MAV-Beteiligung bei der Einstellung von Mitarbeitern

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1 Geschäftsstelle für Mitarbeitervertreter (KODA/MAV) Erzdiözese Freiburg Diözesane Arbeitsgemeinschaft für Mitarbeitervertretungen Claudia Kuhner, Rechtssekretärin Stand: MAV-Beteiligung bei der Einstellung von Mitarbeitern Der Dienstgeber darf Mitarbeiter 1 grundsätzlich nur mit Zustimmung der Mitarbeitervertretung (MAV) einstellen, 34 MAVO. Die MAV ist über die Person des Einzustellenden zu unterrichten. Auf Verlangen sind ihr ein Verzeichnis der eingegangenen einrichtungsinternen Bewerbungen sowie die Bewerbungen von Schwerbehinderten zu überlassen und der Dienstgeber hat der MAV Einsicht in die Bewerbungsunterlagen des Einzustellenden zu gewähren. Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass die MAV frühzeitig an personellen Maßnahmen beteiligt wird, die die Zusammensetzung der kirchlichen Dienstgemeinschaft betreffen. Stimmt die MAV der geplanten Einstellung nicht zu, darf der Dienstgeber den Bewerber nur einstellen, wenn das Kirchliche Arbeitsgericht die fehlende Zustimmung ersetzt. Die MAV darf die Zustimmung zur Einstellung nur unter bestimmten Voraussetzungen verweigern, 34 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MAVO. Grundsatz Zustimmung erforderlich bei: Einstellung oder Anstellung von Mitarbeitern ( 3 MAVO) Beschäftigung von Personen, die dem Dienstgeber zur Arbeitsleistung überlassen werden im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) 2 Ausnahme keine Zustimmung erforderlich bei: Einstellung von Mitarbeitern pastoraler Dienste oder religiöser Unterweisung, die zu ihrer Tätigkeit der ausdrücklichen bischöflichen Sendung oder Beauftragung bedürfen oder Einstellung geringfügig beschäftigter Mitarbeiter im Sinne von 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV 3 (kurzfristige Beschäftigung: max. zwei Monate oder 50 Arbeitstage innerhalb eines Kalenderjahres) oder Personen, die keine Mitarbeiter im Sinne der MAVO sind, 3 Abs. 2 MAVO. 1 Aus Gründen der Vereinfachung und leichteren Lesbarkeit wird im Folgenden nur die männliche Form verwendet, die jeweils auch für die weibliche Form steht. 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG): 3 Sozialgesetzbuch (SGB) IV: 1

2 1. Zustimmung erforderlich? Einstellung oder Anstellung von Mitarbeitern: Wer ist Mitarbeiter im Sinne der MAVO? Nach 3 Abs. 1 Satz 1 MAVO sind das alle Personen, die bei einem Dienstgeber 1. aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses, 2. als Ordensmitglied an einem Arbeitsplatz in der Einrichtung der eigenen Gemeinschaft, 3. aufgrund eines Gestellungsvertrages oder 4. zu ihrer Ausbildung tätig sind. Kennzeichen eines Mitarbeiters ist die unselbständige und weisungsgebundene Beschäftigung. Wird weisungsfreie Tätigkeit verrichtet, liegt freie Mitarbeit vor, die nicht mitbestimmungspflichtig ist. Wer einen Arbeitsvertrag hat, ist in der Regel Mitarbeiter im Sinne der MAVO. Ein Ordensmitglied, das beispielsweise in einer Einrichtung als Pflegekraft arbeitet, hat zwar keinen Arbeitsvertrag, aber Einrichtung und Orden haben einen so genannten Gestellungsvertrag abgeschlossen. Somit ist dieses Ordensmitglied Mitarbeiter im Sinne der MAVO. Keine Mitarbeiter im Sinne der MAVO sind beispielsweise Geschäftsführer, Personalleiter oder sonstige Mitarbeiter in leitender Stellung. 4 Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG sind zwar keine Mitarbeiter im Sinne der MAVO, aber für deren Einstellung ist die Zustimmung der MAV erforderlich. Und die MAV hat ein Zustimmungsverweigerungsrecht, wenn der Dienstgeber den Leiharbeitnehmer länger als sechs Monate beschäftigen will, gemäß 34 Abs. 2 Nr. 3 MAVO. Was bedeutet Einstellung und Anstellung? Einstellung bedeutet Begründung eines befristeten oder unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses. Es kommt auf die Eingliederung in die Einrichtung an. Anstellung bedeutet die Begründung eines Beamtenverhältnisses. Eine Einstellung liegt vor, wenn Personen in die Einrichtung eingegliedert werden, um zusammen mit den in der Einrichtung schon beschäftigten Mitarbeiter den arbeitstechnischen Zweck der Einrichtung durch weisungsgebundene Tätigkeit, die vom Dienstgeber organisiert wird, zu verwirklichen 5. 4 Zur Vertiefung: Rubrik Info, A-Z, Wahlmappe 5 Jüngst, in: Thiel/Fuhrmann/Jüngst 34 Rn. 28; Sroka, in: Freiburger Kommentar MAVO 34 Rn. 3 2

3 Der Begriff Einstellungen umfasst beispielsweise: Neueinstellungen Die weitere Befristung eines Arbeitsverhältnisses Die Umwandlung eines befristeten Arbeitsverhältnisses in ein unbefristetes Die Teilzeitbeschäftigung eines vollzeitbeschäftigten Mitarbeiters während der Elternzeit Die Begründung von Ausbildungs- oder Praktikantenverhältnissen (nicht Schülerpraktikanten) Die Übernahme eines in der Einrichtung beschäftigten Auszubildenden in ein Arbeitsverhältnis, nach Abschluss der Ausbildung Die Versetzung in eine neue Dienststelle (für die MAV der aufnehmenden Einrichtung) Die Aufstockung der Teilzeitarbeit auf eine Vollbeschäftigung und die erhebliche Erweiterung des Volumens der arbeitsvertraglich regelmäßigen Arbeitszeit schon beschäftigter Mitarbeiter der Einrichtung über mehr als einen Monat. 6 Begründung: Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts verlangen eine erneute Beteiligung der MAV, wenn sich die Umstände der Beschäftigung aufgrund einer neuen Vereinbarung grundlegend ändern. Die Beschäftigung von ABM-Kräften und Sozialhilfeempfängern nach 11 Abs. 3 SGB XII. 7 Keine Einstellung ist beispielsweise: Die Umwandlung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses in ein Teilzeitarbeitsverhältnis Die Wiederaufnahme eines ruhenden Arbeitsverhältnisses (Beispiel: Ein Mitarbeiter kommt aus der Elternzeit zurück) Die Weiterbeschäftigung eines Auszubildenden nach 18 Abs. 4 MAVO (gesetzliche Weiterbeschäftigungspflicht). 2. Ausnahme: Keine Zustimmung erforderlich Die Einstellung von Mitarbeitern für pastorale Dienste oder religiöse Unterweisung, die zu ihrer Tätigkeit der ausdrücklichen bischöflichen Sendung oder Beauftragung bedürfen, bedarf nicht der Zustimmung der MAV, 34 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 MAVO. Das sind Mitarbeiter, die den übertragenen Verkündungsauftrag eigenverantwortlich wahrnehmen und aufgrund ihrer Nähe zum Ortsbischof von dem Zustimmungsrecht der MAV nach 34 MAVO ausgenommen sind, z.b. Gemeinde- oder Pastoralreferenten. 6 Zur Vertiefung: Rubrik Info, A-Z, Einstellung Stundenerhöhung 7 Jüngst, in: Thiel/Fuhrmann/Jüngst 34 Rn. 33 3

4 Die MAV hat aber andere Beteiligungsrechte. Die MAV hat beispielsweise ein Zustimmungsrecht bzgl. der Eingruppierung ( 35 Abs. 1 Nr. 1) und ein Anhörungs- und Mitberatungsrecht, wenn Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verändert werden sollen ( 29 Abs. 1 Nr. 2) oder eine Abordnung von mehr als drei Monaten oder eine Versetzung geplant sind ( 29 Abs. 1 Nr. 10). Die Einstellung geringfügig beschäftigter Mitarbeiter im Sinne des 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV bedarf ebenfalls nicht der Zustimmung der MAV, weil diese nur kurzzeitig in der Einrichtung sind (innerhalb eines Kalenderjahres längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage). Die Einstellung so genannter 450-Euro-Kräfte nach 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV bedarf hingegen der Zustimmung der MAV! Denn es handelt sich um Teilzeitbeschäftigte, die lediglich einen geringen Wochenstundenumfang haben. 3. In welchen Fällen darf die MAV die Zustimmung zur Einstellung verweigern? Einwendungen gemäß 34 Abs. 2 MAVO: Ist die MAV mit der Einstellung eines Bewerbers nicht einverstanden, kann sie ihre Zustimmung zur Einstellung nur verweigern, wenn ein Einwendungsgrund des 34 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 MAVO vorliegt. a) Einwendungen gemäß 34 Abs. 2 Nr. 1: Verstoß gegen ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung Verstoß gegen kircheneigene Ordnungen Verstoß gegen sonstiges geltendes Recht Gegen ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung wird verstoßen, wenn die Einstellung zwingendes staatliches Recht verletzt. Dazu zählen beispielsweise Verstöße gegen die maximale werktägliche Arbeitszeit, 3 ArbZG Beschäftigungsverbote für Jugendliche, 22 ff und JArbSchG die Prüfpflicht Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Bewerbern zu besetzen, 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX den geltend gemachten Anspruch eines teilzeitbeschäftigten Mitarbeiters auf Verlängerung der Arbeitszeit nach 9 TzBfG. 8 PraxisTipp: Ein Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit kann sich auch aus den AVO oder den AVR Caritas ergeben, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind. 9 Knackpunkt wird sein, ob der Mitarbeiter gleich geeignet ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzung könnte der Dienstgeber verneinen. 8 Reiter, in: Eichstätter Kommentar MAVO 34 Rn Zur Vertiefung: Rubrik Info, A-Z, Teilzeit, Anspruch auf Verlängerung der AZ 4

5 Zu den kircheneigenen Ordnungen zählen beispielsweise MAVO, KAGO, die KODA- Ordnungen, die kirchlichen Arbeitsvertragsordnungen (AVO, AVR Caritas) und die Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse. Verstöße gegen Loyalitätsobliegenheiten gehören in die Risikosphäre des Dienstgebers und sind kein primärer Zustimmungsverweigerungsgrund für die MAV. Verstöße gegen sonstiges geltendes Recht sind beispielsweise: Verbot der Beschäftigung von Jugendlichen, 27 Abs. 2 JArbSchG Behördliche Untersagung der Ausbildung, weil die persönliche oder fachliche Eignung nicht (mehr) vorliegt, BBiG, 23, 24 HandwO. Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz 10, 26 Abs. 1 Satz 2 MAVO. Keine Einwendungsgründe i. S. d. 34 Abs. 2 Nr. 1 MAVO sind beispielsweise: Bedenken der MAV gegen die Befristung des abgeschlossenen Arbeitsvertrages nach dem TzBfG oder die vereinbarte Teilzeitarbeit. Begründung: Entscheidend ist nicht, ob eine einzelne Bedingung des Arbeitsvertrages hier die Befristung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, sondern, ob die Einstellung selbst oder die Beschäftigung als solche gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. 11 Der betreffende Mitarbeiter hat die Möglichkeit das staatliche Arbeitsgericht anzurufen und die Befristung individualrechtlich überprüfen zu lassen, wenn er Zweifel an der Zulässigkeit der Befristung hat ( 17 TzBfG). Die MAV kann nur auf der Kollektivschiene tätig werden und den Mitarbeiter beispielsweise auf diese Klagemöglichkeit hinweisen. Die Behauptung der MAV die vorgesehene Eingruppierung sei unrichtig Die nicht rechtzeitige Beteiligung der MAV bei der Einstellung In diesem Fall beginnt die Erklärungsfrist für das Zustimmungsverfahren nach 33 MAVO aber nicht zu laufen. Voraussetzung: Die MAV reklamiert beim Dienstgeber dass sie zu spät oder nicht umfassend unterrichtet worden ist. Bedenken gegen die Auswahlentscheidung des Dienstgebers. b) Einwendungen gemäß 34 Abs. 2 Nr. 2: Bestimmte Tatsachen begründen den Verdacht, dass der Bewerber durch sein Verhalten den Arbeitsfrieden in der Einrichtung in einer Weise stören wird, die insgesamt für die Einrichtung unzuträglich ist. 10 Jüngst, in Thiel/Fuhrmann/Jüngst MAVO 34 Rn Reiter, in: Eichstätter Kommentar MAVO 34 Rn. 47 5

6 Eine nachhaltige und unzuträgliche Störung des Betriebsfriedens durch den Bewerber kann nur geltend gemacht werden, wenn ein durch bestimmte Tatsachen begründeter Verdacht vorliegt. Gerüchte und Vermutungen genügen nicht. Es muss substantiiert (fundiert) vorgetragen werden und die Störung muss sich auf die Gesamtheit der Einrichtung beziehen. 12 In der Praxis ist der Nachweis sehr schwierig. Prüfungsschritte: 1. Liegen objektive Tatsachen eines früheren Fehlverhaltens vor? 2. Rechtfertigt sich, gestützt auf nachvollziehbare Umstände, der Verdacht, dass sich dieses Fehlverhalten nach der Einstellung wiederholen würde? 3. Ist festzustellen, dass dieses Verhalten den Arbeitsfrieden in einer Weise stört, die für die Einrichtung unzuträglich ist? 13 c) Einwendungen gemäß 34 Abs. 1 Nr. 3: Der Dienstgeber plant Leiharbeitnehmer (i.s.d. AÜG) länger als sechs Monate zu beschäftigen. Leiharbeit soll nur zur Überbrückung eines kurzfristigen Beschäftigungsbedarfs zulässig sein (z.b. Urlaubs- oder Krankheitsvertretung, vorübergehender Personalbedarf). Mehrere Beschäftigungen bei demselben Dienstgeber werden zusammengerechnet. 4. Formelle Voraussetzung für eine Zustimmungsverweigerung: Die Zustimmungsverweigerung der MAV setzt einen ordnungsgemäß gefassten Beschluss der MAV voraus. Die MAV muss die Einwendungen innerhalb der Frist des 33 Abs. 2 MAVO unter Angabe der Gründe erheben. Die MAV kann Einwendungen jeder Art erheben. Aber nur die in 34 Abs. 2 MAVO ausschließlich genannten Einwendungsgründe verpflichten den Dienstgeber das Einigungsverfahren nach 33 Abs. 3 MAVO einzuleiten. 5. Inwiefern hat der Dienstgeber die MAV über die Einstellung zu unterrichten? Der Dienstgeber hat die MAV vor jeder beabsichtigten Einstellung oder Anstellung umfassend zu unterrichten. Er hat die MAV mündlich oder schriftlich über die Person des Einzustellenden, den voraussichtlichen Einstellungstermin, den Arbeitsplatz sowie die Eingruppierung zu informieren, 34 Abs. 3 Satz 1 MAVO. Bezüglich der Eingruppierung erfolgt die Beteiligung nach 35 Abs. 1 Nr. 1 MAVO. Die MAV kann Einsicht in die Bewerbungsunterlagen des Einzustellenden verlangen, 34 Abs. 3 Satz 2 MAVO. Die Unterrichtungs- und Vorlagepflicht bezieht 12 Sroka, in: Freiburger Kommentar MAVO 34 Rn Jüngst, in: Thiel/Fuhrmann/Jüngst MAVO 34 Rn. 76; Reiter, in: Eichstätter Kommentar 34 Rn. 75 6

7 sich nur auf die Person des Einzustellenden. Bewerbungsunterlagen von Mitbewerbern muss der Dienstgeber nicht vorlegen. Für MAVen von Seelsorgeeinheiten regelt 55d MAVO das Verfahren. Die Einsicht ist bei der personalverwaltenden Dienststelle zu beantragen. Die Bewerbungsunterlagen werden nicht zugesandt. 6. Bis zu welchem Zeitpunkt muss der Dienstgeber die MAV beteiligen? Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beteiligung der MAV ist der Abschluss des Arbeitsvertrages oder die tatsächliche Eingliederung in die Einrichtung (falls der Arbeitsvertrag erst zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen wird). Die Zustimmung der MAV ist auf jeden Fall vor dem Abschluss des Arbeitsvertrages einzuholen. 7. Verfahren Wer muss was bis wann tun? Der Ablauf des Beteiligungsverfahrens ist in 33 MAVO festgelegt. Der Dienstgeber muss die MAV umfassend und rechtzeitig informieren und die Zustimmung der MAV zur Einstellung beantragen. Unsere Arbeitshilfe Zustimmungsverfahren nach 33 MAVO informiert über die einzelnen Schritte und zeigt auf, wer was bis wann tun muss Fazit Die MAV hat nach 34 MAVO ein Zustimmungsrecht bei der Einstellung und Anstellung von Mitarbeitern i.s.d. MAVO ( 3) der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern i.s.d. AÜG. Die MAV hat nach 34 MAVO kein Zustimmungsrecht bei der Einstellung von pastoralen Mitarbeitern (aber Anhörung und Mitberatung!) der Einstellung von kurzzeitig beschäftigten Mitarbeitern ( 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV) Die MAV kann die Zustimmung nur in den Fällen des Abs. 2 Nr. 1-3 verweigern. Formell muss ein ordnungsgemäß gefasster MAV-Beschluss vorliegen. Der Dienstgeber hat die MAV umfassend zu unterrichten (Abs. 3). Das Beteiligungsverfahren nach 33 MAVO ist einzuhalten. 14 Zur Vertiefung: Rubrik Info, A-Z, Zustimmungsverfahren nach 33 MAVO 7