklers nicht schlechthin betroffen. Das ASG verbietet einen einzelnen Handelsbereich, den Agraranlagesektor mit Schädlichkeitsneigung. Den Beruf des Agrarfinanzanlagehändlers gibt es jedoch nicht, so dass keine Berufswahlregel vorliegt. Zwar hat das Gesetz für die A-Bank AG die faktische Wirkung einer Untersagung ihrer Berufstätigkeit, allerdings ist hier eine abstrakte Prüfung vorzunehmen, da sonst jede Berufsausübungsregel im Einzelfall eine Berufsbeschränkung sein könnte. Nach entsprechender Neuausrichtung und organisation ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die A-Bank AG im Rahmen ihrer sachlichen und personellen Mittel zum Betreiben des Handels mit Wertpapieren weiterhin ihren Beruf ausüben könnte - allerdings ohne den Handel von Agrarwertpapieren. Eine objektive Berufszulassungsregelung würde hingegen vorliegen, wenn der Börsenhandel von Wertpapieren allgemein untersagt werden würde. Dies ist aber nicht der Fall. Durch das ASG ist die Zulassung der A-Bank AG zum Beruf des Börsenmaklers nicht gefährdet, sondern lediglich ein sehr kleiner Teilbereich beschränkt. Infolgedessen wird der A-Bank AG durch das Gesetz das wie, also die Modalität der Berufsausübung bzw. welche Sparte sie nicht mehr bedienen darf, vorgeschrieben. Damit ist das ASG als Berufsausübungsregel zu qualifizieren. 38 BVerfGE 13, 181 (186); vgl. auch Sachs, Grundgesetz, 6. Auflage,2011, Art.12, Rn. 95 m.w.n. 39 Sachs, Grundgesetz, 6. Auflage,2011, Art.12, Rn. 126; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn Hömig, Grundgesetz Handkommentar, 10. Auflage, 2013, Art. 12, Rn Sachs, Grundgesetz, 6. Auflage,2011, Art.12, Rn Seite 10

11 c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Fraglich ist, ob der Eingriff in Art. 12 GG gerechtfertigt werden kann. aa) Gesetzesvorbehalt Das ASG müsste zunächst vom Gesetzesvorbehalt des Art. 12 I 2 GG gedeckt sein. Seinem Wortlaut nach erlaubt Art. 12 I 2 GG nur die Statuierung von bloßen Berufsausübungsregeln. Das BVerfG sieht in Art. 12 GG jedoch ein einheitliches Grundrecht, das nach Art. 12 I 2 GG einem einfachen Gesetzesvorbehalt sowohl in Bezug auf die Berufswahl als auch in Bezug auf die Berufsausübung unterliegt. 42 Das ASG ist ein Gesetz im formellen Sinne und erfüllt daher die Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts. bb) Verhältnismäßigkeit Die Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 12 I GG setzt neben dem Vorliegen eines Gesetzes auch voraus, dass der Eingriff verhältnismäßig ist. 43 (i) Legitimer Zweck Zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Gesetzes bedarf es zunächst der Bestimmung des gesetzlichen Zwecks. 44 Dieser darf nicht per se verfassungswidrig sein. Die Eindämmung von Hungerkatastrophen, Nahrungsmittelengpässen und steigenden Lebensmittepreisen sind in diesem Sinne legitime öffentliche Zwecke. (ii) Geeignetheit Fraglich ist, ob das ASG zum Erreichen dieser Zwecke geeignet ist. Geeignet ist ein Gesetz, wenn mit seiner Hilfe das angestrebte Ziel zumindest gefördert werden kann. 45 Dies ist im Sachverhalt aufgrund der widerstreitenden Sachverständigengutachten umstritten. Dem Gesetzgeber steht dabei jedoch grundsätzlich ein Prognosespielraum zu. 46 Diese Einschätzungsprärogative führt dazu, dass die Geeignetheit nur bei evidenter Untauglichkeit der gesetzlichen Bestimmung nicht angenommen werden kann. 47 Davon ist bei widerstreitenden Sachverständigengutachten nicht auszugehen, das Gesetz mithin geeignet. (iii) Erforderlichkeit Das ASG ist erforderlich, wenn es kein milderes Mittel gibt, das den gleichen Erfolg mit der gleichen Sicherheit herbeiführen würde. 48 Zu denken wäre insbesondere an eine spezifische Besteuerung derartiger Transaktionen (angelehnt an die real diskutierte 42 BVerfGE 7, 377 (443), vgl. Sachs, Grundgesetz, 6. Auflage,2011, Art. 12, Rn. 107 m.w.n. 43 Hömig, Grundgesetz Handkommentar, 10. Auflage, 2013, Art. 12, Rn Epping, Grundrechte, 5. Auflage, 2012, Rn Michael/Morlok, Grundrechte, 1. Auflage, 2008, Rn BVerfGE 90, 145 (173); 110, 141 (157). 47 Epping, Grundrechte, 5. Auflage, 2012, Rn Michael/Morlok, Grundrechte, 1. Auflage, 2008, Rn Seite 11

12 Finanztransaktionssteuer), oder direkte Eingriffe zur Reglementierung von Lebensmittelerzeugung und preisen. Diese Maßnahmen würden indes den Zweck des Gesetzes jedenfalls nicht in gleichem Maße und mit gleicher Sicherheit herbeiführen. Eine Besteuerung kann allenfalls eine Lenkungsfunktion aufweisen, die das nach den Motiven des ASG angestrebte Verbot der Agrarrohstoffspekulation lediglich graduell unattraktiver machen, jedoch mit Ausnahme von verfassungswidrigen Erdrosselungssteuern per se nicht verhindern kann. Direkte Eingriffe auf dem Erzeugermarkt sind rechtstechnisch ausgeschlossen, da die Bundesrepublik keine Gesetzgebungsgewalt außerhalb ihres Territoriums hat. Schließlich kann auch ein Lebensmittelpreisgesetz, das auf den deutschen Markt Anwendung finden soll keine Alternative darstellen, da diese Preise unabhängig von Finanzmarktspekulationen diversen saisonalen und klimatisch bedingten Schwankungen unterliegen und eine Einschränkung der Vertrags- und Berufsfreiheit der Lebensmittelimporteure seinerseits verfassungswidrig wäre und somit nicht gleich effektiv sein kann. Daher sind diese milderen Mittel im Ergebnis nicht als gleich effektiv anzusehen. iv) Angemessenheit Das ASG müsste angemessen bzw. verhältnismäßig i.e.s. sein. Dies ist im Rahmen einer Zweck- Mittel-Relation zu bestimmen. 49 Die Berufsfreiheit ist dem Schutzgut der Ernährungssicherheit und der Vermeidung von Hungerkatastrophen gegenüberzustellen. Die Abwägung zwischen der Berufsfreiheit der A-Bank AG und dem Gemeinwohlbelang hat unter der Vorgabe zu erfolgen, dass im Sinne der Drei-Stufen-Theorie Eingriffe in die Berufswahl schwerer zu rechtfertigen sind als in die Berufsausübung. 50 Berufsausübungsregelungen sind können bereits durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden. 51 Die Ernährungssicherheit und der Vermeidung von Hungerkatastrophen sind solche Gründe des Allgemeinwohls. Die Schutzwürdigkeit der beruflichen Tätigkeit der A-Bank AG wäre herabgesetzt, wenn ihre Tätigkeit gemeinschaftsschädlich wäre. Ob jedoch die Tätigkeit des Agrarwertpapiermaklers tatsächlich zu Lebensmittelknappheit und verteuerung führt ist indes ungewiss. Auf der anderen Seite ist die Einschränkung der Berufsausübung offensichtlich. Hinzu kommt, dass die A-Bank AG auf Agrarrohstoffgeschäfte spezialisiert ist, einen Großteil ihres Umsatzes mit diesen erzielt und die vollständige Untersagung des Handels einer äußerst intensive Berufsausübungsregel darstellt. Dem könnte jedoch entgegengehalten werden, dass gerade Banktätigkeit als solche nicht beeinträchtigt ist, sondern nur spezialisierter Teilbereich, nämlich der Handel mit Agrarrohstoffen. Diese Beschränkung der Tätigkeit ist nicht per se unzumutbar. Weiterhin ist zu beachten, dass die gesetzliche Regelung aufgrund des unbestimmten Rechtsbegriffs der potentiellen Schädlichkeitsneigung ( beitragen können. ) in 1 ASG sehr 49 Michael/Morlok, Grundrechte, 1. Auflage, 2008, Rn. 623ff. 50 Sachs, Grundgesetz, Art. 12, Rn. 143f. m.w.n. 51 BVerfGE (259), vgl. auch Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 12, Rn. 45 m.w.n. Seite 12

13 vage formuliert und gerade die Schädlichkeit wissenschaftlich umstritten ist. Dabei ist daran zu erinnern, dass es dem Gesetzgeber zwar freisteht sich an einer Studie zu orientieren, jedoch könnte aufgrund der ungewissen Wirkung des Agrarwertpapierhandels ein derart generelles und wenig bestimmtes Verbot nicht mehr verhältnismäßig sein. Die Einschätzungsprärogative geht immer nur soweit, als die Gründe des Gesetzgebers nachvollziehbar sind, und nicht willkürlich oder sinnfremd erscheinen. Gravierend dürfte jedoch sein, dass keine Übergangsfristen in 3 ASG enthalten sind. Das Gesetz tritt am in Kraft. Damit wird das Verbot innerhalb von weniger als zwei Monaten nach Verkündung in Kraft gesetzt. Dass für einzelne, kleinere Institute wie der A-Bank AG keine Möglichkeit besteht ihren Geschäftsbetrieb in so kurzer Zeit umzustellen war für den Gesetzgeber vorhersehbar, weshalb eine Abmilderung durch entsprechende Übergangsfristen erforderlich gewesen wäre und das ASG allein aus diesem Grund als unverhältnismäßig erachtet werden kann. d) Zwischenergebnis Das ASG stellt einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Berufsfreiheit da und verstößt daher gegen Art.12 I GG 4. Verletzung von Art. 14 GG Fraglich ist, ob das ASG auch gegen Art. 14 GG verstößt. a) Schutzbereich Der Eigentumsbegriff des Art. 14 GG umfasst nicht das Vermögen als solches, sondern die Summe der vom Gesetzgeber gewährten vermögenswerten Rechte. 52 Ein bestimmtes Eigentumsrecht wie Sacheigentum gem. 903 BGB oder andere dingliche Rechte des BGB sind auf Seiten der A-Bank nicht durch das ASG betroffen. Es könnte jedoch das Recht der Bank an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in Form der Agrarrohstoffspekulation berührt sein. Ob dieses zivilrechtlich durch 823 BGB geschützte auch das Recht auch als eine eigentumsfähige Rechtsposition im Sinne des Art. 14 GG anzuerkennen ist, ist umstritten. Das BVerfG lässt bisher offen inwieweit genau der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb unter die Eigentumsgarantie fällt 53, erachtet jedoch Art. 14 I S.1 GG für einschlägig, wenn der Betrieb durch die staatliche Maßnahme in seinem konkreten Bestand, d.h. in seiner Substanz, 52 von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Band 1, 6. Auflage, 2012, Art. 14, Rn. 23ff. 53 Vgl. Epping, Grundrechte, 5. Auflage, 2012, Rn Seite 13

14 betroffen ist. 54 Von Art. 14 GG sind nur Rechtspositionen geschützt, die sich auf bereits vorhandene konkrete Werte beziehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten wie bestehende Geschäftsverbindungen, erworbener Kundenstamm, oder Marktstellung, die Art. 12 GG zuzuordnen sind. Das Eigentumsgrundrecht schützt mithin das Erworbene, nicht den Erwerb und keine Hoffnungen auf zukünftigen Gewinn. 55 Fraglich ist, ob hier Gewerbe- und Unternehmenspositionen, die auf einer vorhandenen Organisation sachlicher, persönlicher und sonstiger Mittel gründen, bestehen. Auf der einen Seite erstreckt sich der Eigentumsschutz von begründeten Erwerbspositionen und Unternehmensorganisationen nicht auf alle rechtlichen und faktischen Gegebenheiten, die die Entwicklung des Unternehmens bedingen oder begünstigen also im zu bewertenden Fall der bisherige nicht regulierte Handel mit Agrarwertpapieren. Jedoch ist auf der anderen Seite bei nachträglichen gesetzgeberischen Änderungen, die die eine bislang stabile Rechtslage und damit gefestigte Rechtspositionen erschüttern der Vertrauensschutz als Form des Eigentumsschutz zu beachten, soweit das Unternehmer darauf vertrauen durfte, dass jene rechtlichen Gegebenheiten zumindest für einen gewissen Zeitraum erhalten bleiben, es aufgrund schutzwürdigen Vertrauens zu beträchtlichen Investitionen veranlasst worden ist und die Intensität der Beeinträchtigung der Gesetzesänderung so hoch ist, dass das Unternehmen in seiner Existenz gefährdet ist. 56 Hierbei ist indes zu beachten, dass der rechtsstaatliche Vertrauensschutz nicht zu Lasten der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit als Teil des Demokratieprinzips überspannt werden darf. Angesichts der sehr speziellen Ausrichtung der Verbote des ASG, die auf einen sehr eingrenzbaren Marktbereich zielen, des äußerst kurzen Zeitraums zwischen Verkündung und In- Kraft-Treten, sowie der konkreten Auswirkung bei der A-Bank, deren Geschäftsmodell ausschließlich in dem durch das ASG betroffenen Handel liegt und durch das Verbot in ihrer Existenz gefährdet ist, da sie ihr Geschäftsmodell in der kurzen Zeit nicht umstellen kann, ist von der Eröffnung des Schutzbereichs auszugehen. b) Eingriff Zu prüfen ist, ob das ASG eine Inhalts- und Schrankenbestimmung gem. Art. 14 I S.2 GG oder eine Enteignung gem. Art. 14 III GG darstellt. Das BVerfG stellt bei der Abgrenzung auf formale Kriterien nach Form und Zweckrichtung des Eingriffs ab. 57 Bei abstrakt-genereller Ausrichtung staatlicher Regelungen liegt eine Inhalts- und Schrankenbestimmung vor, während von Enteignungen nur bei konkret-individuellen gesetzlichen Bestimmungen ausgegangen werden kann. 58 Da das ASG abstrakt-generell für alle Personen für die der Tatbestand des 1 ASG zutrifft gilt, liegt eine Inhalts- und Schrankenbestimmung vor. 54 Michael/Morlok, 1. Auflage, 2008, Grundrechte, Rn BVerfGE 68, 139 (222); vgl. auch Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 14, Rn. 22 m.w.n. 56 Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 14, Rn. 45f. 57 BVerfGE 18, 353 (363); 58, 300 (347). 58 Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 14, Rn. 35f. Seite 14

15 c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung aa) Schrankenvorbehalt Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung muss auf einem Gesetz beruhen. 59 handelt es sich sogar um ein formelles Gesetz. Bei dem ASG bb) Schranken-Schranken: Materielle Verfassungsmäßigkeit des ASG Es ist insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Dabei ist in besonderem Maße das Spannungsverhältnis im Nebeneinander von Eigentumsgarantie Art. 14 I S.1 und Sozialbindung Art, 14 II GG zu beachten. i.) Legitimer Zweck, Geeignetheit und Erforderlichkeit Hinsichtlich des legitimen Zwecks, der Geeignetheit und der Erforderlichkeit ist nach oben zu verweisen. ii.) Angemessenheit Angemessen ist die gesetzliche Regelung, wenn das mit ihr verfolgte Ziel in seiner Wertigkeit gegenüber der Intensität des Eingriffs nicht unverhältnismäßig ist. Zunächst ist festzuhalten, dass im Grundsatz beide betroffenen Rechtsgüter, Ernährungssicherheit und humanitärer Gesundheitsschutz auf der einen und die in ihrer Existenz bedrohten Eigentumsposition auf der anderen Seite schwer wiegen. Im Besonderen ist jedoch zu beachten, dass die tatsächliche Intensität und Tragweite hinsichtlich der Auswirkungen von Agrarspekulationen auf Lebensmittelpreise nicht zweifelsfrei feststeht während die Eigentumsbeeinträchtigung in ihrer intensivsten Form, dem Existenzverlust, auf der anderen Seite offensichtlich ist. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert zusammen mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes, dass der Gesetzgeber besonders einschneidende Eingriffe durch Härteklauseln und Übergangsregelungen relativiert. 60 Vorliegend erfordert der äußerst knapp bemessene Zeitraum bis zum In-Kraft-Treten des Gesetzes gekoppelt mit dem völligem Verbot bestimmter Handelsaktivitäten eine Abmilderung durch entsprechende Übergangsfristen. Da diese nicht gegeben sind ist das ASG aus diesem Grund unverhältnismäßig. d) Zwischenergebnis Das ASG verstößt auch gegen Art.14 I GG. 59 Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage, 2012, Art. 14, Rn. 36; Epping, Grundrechte, 5. Auflage, 2012, Rn. 462f. 60 von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Band 1, 6. Auflage, 2012, Art. 14, Rn. 62. Seite 15

16 5. Art. 2 I GG Die allgemeine Handlungsfreiheit i.s.d. Art. 2 I GG tritt subsidiär hinter die spezielleren Freiheitsrechte zurück, wenn deren Schutzbereich eröffnet ist und ein Eingriff in diese Rechte vorliegt. 61 III. Endergebnis Das ASG verstößt gegen Art. 12 I, 14 und 80 I GG. Das Gesetz ist damit materiell verfassungswidrig. 61 Michael/Morlok, Grundrechte, 1. Auflage, 2008, Rn Seite 16

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