Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats nach dem Sarbanes-Oxley Act und dem BilMoG

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Eike Herta Stein
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1 Carsten Lammers Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats nach dem Sarbanes-Oxley Act und dem BilMoG Zum Spannungsverhältnis zwischen US-amerikanischem Kapitalmarktrecht, europäischen Vorgaben und deutschem Aktienrecht PETER LANG Internationaler Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Kapitel: Einleitung 25 A. Problemstellung und Zielsetzung der Arbeit 25 B. Gang der Untersuchung Kapitel: Die Regulierung der Bildung von Audit Committees und Prüfungsausschüssen in den USA, Europa und Deutschland 33 A. Regulierung in den USA 34 I. Ausgangssituation im board 34 II. Gegenstand und Umsetzung der 301,407 SOA 38 III. Anwendungsbereich der 301,407 SOA Anwendungsbereich des 301 SOA Anwendungsbereich des 407 SOA Völkerrechtliche Zulässigkeit 47 B. Regulierung auf europäischer Ebene 49 I. EU-Empfehlung 50 II. Abschlussprüferrichtlinie 51 III. Abänderungsrichtlinie 54 C. Regulierung in Deutschland 55 I. Ausgangssituation im Aufsichtsrat 55 II. Kodex 58 III. BilMoG 60 D. Fazit Kapitel: Einrichtung des Prüfungsausschusses 65 A. Organisationsrechte und -pflichten des Aufsichtsrats 66 I. Pflicht zur Ausschussbildung (aX3XB), 301 SOA Art. 41 Abschlussprüferrichtlinie Selbstorganisationspflicht Einrichtungsverpflichtung de lege ferenda? Ergebnis 78 II. Pflichtmitgliedschaft eines unabhängigen Finanzexperten 79

3 1. Mitgliedschaft im Aufsichtsrat 80 a) Wahlvorschlag 80 b) Bestätigende Beschlussfassung 82 c) Folgen eines Verstoßes gegen 100 Abs. 5 AktG 83 aa) Mitgliedschaft 84 bb) Aufsichtsratsbeschlüsse 87 d) Exkurs: Doppelzählung der Mandate analog 100 Abs. 2 S. 3 AktG Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss 89 a) Ideologische Reduktion des 107 Abs. 4 AktG 90 b) Folgen eines Verstoßes gegen 107 Abs. 4 AktG Ergebnis 91 III. Bestellung der übrigen Ausschussmitglieder Bestellungsverfahren 92 a) Wahlen zum Aufsichtsrat 92 b) Besetzungsgrundsätze 94 c) Beschlussfassung im Aufsichtsrat Anzahl der Ausschussmitglieder Ergebnis 97 IV. Innere Organisation der Ausschussarbeit Geschäftsordnung Wahl eines Vorsitzenden Ergebnis 104 B. Qualifikation der Mitglieder des Prüfungsausschusses 104 I. Mindestqualifikation der Aufsichtsratsmitglieder 105 II. Mindestqualifikation der Mitglieder des Prüfungsausschusses 109 III. Qualifikation des Finanzexperten US-amerikanische Vorgaben 113 a) Vorgaben des SOA und der SEC 113 b) Vorgaben der NYSE und NASDAQ Europäische Vorgaben Deutsche Vorgaben 116 a) Ziffer S. 2 DCGK 116 b) 100 Abs. 5 AktG 118 c) Einheitliche Auslegung von Kodex und BilMoG Vergleichende Bewertung der Standards 123 IV. Ergebnis 124 C. Unabhängigkeit der Mitglieder des Prüfungsausschusses 125 I. US-amerikanischer Unabhängigkeitsstandard Vorgaben des SOA und der SEC

4 a) Finanzielle Unabhängigkeit 128 b) Kein Näheverhältnis zum Emittenten 129 c) Ausnahmeregelungen 130 d) Unabhängigkeit des Finanzexperten Vorgaben der NYSE und NASDAQ 132 II. Europäischer Unabhängigkeitsstandard 134 III. Deutscher Unabhängigkeitsstandard Vorgaben des AktG Ziffer DCGK Abs. 5 AktG Einheitliche Auslegung von Kodex und BilMoG Transparenz und Publizität 144 IV. Vergleichende Bewertung der Standards Konflikt zwischen den Ansätzen Transparenz und Publizität Anzahl der unabhängigen Ausschussmitglieder Erfolgsorientierte Vergütungsbestandteile 150 V. Unabhängigkeit der Interessenvertreter in deutschen Aufsichtsräten Arbeitnehmervertreter 151 a) Arbeitnehmer 151 b) Leitende Angestellte 153 c) Gewerkschaftsvertreter Vertreter des Mehrheitsaktionärs 156 a) Vorgaben der SEC 157 b) EU-Empfehlung und DCGK Ehemalige Vorstandsmitglieder 159 a) Vor-und Nachteile des Ämterwechsels 162 b) Wechsel in den Prüfungsausschuss Bankenvertreter 166 VI. Ergebnis 167 D. Besetzung des Prüfungsausschusses im mitbestimmten Aufsichtsrat 168 I. Gesetzgebungsgeschichte 172 II. Allgemeine Besetzungsregeln Mitbestimmungsgedanke Eignungsprinzip Diskriminierungsverbot Abwägung 184 III. Besetzung des Prüfungsausschusses 185 IV. Arbeitnehmerbeteiligung in Ausschüssen nach 307 SOA

5 V. Ergebnis 190 E. Effizienzprüfung 190 F. Vergütung 192 I. Vergütung der Ausschussmitglieder 193 II. Vergütung des Finanzexperten 194 G. Transparenz und Publizität 196 I. Prüfungsausschuss 197 II. Finanzexperte 201 H. Fazit Kapitel: Aufgaben des Prüfungsausschusses 205 A. Aufgaben des Audit Committee 207 I. Klassischer Tätigkeitsbereich und Aufgabenerweiterung 208 II. Vorgabendes SOA 210 III. Auslegungsgrundsätze der SEC 211 IV. Ergänzende Vorgaben der NYSE und NASDAQ 213 B. Schranken der Aufgabendelegation nach deutschem Recht 215 I. Plenarvorbehalte Vorbereitende Ausschüsse Beschließende Ausschüsse Überwachende Prüfungsausschüsse nach dem BilMoG 219 a) Erledigende Ausschusstätigkeit 219 b) Überwachungs- und Informationsvorbehalte 221 c) Verantwortung und Haftung 225 d) Berichtspflicht Ergebnis 227 II. Geschäftsführungsverbot 227 C. Überwachung der externen Jahresabschlussprüfung 228 I. Wahlvorschlag 230 II. Auftragserteilung an den Abschlussprüfer 233 III. Finanzielle Unabhängigkeit 238 IV. Abberufung des Abschlussprüfers 239 V. Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorstand und Abschlussprüfer 241 VI. Berichterstattung des Abschlussprüfers Direktvorlage des Prüfungsberichts Bilanzsitzung 244 a) Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers 245 b) Berichtspflicht des Abschlussprüfers 246 c) Teilnahme des Vorstands

6 3. Kommunikation des Abschlussprüfers mit dem Vorstand 249 a) Stellungnahme des Vorstands nach 321 Abs. 5 S. 2 HGB b) Vorabexemplare im Vorfeld der Berichterstattung 251 c) Management Letter 254 VII. Überwachung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers Verbotene Nicht-Prüfungsleistungen Zustimmungsbedürftige (Nicht-)PrüfungsIeistungen 260 a) Zustimmungsvorbehalte nach 111 Abs. 4 S. 2 AktG 261 b) Pre-approval policies and procedures 264 c) Konzernweiter Zustimmungsvorbehalt Erklärungs-, Informations- und Dokumentationspflicht 268 VIII. Ergebnis 270 D. Überwachung des internen Kontrollsystems 271 I. Überwachungsgegenstand Controlling Interne Revision Risikomanagement Compliance Publizitäts- und Finanzkontrollsystem 278 II. Überwachungsauftrag 280 E. Vorprüfung des Jahresabschlusses und Lageberichts 283 I. Vorprüfung durch den Prüfungsausschuss Rechnungslegung und Bilanzpolitik Internes Kontrollsystem und Risikomanagement Internal Control Report 289 II. Vorprüfungsbericht an den Aufsichtsrat 290 III. Prüfung und Billigung durch den Aufsichtsrat 293 F. Laufende Überwachung 294 I. Berichte und Informationen des Vorstands Vorprüfung der Vorstandsberichte Berichtsanspruch des Prüfungsausschusses Informationsordnung Teilnahme des Vorstands an den Ausschusssitzungen 300 II. Berichte und Informationen der internen Revision Direktkontakte des Aufsichtsrats zu Angestellten 304 a) Überwachungsauftrag nach 111 Abs. 1 AktG 308 b) Einsichts- und Prüfungsrecht nach 111 Abs. 2 S. 1 AktG c) Beauftragung von Sachverständigen nach III Abs. 2 S. 2 AktG

7 d) Hinzuziehung von Auskunftspersonen nach 109 Abs. 1 S. 2 AktG 310 e) Ergebnis Rahmenvereinbarung und Informationsordnung 312 III. Sonderberichte des Abschlussprüfers 316 IV. Zwischenberichte 317 V. Einsichts- und Prüfungsrecht nach 111 Abs. 2 S. 1 AktG 321 VI. Beauftragung von Sachverständigen nach 111 Abs. 2 S. 2 AktG 322 VII. Zustimmungsvorbehalte 324 VIII. Ergebnis 326 G. Einrichtung eines Beschwerdeverfahrens 327 I. Vorgaben der SEC 332 II. Deutsche Unternehmenspraxis 333 III. IV. Überschreitung des Überwachungsauftrags nach 111 Abs. 1 AktG Wortlaut Geschichte Systematik Telos Ergebnis 342 Verstoß gegen das Geschäftsführungsverbot nach 111 Abs. 4S. 1 AktG Annexkompetenz zu 111 Abs. 2 S. 1 AktG Annexkompetenz zu 111 Abs. 2 S. 3 AktG Annexkompetenz zu 172 AktG Ergebnis 345 V. Entgegennahme der Beschwerden Mitarbeiterbeschwerden Beschwerden Dritter Entgegennahme durch externe Stellen 348 VI. Untersuchung und Bearbeitung der Beschwerden Eigene Untersuchungshandlungen Prüfungsaufträge an die interne Revision Beauftragung externer Stellen 354 VII. Aufsichtsratsassistent und Company secretary 355 VIII. Änderung des DCGK 358 IX. Ergebnis 360 H. Fazit

8 5. Kapitel: Haftung der Ausschussmitglieder 363 A. Pflichten der Ausschussmitglieder 363 I. Allgemeine Grundsätze 364 II. Pflichtenkreis des Finanzexperten 367 B. Sorgfaltsmaßstab 369 I. Allgemeine Grundsätze 370 II. Erhöhter objektiver Sorgfaltsmaßstab 371 III. Subjektiver Sorgfaltsmaßstab 373 IV. Sorgfaltsmaßstab des Finanzexperten 375 C. Fazit Kapitel: Schlussbetrachtung 377 A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 378 B. Ausblick 386 Literaturverzeichnis 389 Verzeichnis der SEC Verordnungen

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