RDA-INFO. Datenschutzrechtliche und wettbewerbsrechtliche Voraussetzungen für die Werbung. per Briefpost, , Telefon, Fax und SMS

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1 RDA-INFO Datenschutzrechtliche und wettbewerbsrechtliche Vraussetzungen für die Werbung per Briefpst, , Telefn, Fax und SMS RDA Internatinaler Busturistik Verband e. V. Hhenstaufenring Köln Tel.: 0221 / Fax: 0221 / inf@rda.de Internet:

2 Vraussetzungen für zulässige Werbung mit persönlich adressierter Pst, , Telefn, Fax und SMS 1.Vrbemerkung: Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) und das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in der nvellierten Fassung vm (BGBl I S. 2814), das bereits am bzw in Kraft getreten ist ( 47 BDSG enthält insweit lediglich Übergangsfristen für Altdatenbestände, die zu Markt-und Meinungsfrschungszwecken erhben wrden sind, bis zum , swie für Altdatenbestände, die zu Werbezwecken erhben wrden sind, bis zum ) stehen als wesentliche rechtliche Rahmenbedingungen für Kunden-Werbemaßen gleichberechtigt nebeneinander. Beide Gesetze sind bei der Werbung zu beachten, wbei sich die rechtliche Beurteilung nach den unterschiedlichen Werbekanälen richtet. Zu den weiteren, wesentlichen Einzelheiten des nvellierten BDSG, insbesndere bezüglich der erfrderlichen Datentrennung, Einhaltung technischer und rganisatrischer Maßnahmen usw., wird auf die RDA-Infrmatinen zum geänderten BDSG aus 2009, mit dem damaligen Hinweis an die Mitglieder, dass umgehender Handlungsbedarf, als bereits 2009, bestand, verwiesen und Bezug genmmen (siehe unter Grundsätzlich ist bei jeder Werbefrm b per Brief, , Fax, Telefn der SMS immer zu beachten: Die Identität des Werbenden darf weder verschleiert nch verheimlicht werden. Die gültige, vllständige Adresse (Hausanschrift) und der vllständige Name nebst Rechtsfrm der Firma entsprechend der Gewerbeanmeldung der Handelsregistereintragung müssen angeben werden (siehe dazu im einzelnen auch das RDA Rundschreiben Zeitungsannncen vm swie 5a Abs. 3 UWG). Bei Werbeanrufen darf die Telefnnummer nicht unterdrückt werden, andernfalls drht ein Bußgeld der Bundesnetzagentur bis zu Bei Werbe- s muss der Absender angegeben werden. Der Werbecharakter der Werbemaßnahme darf nicht verschleiert werden, vielmehr muss der werbende Charakter eindeutig und sfrt ersichtlich sein. Bei Werb s bereits in der Kpfzeile bzw. im Betreff. Werbebriefe müssen spätestens beim Öffnen hne weiteres auf den ersten Blick als slche erkennbar sein. Die jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit des Adressaten und dessen Infrmatin hierüber muss gegeben sein: Der Adressat muss jederzeit die Möglichkeit haben, die Einstellung der Werbemaßnahmen zu verlangen und eine einmal erklärte Einwilligung zurückzunehmen. Auf diese Möglichkeit ist der Werbeadressat bei jeder Werbung eindeutig und unmissverständlich hinzuweisen. Die Kntaktdaten zum Abgeben des Widerspruchs müssen angegeben werden. Dabei darf der Werbeadressat nicht gezwungen sein, für seinen Widerspruch Übermittlungsksten in Kauf nehmen zu müssen, die über den Basistarifen liegen. Es darf kein Widerspruch des Adressaten vrliegen. Ein erklärter Widerspruch, sei es mündlich, schriftlich, per der snstiger Art muss grundsätzlich beachtet werden, z.b. auch ein Sperrvermerk am Briefkasten des Empfängers der sein Eintrag in der s genannten Rbinsn Liste ( Insfern ist auch zu beachten, dass auch unternehmenseigene Sperrlisten geführt werden müssen, in denen diejenigen erfasst werden, die unternehmenseigenen Werbemaßnahmen widersprchen haben. Kein unzulässiger Werbeinhalt: Die Unzulässigkeit der Werbung kann sich auch aus ihrem Inhalt und snstigen Umständen ergeben. Maßstab dafür ist insbesndere, b die Werbung transparent ist und keine Irreführung enthält. Kein Nachfassen per , Fax, Telefn der SMS nach einem Werbebrief: Es ist unzulässig nach einem versandten Werbebrief per Telefn, Fax, der in anderer Frm elektrnisch nachzufassen, dies gilt auch dann, wenn das Nachfassen angekündigt wurde. (Quelle: IHK) RDA-Bech-Schröder 2

3 2. Werbung per Briefpst ( persönlich adressierter Pst ) Brief- und snstige pstalische Werbung, die persönlich adressiert ist, darf datenschutzrechtlich grundsätzlich nur mit vrheriger Einwilligung des Angeschriebenen erflgen ( 4a Abs. 1, 28 Abs. 3 BDSG). Davn gibt es allerdings Ausnahmen: 2.1. Altdatenbestände vn Daten, die zu Werbezwecken erhben wurden: Wurden slche Daten bis zum erhben und hne schriftliche Einwilligung des Kunden genutzt, können/knnten diese Daten innerhalb einer dreijährigen Übergangsfrist bis zum weiterhin hne Einwilligung genutzt werden. Bis spätestens zum müssen/mussten allerdings schriftliche Einwilligungen zur Weiternutzung dieser Datenbestände eingehlt werden. Für Altdatenbestände die zu Zwecken der Markt-und Meinungsfrschung vr dem Stichtag erhben wurden, gab es ebenfalls eine bereits ausgelaufene Übergangsfrist bis zum Listendaten ( Listenprivileg ): Dabei handelt es sich um zusammengefasste Daten über Angehörige einer Persnengruppe, die sich auf die Zugehörigkeit zu dieser Persnengruppe beziehen. Diese Daten müssen listenmäßig der snst zusammengefasst sein ( 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG). Eine Einwilligung in die Werbung per Pst ist bei diesen Listendaten entbehrlich, wenn diese Daten rechtmäßig erhben wurden und kein schutzwürdiges Interesse des Angeschriebenen gegen die Werbung per Pst spricht Zu den Listendaten zählen: Gruppenmerkmale, wie Zeitungsleser, Autfahrer der z.b. auch Reisekunden Angaben zum Beruf Branchen-der Geschäftsbezeichnung Name und Anschrift Titel, akademischer Grad Geburtsjahr Achtung: Keine Listendaten sind: Geburtstag swie Kmmunikatinsdaten, wie Telefnnummer, Faxnummer und Listendaten wurden dann rechtmäßig im Sinn des BDSG erhben, wenn sie: aus allgemein zugänglichen Quellen stammen der für die Begründung, Durchführung der Beendigung eines rechtsgeschäftlichen der rechtsgeschäftlich ähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betrffenen erfrderlich waren und dabei erhben wurden der im Wege des Adresshandels rechtmäßig erwrben wurden Rechtmäßig erhbene Listendaten dürfen für flgende pstalische Werbemaßnahmen verwendet werden: Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebte gegenüber Bestandskunden, wenn die Listendaten bei einem Vrvertragsverhältnis der bei Vertragsschluss erhben wurden und für die Begründung, Durchführung der Beendigung eines rechtsgeschäftlichen der rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betrffenen erfrderlich waren/sind und der Betrffene bei der Erhebung seiner Daten deren Verwendung zu Werbezwecken nicht widersprchen hat und auf die Möglichkeit des Widerspruchs hingewiesen wurde ( 28 Abs. 4 Satz 1 und 2 BDSG ). RDA-Bech-Schröder 3

4 Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebte gegenüber Nicht-Kunden, wenn die Listendaten aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen (wie z.b. Adressbüchern der Branchen-Verzeichnissen) stammen. Zu den allgemein zugänglichen Verzeichnissen zählen aber z.b. nicht ein Impressum im Internet der Tdesanzeigen. Für Geschäftswerbung per Brief im B2B-Bereich für eigene und fremde Angebte sfern die Werbebriefe an die berufliche Anschrift (Geschäftsadresse) gesendet werden. Briefwerbung für Spenden. Briefwerbung für Angebte Dritter: Hier kann das werbende Unternehmen swhl seine eigenen Werbematerialien als auch die des Kperatinspartners beifügen (Beipackwerbung) der aber auch ausschließlich fremdes Werbematerial zusenden (Empfehlungswerbung). Bei der Empfehlungswerbung muss das die Werbung versendende Unternehmen als Quelle und Adresseigener erkennbar sein. Die Werbung für fremde Angebte kann auch im Wege des sgn. Listbrking ( Lettershp -Verfahren) erflgen. Adresshandel bei Dkumentatin der Lieferkette: Der Adresshandel mit Listendaten, d.h. die Übermittlung dieser Daten zu beliebigen Werbezwecken, ist nach wie vr erlaubt, sfern die Lieferkette dkumentiert ist. Unternehmen, die Listen-Adressdaten erwerben (Kauf der Tausch), dürfen an diese Anschriften persönlich adressierte Werbebriefe für eigene und fremde Angebte senden, sfern flgende Vraussetzungen gegeben sind: Die erhebende Stelle muss eindeutig aus der Werbung hervrgehen. Sind die Daten über mehrere Unternehmen weitergegeben wrden, ist in Werbebriefen immer das Unternehmen anzugeben, dass als Datenquelle erstmalig diese Daten erhben hat. Ntwendig ist ferner die Angabe vn Name, Firma und Anschrift der Datenquelle. Adressverkäufer und Adresskäufer müssen ab dem die Herkunft der Daten und den Empfänger für die Dauer vn 2 Jahren speichern ( 34 Abs.1a BDSG). Betrffene haben ein Auskunftsrecht bzgl. Herkunft und Empfänger der Daten zur Wahrnehmung ihres Widerspruchsrechts; die Auskunft hat unentgeltlich und in Textfrm zu erflgen. Die übermittelten Daten müssen bei der Ursprungsquelle rechtmäßig erhben wrden sein. Die Daten müssen jeweils rechtmäßig übermittelt wrden sein. 3. Werbung per Telefn, Fax, , SMS der mittels autmatischer Anrufmaschinen Diese Art der Werbung ist wettbewerbsrechtlich grundsätzlich als unzumutbare Belästigung unzulässig ( 7 UWG) und deshalb nur mit vrheriger ausdrücklicher Einwilligung in die entsprechende Datenerhebung, -Verarbeitung und -Nutzung zu dem jeweiligen knkreten Zweck und zu der jeweiligen knkreten Werbung zulässig Für Werbung per Telefn gilt, dass eigene Telefnwerbung gegenüber Verbrauchern nur bei vrheriger ausdrücklicher schriftlicher Einwilligung in die entsprechende Datenerhebung und Datennutzung zu Werbezwecken zulässig ist Für die eigene Telefnwerbung gegenüber den snstigen Marktteilnehmern (wie z.b. Mitbewerbern, anderen Unternehmern, juristischen Persnen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts) gilt, dass diese dann zulässig ist, wenn die Telefnnummer rechtmäßig erhben wurde (z.b. aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen ) der, wenn die Telefnnummer für die Begründung, Durchführung der Beendigung eines rechtsgeschäftlichen der geschäftsähnlichen Schuldverhältnisses erfrderlich war und der Betrffene bei deren Erhebung auf sein Widerspruchsrecht und die verantwrtliche Stelle hingewiesen wurde, die Telefnnummer zur Werbung für eigene Angebte verwendet wird RDA-Bech-Schröder 4

5 und die Telefnnummer zu den Listendaten (siehe dazu Seite 3 bei Ziffer ) hinzu gespeichert wurde. Zusätzlich muss der angerufene Teilnehmer in den Inhalt und die knkrete Werbeart (Telefnanruf) mutmaßlich einwilligen. Das kann z.b. dann der Fall sein, wenn knkret davn ausgegangen werden darf, dass der angerufene Teilnehmer ein sachliches Interesse am Inhalt und der Art (Telefnanruf) der Werbung hat (die Rechtsprechung geht vn einer slchen mutmaßliche Einwilligung allerdings nur sehr selten aus) Für Werbung per gilt gem. 7 Abs. 3 UWG eine besndere Ausnahme: Danach ist Werbung per hne Einwilligung dann erlaubt, wenn der Werbende schriftlich sämtliche (!) nachflgenden Vraussetzungen nachweisen kann: Der Werbende hat die elektrnische Pstadresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware der Dienstleistung vm Kunden erhalten Der Werbende hat die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren der Dienstleistungen verwendet, Der Kunde hat der Verwendung nicht widersprchen und Der Kunde wurde bei Erhebung der -Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, hne dass hierfür andere als die Übermittlungsksten nach den Basistarifen entstehen. 4. Schlussflgerungen für Werbemaßnahmen vn Turistischen Unternehmen per Briefpst, , Telefn, SMS und Fax: 4.1. Für Altdatenbestände, die bis zum zu Werbezwecken (z.b. zwecks Zusendung vn Katalgen der snstigen Werbematerialien) erhben wurden, gilt: Briefwerbung: Diese Daten (vrausgesetzt, es wurde die Datenbehandlung und Datentrennung datenschutzrechtlich vrschriftsgemäß durchgeführt und dkumentiert) können/knnten bis zum Ablauf der Übergangsfrist des 47 BDSG am auch hne Einwilligung des Kunden für Briefwerbung genutzt werden. Wurde in der 3-jährigen Übergangsfrist für diese Datenbestände keine Einwilligung des Angeschriebenen in die Briefwerbung eingehlt, gelten auch für diese Daten ab zwingend die Neuregelungen des BDSG seit (= keine Briefwerbung hne ausdrückliche Einwilligung des Angeschriebenen). Die entsprechenden Daten müssen sdann gelöscht werden (zur Datenlöschung im einzelnen: siehe 35 BDSG) Werbung per , Telefn, SMS und Fax: Hierfür war und ist bereits grundsätzlich seit jeher, spätestens seit der UWG-Nvelle 2004, immer eine ausdrückliche Einwilligung in diese Art der Werbung erfrderlich (gewesen), siehe dazu Seite 4 unter Ziffer Für Bestandskunden gilt: Briefwerbung: Sfern die Kundendaten datenschutzrechtlich vrschriftsgemäß erhben und behandelt wurden (Datentrennung, Dkumentatinspflichten usw.) und aus einem schuldrechtlichen RDA-Bech-Schröder 5

6 Rechtsverhältnis resultieren (z.b. Reisevertrag) und listenmäßig zusammengefasst sind, können diese Bestandskunden aufgrund des Listenprivilegs Listendaten aufgrund rechtsgeschäftlichen der rechtsgeschäftlich ähnlichen Schuldverhältnisses nach wie vr per Briefwerbung für eigene Angebte bewrben werden. Eine Einwilligung der Bestandskunden in diese Art der Werbung ist nicht erfrderlich. Allerdings muss der Bestandskunde bei der Erhebung seiner Daten auf die Möglichkeit hingewiesen wrden sein, dieser Art der Verwendung seiner Daten (Werbezwecke) widersprechen zu können Werbung per , Telefn, SMS und Fax: Für diese Art der Werbung ist dagegen eine ausdrückliche Einwilligung (pt-in-verfahren, als durch ausdrückliches, aktives Ankreuzen der Anklicken) erfrderlich (siehe dazu S. 4 Ziffer 3.). Bezüglich der Werbung per gilt nur dann etwas anderes bzw. ist diese auch hne ausdrückliche Einwilligung des Bestandskunden zulässig und möglich, wenn der Bestandskunde bereits bei der erstmaligen Erhebung seiner (als bei der erstmaligen Angabe der - Adresse durch den Kunden) und bei jeder etwaig nachflgenden Werbung per deutlich darauf hingewiesen wurde, dass er dieser Art der Werbung widersprechen kann!! Des weiteren müssen zusätzlich und kumulativ auch sämtliche weiteren Vraussetzungen der Ausnahmeregelung des 7 Abs. 3 UWG vrliegen (siehe dazu die Auflistung auf Seite 5 unter Ziffer 3.3.) Für Neukunden gilt: Briefwerbung: Neukunden können per Briefwerbung nur dann bewrben werden, sfern hierfür eine ausdrückliche Einwilligung vrliegt (pt-in-verfahren; siehe zu dem vm BGH insweit bei frmular- bzw. klauselmäßigen Einwilligungen in Werbung per Pst ebenfalls für zulässig gehaltenen pt-ut-verfahrens, den Hinweis bei der nachflgenden Muster-Einwilligungserklärung). Etwas anderes gilt nur dann, wenn bezüglich slcher Neukunden auf das Listenprivileg Listendaten aus allgemein zugänglichen Quellen der Listendaten aus Adresshandel (siehe dazu Seite 3 unter Ziffer ) zurückgegriffen werden kann ( aber dabei beachten: datenschutzrechtliche Dkumentatinsund Nachweispflichten bezüglich der Datentrennung und Datenquellen!) Werbung per , Telefn, SMS der Fax: Hierfür ist grundsätzlich und zusätzlich eine ausdrückliche und gesnderte Einwilligungserklärung (pt-in-verfahren) erfrderlich (siehe dazu Seite 4 unter Ziffer 3.). 5. Muster für die Einwilligungserklärungen für die Werbung per Brief, , Telefn, SMS und Fax Die Einwilligungserklärungen müssen sich deutlich, z.b. durch Rahmensetzung.ä., vm etwaigen übrigen Text abheben. Für jede Einwilligungserklärung muss eine eigene Ankreuz- bzw. Anklickmöglichkeit vrgesehen sein. Die Einwilligungserklärungen müssen in Schriftfrm erflgen, d.h. zusätzlich mit eigenhändiger Unterschrift versehen sein (nicht ausreichend sind deshalb Erklärungen per Fax, , Kpie, Scann). Ausnahme: Für Briefwerbung kann wegen besnderer Umstände eine andere Frm angemessen sein ( 4a, 28 Abs. 3a BDSG). Eine slche, frmlse Einwilligung swie deren Inhalt muss sdann allerdings schriftlich durch den erhebenden Unternehmer bestätigt werden. RDA-Bech-Schröder 6

7 Eine elektrnische Einwilligung ist zulässig, wenn die Einwilligung vm erhebenden Unternehmer prtklliert wird und die Einwilligung für den Betrffenen jederzeit ab- und widerrufbar ist Sll die elektrnische Einwilligung auch für Werbung per genutzt werden, ist zusätzlich das duble-pt-in-verfahren anzuwenden (zu beachten ist hierbei, dass die Aktivierung eines Links, z.b. in der Begrüßungsmail, aus Dkumentatinsgründen archiviert der prtklliert werden muss). MUSTER-EINWILLIGUNGSERKLÄRUNGEN Datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung gem. 4a, 28 Abs. 3 BDSG für die Briefwerbung: Hiermit erkläre ich mich damit einverstanden, dass die vn mir angegebenen persnenbezgenen Daten ausschließlich durch (ergänzen: Firma) zu Zwecken der an mich gerichteten Werbung (ergänzen: Art und Inhalt der Werbung) gemäß den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes ( BDSG ) erhben, gespeichert, verarbeitet und genutzt werden können. Ich kann der Nutzung meiner Daten zu Werbezwecken durch (ergänzen: Firma) jederzeit telefnisch (ergänzen: Telefnnummer), schriftlich (ergänzen: Firma und Anschrift) der per Mail (ergänzen: -Adresse) widersprechen. Hinweis: Genügt nur für pstalische Werbung und sllte per ausdrückliches Ankreuzen der Anklicken (pt-in-verfahren) erflgen. Ist gem. BGH, Urt.v , VIII ZR 12/08 ( Happy-Digits ) jedch auch per pt-ut-verfahren zulässig, sfern auf die Abwahlmöglichkeit deutlich hingewiesen wird und die Einwilligungserklärung sich vm snstigen Text besnders abhebt (z.b. nach BGH auch möglich durch Durchstreichen des frmularmäßigen Textes bei entsprechend deutlichem Hinweis auf die Streichmöglichkeit). Wettbewerbsrechtliche Einwilligungserklärung gem. 7 Abs. 3 UWG für die Werbung per Telefn, SMS, Fax und Weiterhin erkläre ich mich damit einverstanden, dass die vn mir angegebenen persnenbezgenen Daten ausschließlich durch (ergänzen: Firma) zu Zwecken der an mich gerichteten Werbung (ergänzen: Art und Inhalt der Werbung) per Telefn, Fax, SMS der genutzt werden dürfen. Ich kann der Nutzung meiner Daten durch (ergänzen: Firma) jederzeit telefnisch (ergänzen: Telefnnummer), schriftlich (ergänzen: Firma und Adresse) der per Mail (ergänzen: -Adresse) widersprechen. Hinweis: Ist zusätzlich und gesndert zur datenschutzrechtlichen Einwilligung in die Werbung per Brief/Pst erfrderlich, sweit auch Werbung per Telefn, Fax, SMS und erflgen sll und muss ausdrücklich durch gesndertes und aktives Ankreuzen der Anklicken (pt-in-verfahren) erflgen. RDA-Bech-Schröder 7