Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung?
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- Sara Brahms
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1 Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 15. Zürcher Konferenz zum Thema Mergers & Acquisitions vom 4. September 2012 Lake Side Casino Zürichhorn Peter Honegger / Thomas Graf Unternehmerrisiko www 29. April 2013 Seite 1
2 Begriffliches und Zeitachse Fester Kaufpreis Kaufpreisanpassung Variabler Kaufpreis Signing Closing Gewährleistungen & Garantien Mängel / Ursachen Auftauchen des Eisbergs Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 2
3 Unterschiede / Überschneidungen? Geld fliesst an (Ver)Käufer Sache der Revisoren, CFOs Schiedsgutacher entscheidet Gewährleistung Geld fliesst an Käufer (zurück) Sache der Anwälte (Schieds)Gericht entscheidet Käufer Verkäufer Gewährleistung? Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 3
4 Vorteile (Sicht Käufer) Keine Haftungsbeschränkungen wie: Mängelrügefrist Schwellenbeträge (Thresholds, Baskets) Maximalbeträge (Caps, Ceilings) Enthaftung aufgrund der Due Diligence Rückstellung andere Ausschlüsse wie Versicherungsdeckung Schadensminderungspflicht Möglichkeit der doppelten Schadloshaltung Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 4
5 Präzedenzfälle und Literatur Schweiz: Fehlende Präzedenzfälle, wenig Literatur Tschäni/Wolf (2007); Frey/Müller (2010) Morscher (2007); Watter/Gstoehl (2004) USA: Präzedenzfälle, wenig Literatur Leading Cases: Westmoreland (2003), Brim (2008) ABA Model Stock Purchase Agreement (2010) ABA 2011 Private Target M&A Deal Point Study ABA 2010 European Private Target M&A Deal Point Study Freeland/Burnett (2009); Walton/Kreb (2005) Messengill/Douglas/Crimmins (2012) Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 5
6 Closing: Rubikon-Regel Drittansprüche, z.b. Klageeinleitung oder Steueraufrechnungen Gewährleistung Closing Phase I Phase II Rubikon Nach dem Closing kann sich der Erwerber nur noch im Rahmen der Gewährleistung an den Veräusserer halten Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 6
7 1. Ausnahme: Mängel des Referenzabschlusses als Delta-Kalkulation Wertveränderung bis zum Closing seit letztem (Zwischen)Abschluss keine Neubewertung aller Aktiven/Passiven Käuferin Westmoreland Kaufpreis USD 138 Mio. USD 30 Mio.? Westmoreland Coal Co. v. Entech, Inc., 100 N.Y.2 nd 352, at (N.Y. 2003) Klägerin verlangte Preisreduktion von 22% Interim Financial Statements GAAP Nur Gewährleistungsanspruch zulässig Verkäuferin Entech Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 7
8 2. Ausnahme: Drittansprüche zwischen Signing und Closing Drittanspruch, z.b. Steuernachforderung gegen Zielgesellschaft Signing Closing Käufer Gewährleistung Verkäufer Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 8
9 3. Ausnahme? Drittansprüche während Beispiel Steuernachforderung, Sicht Revisor: Rückstellung für Steuernachforderung? More likely than not? Falls ja: Ausnahme Gegenargumente, Sicht Jurist: Drittanspruch erfolgt nach Closing, nach Delta unerwarteter Steuergutschrift, Prozesserfolg? keine Ausnahme Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 9
10 Rubikon-Regel und Ausnahmen (Summary) Mangel der Referenz Financial Statements Drittansprüche, z.b. Klageeinleitung oder Steueraufrechnungen Gewährleistung (evt. Gewährleistung) Gewährleistung (evt. ) Gewährleistung Signing Closing Phase Ia Phase Ib Phase IIa Phase IIb Rubikon? Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 10
11 Steuerliche Aspekte - Massgeblichkeitsprinzip Handelsbilanz als Grundlage für die Gewinnsteuer Zeitpunkt und Umfang der Verbuchung des Kaufpreises Rückstellung für: mögliche Kaufpreisanpassung drohende Gewährleistungsansprüche Bedeutung eines Escrow Grosse Relevanz für den Beteiligungsabzug und die Nutzung von Verlustvorträgen Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 11
12 Steuerliche Aspekte Beispiele Kaufpreisanpassung: GJ 2012: Signing und Closing: Beteiligungsabzug GJ 2013: Im Frühjahr 2013 nachträgliche Kaufpreisanpassung per Closing Gewährleistung: GJ 2012: Signing und Closing: Beteiligungsabzug GJ 2015: Gewährleistungsansprüche müssen befriedigt werden (bis anhin nicht zurückgestellt) Variante: GJ 2015: Auflösung von nicht benötigten Rückstellungen für Gewährleistungsansprüche Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 12
13 Vertragsgestaltung Musterkalkulation Anhang Delta Kalkulation mit CFO und Revisoren abstimmen Wichtige Punkte aus Verkäufersicht Ausschluss Double Dip Rasche Verbuchung Verkaufserlös bzw. Beteiligungsabzug Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 13
14 Folgen unsorgfältiger Vertragsgestaltung Brim Holding Company Inc. v. Province Healthcare Co., No I, 2008 Tenn.App.LEXIS 325 (Tenn. Ct. App. 2008) Käuferin Brim : Rückstellung zusätzlicher Gewährleistungsanspruch? Verkäuferin Province Basis Working Capital Rückstellung USD für CHAMA Litigation Vergleich CHAMA Litigation für USD Gewährleistungsanspruch von USD Doppelte Schadloshaltung (Double Dip) Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 14
15 Bhaltis und Epilog Bhaltis Anwalt CFO Closing Klare Vertragsgestaltung: : Delta Kalkulation Gewährleistung: kein Double Dip Epilog Für den Verkäufer gilt, was Livius schon sagte: Doppeltes Übel setzt hart zu. Kaufpreisanpassung oder Gewährleistung? 4. September 2012 Seite 15
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