KAMMERGERICHT Beschluss

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1 KAMMERGERICHT Beschluss Geschäftsnummer: 14 W 89/ O 65/14 AktG Landgericht Berlin In dem Rechtsstreit./. I. Die Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 1. Juni 2015, 102 O 65/14, wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Artikel 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist es mit Artikel 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Artikel 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) vereinbar, dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für die Vertreter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsorgan eines Unternehmens nur solchen Arbeitnehmern eingeräumt, die in Betrieben des Unternehmens oder in Konzernunternehmen im Inland beschäftigt sind? AVR1

2 2 Gründe I. 1. Die Parteien streiten über die Frage, ob der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin richtig zusammengesetzt ist. Der Antragsteller begehrt insoweit die gerichtliche Feststellung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nur aus Mitgliedern zusammenzusetzen ist, die die Anteilseigner bestimmt haben. Der Antragsteller ist Anteilseigner der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin ist ein unternehmen mit Sitz in und. Sie bildet mit mehreren abhängigen Unternehmen (im Folgenden: Konzernunternehmen) einen Konzern. Die Antragsgegnerin und die Konzernunternehmen sind weltweit tätig. Sie beschäftigen in Deutschland ca Arbeitnehmer, in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (im Folgenden: Union) ca Arbeitnehmer. 2. Das deutsche Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG), vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153), gibt Arbeitnehmern der Antragsgegnerin ein Mitbestimmungsrecht. Unter Anwendung der Vorschriften des MitbestG muss sich der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zur Hälfte aus Aufsichtsratsmitgliedern ihrer Arbeitnehmer zusammensetzen. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin hat zwanzig Mitglieder. Von diesen Mitgliedern sind mithin zehn durch die Arbeitnehmer zu bestimmen (nach dem MitbestG gelten auch die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer der Antragsgegnerin). Nach 7 Abs. 2 Nr. 3 MitbestG müssen sieben der zehn durch die Arbeitnehmer zu bestimmenden Mitglieder Arbeitnehmer der Antragsgegnerin sein (die weiteren drei sind Vertreter von Gewerkschaften). Als Arbeitnehmer werden in Deutschland nach herrschender Meinung nur die Arbeitnehmer solcher Betriebe angesehen, die im Inland liegen (LG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juni AktE 1/78, DB 1979, 1451; Krause, ZIP 2015, 636; Gach, in: MüKoAktG, 4. Aufl. 2014, 3 MitbestG Rn. 19; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 3. Aufl. 2013, 5 MitbestG Rn. 55). Dies

3 3 folge zwar nicht aus dem Wortlaut des MitbestG. Das Ergebnis sei aber dem Territorialitätsprinzip in Verbindung mit der Entstehungsgeschichte des MitbestG zu entnehmen. Nach dem Territorialitätsprinzip könne sich die deutsche Sozialordnung nicht auf das Hoheitsgebiet anderer Staaten erstrecken (Däubler, Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Internationalen Privatrecht, RabelsZ 1975, 444, 446). Die Absicht des deutschen Gesetzgebers, die in einem Mitgliedstaat tätigen Arbeitnehmer nicht in die (Konzern-)Mitbestimmung einzubeziehen, wird hingegen aus einem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung des Bundestages vom 10. März 1976 (BT-Drucksache 7/4845, S. 4; dazu Winter/Marx/De Decker, NZA 2015, 1111, 1112/1113) hergeleitet. Dort heißt es unter anderem: Im Ausschuss bestand Einmütigkeit darüber, dass... und dass die im Gesetzesentwurf festgelegten Beteiligungsrechte nur den Arbeitnehmern der in der Bundesrepublik gelegenen Betriebe dieser Unternehmen zustehen. Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden von Delegierten bestimmt. Wie die Delegierten bestimmt werden, regelt 10 MitbestG in Verbindung mit 7, 8 des deutschen Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. September 2001 (BGBl. I S. 2518). Diese Bestimmungen lauten wie folgt: 10 MitbestG (1) In jedem Betrieb des Unternehmens wählen die Arbeitnehmer in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl Delegierte. (2) Wahlberechtigt für die Wahl von Delegierten sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. (3) Zu Delegierten wählbar sind die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des 8 des Betriebsverfassungsgesetzes erfüllen. (4) Wird für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht, so gelten die darin aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. 11 Abs. 2 ist anzuwenden. 7 BetrVG Wahlberechtigt sind alle Arbeitnehmer des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeitsleistung überlassen, so sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden.

4 4 8 BetrVG (1) Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns ( 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt. (2) Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahl im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen. Das BetrVG ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die nicht im Inland gelegenen Betriebe deutscher Unternehmen nicht anzuwenden (vergleiche unter anderem BAG, Beschluss vom 22. März ABR 34/98, NZA 2000, 1119 [1121] unter II. 2 a) dd mit weiteren Nachweisen). 3. Die unter 2. dargestellten Sichtweisen zum MitbestG und zum BetrVG haben zur Folge, dass nur in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wählen können, als Delegierte wählbar sind und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin werden können (für die herrschende Meinung etwa Fischer, NZG 2014, 737, 738; Wansleben, NZG 2014, 213; Koberski, in: Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbR, 4. Aufl. 2011, 3 MitbestG Rn. 28; Hellwig/Behme, AG 2009, 261, 266; anderer Ansicht LG Frankfurt a.m., Beschluss vom 16. Februar O 1/14 [Deutsche Börse AG] und Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbR, 3. Aufl. 2013, 3 MitbestG Rn. 43). Ferner muss ein Arbeitnehmer aus dem Aufsichtsrat ausscheiden, wenn er zwar bei der Antragsgegnerin oder einem Konzernunternehmen beschäftigt ist, aber in einem Mitgliedstaat eine Arbeit aufnimmt des deutschen Aktienrechts (AktG) sieht die Möglichkeit vor, bei einem Streit, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen (im Folgenden: Statusverfahren). Von dieser Möglichkeit macht der Antragsteller Gebrauch.

5 5 5. Der Antragsteller meint, der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin sei falsch zusammengesetzt. Für seine Zusammensetzung hätte das MitbestG nicht angewendet werden dürfen. Die deutschen Bestimmungen über die Mitbestimmung verstießen gegen Unionsrecht. Dieser Verstoß könne unionsrechtlich nicht gerechtfertigt werden. Zum einen liege ein mittelbarer Verstoß gegen Artikel 18 AEUV vor. Die im europäischen Ausland beschäftigten Arbeitnehmer der Antragsgegnerin würden aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert. Im Gegensatz zu den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern könnten sie den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht wählen und in diesen nicht gewählt werden. Zum anderen sei nach den Maßgaben von EuGH, Urteil vom 27. Januar 2000 Rs. C-190/98, Rn. 18 (Graf) und EuGH, Urteil vom 15. Dezember 1995 Rs. C-415/93 (Bosman) der Artikel 45 AEUV verletzt. Wenn bislang in Deutschland tätige Arbeitnehmer in einen Betrieb der Antragsgegnerin oder einem ausländischen Konzernunternehmen in einem Mitgliedstaat wechselten, verlören sie die Möglichkeit, den Aufsichtsrat zu wählen oder in den Aufsichtsrat gewählt zu werden. Dieser Umstand mache für die in Deutschland tätigen Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen einen Wechsel in einen Mitgliedstaat weniger attraktiv. 6. Die Antragsgegnerin meint hingegen im Wesentlichen, die deutschen Bestimmungen über die Mitbestimmung seien unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 18 AEUV komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht eröffnet sei. Jedenfalls liege keine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit vor. Auch ein Verstoß gegen die Freizügigkeit liege nicht vor. Das Wahlrecht und die Wählbarkeit zum Aufsichtsrat gehörten schon nicht zu den Arbeitsbedingungen im Sinne des Artikel 45 Abs. 2 AEUV. Jedenfalls werde die Freizügigkeit nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit eingeschränkt. Im Übrigen sei nicht erkennbar, dass sich ein Arbeitnehmer bei seiner Entscheidung, seinen Arbeitsplatz in einen Mitgliedstaat zu verlegen, vom Verlust seines Wahlrechts oder seiner Wählbarkeit in den Aufsichtsrat beeinflussen lasse. Etwaige Verstöße gegen das Unionsrecht seien jedenfalls gerechtfertigt. 7. Das in erster Instanz mit dem Fall befasste Landgericht verneinte mit Beschluss vom 12. Mai O 65/14 AktG einen Verstoß der deutschen

6 6 Bestimmungen über die Mitbestimmung gegen Unionsrecht. Es liege keine Diskriminierung, sondern eine Reflexwirkung unterhalb der Eingriffsschwelle des Unionsrechts vor. Auch ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit sei nicht zu erkennen. Der mit einem Wechsel gegebenenfalls verbundene Verlust des Wahlrechts stelle kein ernsthaftes Hindernis für Arbeitnehmer und keinen beachtlichen Aspekt für die Entscheidung dar, eine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat aufzunehmen. 8. Auch das Landgericht Landau in der Pfalz wies mit Beschluss vom 18. September 2013 HKO 27/13, NZG 2014, 229, in einem Statusverfahren einen Antrag des hiesigen Antragstellers, festzustellen, dass der Aufsichtsrat nach Maßgabe der Artikel 18, 45 AEUV nicht rechtmäßig zusammengesetzt ist, zurück. Wie das Landgericht Berlin nahm es an, der Umstand, dass die im europäischen Ausland beschäftigten Arbeitnehmer der dortigen Antragsgegnerin, der AG, weder aktiv noch passiv wahlberechtigt seien, verstoße nicht gegen Unionsrecht. Das OLG Zweibrücken wies mit Beschluss vom 20. Februar W 150/13, NZG 2014, 740, die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde zurück. Seiner Ansicht nach ist das Verfahren nach 98 AktG bereits ungeeignet, die aufgeworfenen Fragen zu beantworten. Ein etwaiger Verstoß der deutschen mitbestimmungsrechtlichen Regelungen gegen Unionsrecht könne im Übrigen allenfalls zu einer europarechtskonformen Auslegung führen. Ferner wies das LG München I mit Beschluss vom 27. August HKO 20285/14 einen Antrag in einem Statusverfahren, festzustellen, dass ein Aufsichtsrat nach Maßgabe der Artikel 18, 45 AEUV nicht rechtmäßig zusammengesetzt ist, zurück. Die Vorschriften des MitbestG verstoßen auch seiner Ansicht nach nicht Unionsrecht. Das LG Frankfurt a.m. entschied demgegenüber mit Beschluss vom 16. Februar O 1/14, NZG 2015, 683, im Ausland Beschäftigte seien nicht von der Mitbestimmung ausgeschlossen und daher an der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat zu beteiligen.

7 7 9. Die Ansicht des Antragstellers teilen im deutschen Schrifttum unter anderem Fischer, NZG 2014, 737, 738, Wansleben, NZG 2014, 213, 215, Hellwig/Behme, in: Festschrift Hommelhoff, 2012, S. 343, 355, Roth, ZGR 2012, 343, 375, Rible/Latzel, EuZA 2011, 144, 166, Latzel, Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010, Rn. 100 ff., Habersack, AG 2009, 1, 12, Müller-Graff, EWS 2009, 489, 497, Henssler, RdA 2005, 330, 331 und Fleischer, AcP 204 (2004), 502, Die Ansicht der Antragsgegnerin teilen im deutschen Schrifttum unter anderem Krause, AG, 2012, 485, 489 und in Teilen Teichmann, ZIP 2009, Beilage zu Heft 48, 10, 11/ Der Report der Reflection Group on the Future of European Company Law 2011 ( en.pdf) erwähnt die deutsche Mitbestimmung im Zusammenhang mit europarechtswidriger Diskriminierung von Arbeitnehmern anderer EU- Mitgliedstaaten. II. 12. Die Entscheidung des Senats über die Beschwerde hängt von der Beantwortung der an den Gerichtshof gestellten Frage ab. Folgte man der Auslegung des Antragstellers und dem wohl herrschenden Schrifttum, wäre das deutsche Mitbestimmungsrecht wegen Verstoßes gegen Unionsrecht nicht oder teilweise nicht anwendbar und der Antrag hätte ganz oder teilweise Erfolg. Folgte man hingegen der Auslegung der Antragsgegnerin, wäre der Antrag abzuweisen. 13. Ein Verstoß gegen Unionsrecht ist nach Ansicht des Senats möglich. Er hält es für vorstellbar, dass Arbeitnehmer durch die deutschen Mitbestimmungsregelungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Im Gegensatz zu den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern können die in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer, die in der Regel keine Deutschen sein werden, das Aufsichtsorgan der Antragsgegnerin nicht wählen und in dieses nicht gewählt werden und sind mithin in ihrem Aufsichtsorgan nicht ausreichend repräsentiert. Zurzeit ist es daher zum Beispiel möglich, dass bei unternehmerischen

8 8 Entscheidungen, die sich auf das Inland und die Mitgliedstaaten auswirken und an denen das Aufsichtsorgan beteiligt ist, einseitig die Interessen der im Inland beschäftigen Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Dies spielt im Fall auch deshalb eine Rolle, weil ca. 4/5 der Arbeitnehmer der Antragsgegnerin in den Mitgliedstaaten beschäftigt sind. Eine ausreichende Rechtfertigung hierfür ist nicht erkennbar. Es sind ferner keine Gründe erkennbar, die es ausschlössen, den in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmern den im Inland beschäftigten Arbeitnehmern bei der diesen gewährten Mitbestimmung gleichzustellen und diese an der Mitbestimmung teilhaben zu lassen. Der Senat sieht es ferner als jedenfalls vorstellbar an, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer durch die deutschen Mitbestimmungsregelungen verletzt ist. Die derzeitigen deutschen Regelungen sind gegebenenfalls geeignet, Arbeitnehmer wegen des drohenden Verlusts ihrer Mitgliedschaft in einem Aufsichtsorgan davon abzuhalten, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen. 14. Der Senat sieht es nicht als möglich an, etwaige Verstöße durch eine unionsrechtskonforme Auslegung zu beseitigen. Es ist weder erkennbar noch wird es von den Beteiligten vorgetragen, wie die Verstöße bei einem anderen Verständnis der deutschen Mitbestimmungsregelungen vermieden werden könnten. Jedenfalls aber muss die Ausgestaltung, wie die Mitbestimmung für die in Mitgliedstaaten beschäftigte Arbeitnehmern gegebenenfalls zu regeln ist, dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.