Vortrag Caritas Fachtagung Neue psychoaktive Substanzen (NPS): Aspekte, Entwicklungen und Herausforderungen an die Praxis

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1 1 Vortrag Caritas Fachtagung Neue psychoaktive Substanzen (NPS): Aspekte, Entwicklungen und Herausforderungen an die Praxis I. Inhalt des Vortrags Der Vortrag beschäftigt sich mit der Strafbarkeit von NPS und den Problemen mit denen sich die Strafverfolgungsbehörden sowie Gerichte konfrontiert sehen und gibt dabei insbesondere einen Überblick über die Rechtslage bis 2014, über die derzeitige Rechtslage sowie künftige Rechtsentwicklung. II. Einführung in die Thematik Als erstes Legal-High -Produkt erlangte eine Kräutermischung namens Spice Mitte des Jahres 2008 Bekanntheit. Laut Produktbeschreibung enthielt Spice lediglich verschiedene nicht psychoaktiv wirksame Kräuter und exotische Aromen, die angeblich zum Räuchern bestimmt sein sollten. Tatsächlich erfreute sich Spice in der Drogenszene wegen seiner cannabisähnlichen Wirkung als Rauschmittel großer Beliebtheit. Mitte Dezember 2008 wurde herausgefunden, dass die cannabisähnliche Wirkung auf zwei synthetische Cannabinoide zurückzuführen war, die Spice beigemischt waren, nämlich CP 47, 497 und das JWH-018. Der Gesetzgeber reagierte darauf und unterstelle die genannten Substanzen dem BtMG. Es dauerte nicht lange, bis in Nachfolgeprodukten mit anderen Namen, z.b. Bombay- Blue, weitere synthetische Cannabinoide, wie etwa JWH-019 und JWH-073, gefunden wurden, Die darauf wiederum unter das BtMG unterstellt wurden. Die Folge war und ist immer noch, dass systematisch neue synthetische Wirkstoffe auf den Markt kamen bzw. kommen und der Gesetzgeber im Nachgang darauf reagiert. Die gleiche Entwicklung war bzw. ist dabei nicht nur bei Kräutermischungen mit Cannabinoid-Zusätzen, sondern auch im Bereich der Amphetamine festzustellen.

2 III. Strafbarkeit der klassischen Betäubungsmittel nach dem Betäubungsmittelgesetz (BtMG) 2 NPS, seien es nun synthetische Cannabinoide oder Amphetamin-Derivate, wirken ähnlich wie bestimmte klassische Betäubungsmittel, teils jedoch sehr viel stärker oder mit erheblichen Nebenwirkungen - Strafbarkeit? 1. Grundstrafnorm: 29 BtMG (Straftaten) (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, [ ] 2. Was sind Betäubungsmittel/Was fällt unter den Begriff Betäubungsmittel 1 (Betäubungsmittel) (1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen. [ ] Betäubungsmittel im Sinne des 1 BtMG sind die in den Anlagen I bis III zum BtMG aufgeführten Stoffe und Zubereitungen. Ein Stoff oder eine Zubereitung wird in die Anlagen aufgenommen, wenn dies nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit erforderlich ist. Auch das Ausmaß der missbräuchlichen Verwendung, die unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der Gesundheit oder die Möglichkeit, daraus BtM herzustellen, kann zur Aufnahme eines Stoffes in die Anlagen führen.

3 3 3. Was beinhalten die Anlagen I bis III zum BtMG Anlage I (nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel): In der Anlage I sind die Betäubungsmittel aufgeführt, die nicht verkehrsfähig sind und deswegen in aller Regel nur illegal umgesetzt werden. Sie haben zum Teil ein großes Missbrauchspotential oder werden in Deutschland nicht zu therapeutischen Zwecken eingesetzt. Der Umgang mit den Betäubungsmitteln der Anlage I darf nur ausnahmsweise und nur zu wissenschaftlichen oder anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken erlaubt werden. Betäubungsmittel der Anlage I dürfen auch nicht verschrieben, verabreicht oder einem anderen zum unmittelbaren Verbrauch überlassen werden. Beispiele: Cannabis/Haschisch/Marihuana, Ecstasy, Heroin, LSD, Psilocybin, Kath (ähnliche Wirkung wie Amphetamin nur schwächer), Mephedron, m-cpp Anlage II (verkehrsfähige, aber nicht verschreibungsfähige Betäubungsmittel): Die Anlage II enthält die verkehrsfähigen, aber nicht verschreibungsfähigen Betäubungsmittel. Der Umgang mit ihnen darf ohne die Einschränkungen erlaubt werden. Dagegen dürfen Betäubungsmittel der Anlage II nicht verschrieben, verabreicht oder einem anderen zum unmittelbaren Verbrauch überlassen werden. Die Betäubungsmittel der Anlage II dienen in der Regel der Pharmaindustrie als Roh- oder Ausgangsstoffe oder fallen dort als Zwischenprodukte oder Halbsynthetika an. Anders als die Betäubungsmittel der Anlage I haben sie daher (mittelbar) medizinische Bedeutung und können sich legal im Verkehr befinden. Beispiele: Cannabis zur Herstellung von Zubereitungen zu medizinischen Zwecken, Methamphetamin ( Crystal Meth ), JWH-018, JWH-073, AB-CHMINACA, AB-FUBINACA, AKB-48F, XLR-11 und andere synthetische Cannabinoide Anlage III (verkehrsfähige und verschreibungsfähige Betäubungsmittel): Die Anlage III enthält die verkehrs- und verschreibungsfähigen Betäubungsmittel. Der Umgang mit ihnen darf ohne die Einschränkungen erlaubt werden ( 3 Abs. 1). Die Verschreibung der in Anlage III bezeichneten Betäubungsmittel darf durch Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte erfolgen. Beispiele: Amphetamin, Benzodiazepine ( Benzos ), Kokain, Methadon, Buprenorphin ( Subutex), GHB ( KO-Tropfen )

4 4 4. Konsequenzen Wenn eine Substanz nicht in einer der Anlagen I bis III aufgeführt ist, ist der Umgang nach dem BtMG straflos, die faktische Wirkungsweise als Droge reicht nicht aus. Erst wenn der Gesetzgeber tätig wird und einen Stoff in Anlage I bis III aufnimmt führt dies zu einer Strafbarkeit nach dem BtMG. Deshalb gibt es jedes Jahr ein bis zwei Änderungsverordnungen zum BtMG, die letzte am BtMÄndV Das wissen auch die Hersteller und Großhändler, so dass ständig neue chemische Zusammensetzungen entwickelt werden, die noch nicht unter das BtMG fallen, wobei häufig nur molekulare Abwandlungen von bereits vorhandenen, teilweise bereits illegalen Substanzen vorgenommen werden. Kurz zusammengefasst: Die Hersteller liefern sich praktisch einen Wettlauf mit dem Gesetzgeber. Praktisch bedeutet dies auch, dass jede Kleinmenge eines aufgefundenen Stoffs toxikologisch untersucht werden muss, um festzustellen, ob die Substanz dem BtMG unterfällt oder straflos ist. Weitere Schwierigkeit: wenn eine Substanz neu in das BtMG aufgenommen wurde, gibt es noch keine Rechtsprechung dazu, bei welcher Menge eine nicht geringe Menge im Sinne des 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vorliegt dann Mindeststrafe ein Jahr das Gericht muss i.d.r. zum Verfahren einen Sachverständigen hinzuziehen, der die Gefährlichkeit der Substanz im Vergleich zu anderen Substanzen beschreiben kann

5 IV. Folgen einer Straflosigkeit nach dem BtMG - Strafbarkeit nach dem Arzneimittelgesetz (AMG) 5 Die Folge, dass der Umgang mit Substanzen, die keine Betäubungsmittel darstellen, also nach dem BtMG straflos ist, lässt eine mögliche Strafbarkeit nach dem AMG unberührt. 1. Rechtsanwendung bis Juli 2014 Bis Juli 2014 hat man zumindest Fälle des Handeltreibens als strafbar eingeordnet, und zwar nach dem AMG: Grundnorm: 95 AMG - Strafnorm (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. entgegen 5 Absatz 1 ein Arzneimittel in den Verkehr bringt oder bei anderen anwendet, [ ] Verweis auf 5 AMG - Verbot bedenklicher Arzneimittel (1) Es ist verboten, bedenkliche Arzneimittel in den Verkehr zu bringen oder bei einem anderen Menschen anzuwenden. (2) Bedenklich sind Arzneimittel, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen. Was Arzneimittel sind wird wiederum definiert in 2 AMG - Arzneimittelbegriff (1) Arzneimittel sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, 1. die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind oder 2. die im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder

6 6 a) die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder b) eine medizinische Diagnose zu erstellen. [ ] NPS wurden von der Rechtsprechung zunächst als bedenkliche Arzneimittel bewertet, so dass ein Inverkehrbringen nach dem AMG strafbar war. Aber: Besitz und Erwerb derartiger Stoffe waren auch damals schon nach dem AMG straflos. Dann: Mai 2013 Der BGH hat dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob Stoffe, die lediglich einen Rauschzustand hervorrufen, ohne einen therapeutischen Nutzen zu haben, unter den Arzneimittelbegriff fallen. EuGH war für die Auslegung des Begriff Arzneimittel zuständig, da im Jahr 2009 der deutsche Gesetzgeber den unionsrechtlichen Arzneimittelbegriff in deutsches Recht überführt und dadurch eine europäische Richtlinie (Richtlinie 2001/83/EG) in deutsches Recht umgesetzt. Ausgangspunkt war ein Fall, in dem der Angeklagte Kräutermischungen mit synthetischen Cannabinoiden gewinnbringend vertrieben hatte, die Substanzen aber zum Tatzeitpunkt noch nicht unter das BtMG fielen und die von der Vorinstanz als bedenkliche Arzneimittel im Sinne des AMG eingestuft wurden. Der BGH hatte Zweifel, ob Rauschmittel, die keinen therapeutischen Nutzen aufweisen, überhaupt als Arzneimittel i.s. von 2 AMG qualifiziert werden können.

7 7 2. Rechtslage nach Juli 2014 Entscheidung EuGH am : Inhalt: Stoffe, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind fallen nicht unter den Arzneimittelbegriff. 3. Konsequenz Viele NPS, insbesondere synthetische Cannbinoide, sind nicht unter Arzneimittel zu fassen, so dass keine Strafbarkeit nach dem AMG gegeben ist. BGH hat entsprechende Fälle ebenfalls freigesprochen Daher aktuell: Strafbarkeitslücke Alle Verfahren werden eingestellt, bei denen die Substanzen untersucht werden und nicht unter das BtMG fallen, auch die Handelsdelikte. Ebenfalls eingestellt werden alle Verfahren, bei denen es zu keiner Sicherstellung entsprechender Stoffe kommt, aber z.b. ein Zeuge von Kräutermischungen berichtet - zu Gunsten des Beschuldigten muss unterstellt werden, dass die Substanz nicht unter das BtMG fällt. Sichergestellte Substanz können strafrechtlich nicht eingezogen werden, da keine Straftat vorliegt Folge: Rückgabe? Möglich nur eine Einziehung der sichergestellten Substanzen nach dem Polizeirecht als Gefahrenabwehr.

8 8 V. Strafbarkeit nach dem Vorläufigen Tabakgesetz Der 5. Strafsenat des BGH brachte dann im November 2014 einen neuen Straftatbestand ins Spiel und teilte mit, dass seiner Ansicht nach das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von zum Rauchen bestimmten Kräutermischungen, denen nicht in die Anlage II zum Betäubungsmittelgesetz aufgenommene synthetische Cannabinoide zugesetzt sind, nach 52 Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 Nr. 2 des Vorläufigen Tabakgesetzes (VTabakG) strafbar sein kann und Kräutermischungen, die zum Rauchen bestimmt sind als den Tabakerzeugnissen ähnliche Waren" im Sinne von 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst sein könnten. Der 3. Strafsenat des BGH teilte diese Auffassung nicht. Er sah die Verbots- und Strafvorschriften des Vorläufigen Tabakgesetzes auf Kräutermischungen, die mit synthetischen Cannabinoiden versetzt sind, als nicht anwendbar an, da es sich bei diesen nicht um Tabakerzeugnisse oder diesen ähnliche Waren im Sinne des Gesetztes handeln würde. Der 2. Strafsenat wiederum teilte die Auffassung des 5. Strafsenates. Der Streit um eine Strafbarkeit von Legal Highs nach dem VTabakG wurde dann letztlich nicht entschieden, da das VTabakG am außer Kraft und mit gleichen Datum das Tabakerzeugnisgesetz (TabakerzG) in Kraft trat, wobei das TabakerzG keine entsprechende Regelung zur Strafbarkeit wie das VTabakG vorsieht. Dementsprechend und wie auch der 5. Strafsenat des BHG bereits bestätigte, kommt 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung, der zu einem Entfallen der Strafbarkeit nach Beendigung der Tat führt, wenn ein Gesetz mit einschlägiger Strafnorm wegfällt und keine Unrechtskontinuität vorliegt - Nulla poena sine lege: Keine Strafe ohne Gesetz.

9 9 VI. Lösung und Ausblick 1. Lösung der Bundesregierung Am 4. Mai 2016 hat die Bundesregierung den Gesetzentwurf zur Bekämpfung der Verbreitung neuer psychoaktiver Stoffe beschlossen (NpSG), um damit das Katz-und- Maus-Spiel zwischen Verkäufern von Legal Highs und dem Gesetzgeber, der unter ständigem Anpassungsdruck stand endlich zu beendet. 2. Allgemein zum Gesetzesentwurf Im Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz (NpSG) werden ein verwaltungsrechtliches Verbot des Umgangs mit NPS und eine Strafbewehrung des Handeltreibens mit NPS, des Inverkehrbringens, Verabreichens sowie des Herstellens und des Verbringens von NPS in den Geltungsbereich des Gesetzes zum Zweck des Inverkehrbringens geregelt. Wesentlich: Das Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz (NpSG) enthält in Ergänzung zum einzelstofflichen Ansatz des Betäubungsmittelgesetzes eine Stoffgruppenregelung, um NPS zukünftig rechtlich effektiver begegnen und die Verbreitung und Verfügbarkeit dieser Stoffe bekämpfen zu können. Mit der Stoffgruppenregelung also dem Verbot ganzer Stoffgruppen soll endlich der Wettlauf zwischen dem Auftreten immer neuer chemischer Varianten bekannter Stoffe und den anzupassenden Verbotsregelungen im Betäubungsmittelrecht durchbrochen werden. Es soll damit also nicht wie bisher möglich sein, durch kleine chemische Veränderungen Verbote zu umgehen und gefährliche Stoffe auf den Markt zu bringen.

10 Die beiden Stoffgruppen von NPS, die dem Verbot unterliegen, sind in einer Anlage zum NpSG aufgelistet. Es handelt sich hierbei zum einem um 10 von 2-Phenethylamin abgeleitete Verbindungen d. h. mit Amphetamine verwandte Stoffe, einschließlich Cathinone) und zum anderen um synthetische Cannabinoide d. h. Stoffe, die die Wirkung von Cannabis imitieren 2. Inhalt im Einzelnen Verbot: 3 NpSG Unerlaubter Umgang mit neuen psychoaktiven Stoffen (1) Es ist verboten, mit einem neuen psychoaktiven Stoff Handel zu treiben, ihn in den Verkehr zu bringen, ihn herzustellen, ihn in den, aus dem oder durch den Geltungsbereich dieses Gesetzes zu verbringen, ihn zu erwerben, ihn zu besitzen oder ihn einem anderen zu verabreichen. [ ] Strafbarkeit: 4 Strafvorschriften (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen 3 Absatz 1 1. mit einem neuen psychoaktiven Stoff Handel treibt, ihn in den Verkehr bringt oder ihn einem anderen verabreicht oder 2. einen neuen psychoaktiven Stoff zum Zweck des Inverkehrbringens a) herstellt oder b) in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbringt. [ ]

11 11 3. Konsequenz/Stand Gesetzgebungsverfahren Im Entwurf sind Erwerb und Besitz zwar verwaltungsrechtlich verboten, aber nicht strafbewehrt. Der Bundesrat forderte daher Änderungen am Gesetzentwurf der Bundesregierung. Nach Auffassung des Bundesrates sollte insbesondere auch Besitz und Erwerb von NSP als Straftat oder zumindest als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet werden; außerdem sollen sich die Strafrahmen am BtMG, nicht am AMG, orientieren Die Bundesregierung hat jedoch die vorgeschlagenen Änderungen Ende Juni 2016 abgelehnt. Gesetzgebungsverfahren läuft derzeit noch. Der Ausgang und das Inkrafttreten des Gesetzes sind noch unklar. In jedem Fall: auch in Zukunft muss jede Kleinmenge toxikologisch untersucht werden, um zu klären, ob das BtMG oder das NpSG anzuwenden ist; auch wenn nur Besitz oder Erwerb im Raum steht, da dann nicht nur die Strafhöhe, sondern grundsätzlich die Strafbarkeit als solche von der chemischen Zusammensetzung abhängt