Hamburger Examenskurs Klausurenkurs

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1 1 Examensübungsklausur Öffentliches Recht / Prof. Dr. Marion Albers 15. Oktober 2011 Sachverhalt Anlässlich des 1. Mai plant die Hedonistische Internationale eine Demonstration im Hauptbahnhof der Stadt X unter dem Motto Tag der Arbeit(slosigkeit) Freie Liebe statt freie Märkte!. Der Bahnhof wird von der Y-AG betrieben. Bei dieser handelt es sich um ein vom Staat beherrschtes Unternehmen, wobei sich jeweils ein Drittel der Aktien im Besitz des Landes X und der Bundesrepublik Deutschland befindet. Die verbleibenden Anteile verteilen sich auf private Anteilseigner. Eine Koordinierung der Einflussrechte bzgl. Entscheidungen der Y-AG zwischen dem Land X und der Bundesrepublik findet nicht statt. Das Bahnhofsgelände besteht aus insgesamt fünf Ebenen, die in offener Bauweise miteinander verbunden sind, und umfasst eine Geschossfläche von ca Quadratmetern, darunter Quadratmeter für Handel und Gastronomie. Im Untergeschoss befinden sich die Gleise für den Fern-, im obersten Geschoss die Gleise für den Regionalverkehr. Die drei dazwischen liegenden Ebenen dienen als Nutzfläche für insgesamt rund 80 Einzelhandelsgeschäfte aus den Bereichen Mode, Beauty, Schmuck, Blumen, Geschenke, Lebensmittel sowie Gastronomie und verbinden die beiden Gleisebenen miteinander. Auf der Homepage des Hauptbahnhofs wird mit dem Shoppingerlebnis Hauptbahnhof geworben. Unter den umgerechnet Menschen, die den Bahnhof täglich passieren, befinden sich etwa bis Fahrgäste. Nachdem K, ein Mitglied der Hedonistischen Internationale, die Y-AG über die beabsichtigte Demonstration in Kenntnis gesetzt hat, teilt ihm diese mit, dass sie eine solche Veranstaltung auf ihrem Gelände keinesfalls dulden werde, da hierdurch die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des gesamten Bahnhofs gefährdet werde. Ohnehin würden derart sozialkritische Äußerungen von den Menschen, die sich zum Einkaufen in den Hauptbahnhof begäben, als Belästigung empfunden. Dennoch kommen am 1. Mai ungefähr 60 bunt be- und verkleidete Menschen mit Plakaten, auf denen das Motto der Demonstration geschrieben steht, auf der dritten Ebene des Bahnhofs zusammen und verteilen Flugblätter (ebenfalls mit dem Motto der Demonstration und einer großen Heuschrecke bedruckt) an Passierende. Eine Musikanlage, mit der elektronische Musik gespielt wird, ist auch dabei. Die Wahrnehmung der Durchsagen für die Züge, die alleine auf den Bahnsteigen des Unter- und Obergeschosses über Lautsprecher vermittelt werden, wird von der Musik nicht beeinträchtigt. Die Demonstration bewegt sich abwechselnd zwischen der zweiten und vierten Ebene. Eine Erstreckung auf die Gleisbereiche des Unter- und Obergeschosses findet nicht statt. Mitarbeiter der Y-AG fordern die Teilnehmer der Demonstration auf, die Aktion auf ihrem Gelände zu beenden. Diese kommen der Aufforderung jedoch nicht nach. Daraufhin erteilen die Mitarbeiter der Y-AG über ein Megaphon ein Hausverbot ( 858 ff., 903, 1004 BGB), rufen die Polizei und erstatten bei dieser Anzeige wegen Hausfriedensbruchs. Dennoch sind die Demonstranten nicht bereit, das Gelände des Bahnhofs zu verlassen. Nachdem die Polizei die Teilnehmer der Demonstration eingekesselt hat, werden diese, darunter auch K, aufgefordert, ihre Personalien preiszugeben. K kommt der Aufforderung bereitwillig nach, indem er seinen Bundespersonalausweis vorzeigt. Als er sodann (19:30 h) das Gelände des Bahnhofs verlassen möchte, hindert ihn die Polizei daran mit der Begründung, er müsse zwecks Anfertigung von Lichtbildern ( 81b Alt. 1 StPO) mit auf das Polizeipräsidium kommen. In Anbetracht der Vielzahl der

2 2 Demonstranten sei es für eine eindeutige Beweisführung in dem bevorstehenden Strafverfahren notwendig, das tatsächliche Aussehen der Teilnehmer zu dokumentieren. Zusammen mit anderen Mitgliedern der Demonstration wird K gegen 20 h auf das Polizeipräsidium verbracht, wo er nach einer halbstündigen Fahrt um 20:30 h eintrifft. Dort wird er zunächst ohne ersichtlichen Grund für 2,5 Stunden in eine Zelle verbracht, bis schließlich mit einer Digitalkamera verschiedene Lichtbilder von ihm angefertigt werden. Gegen 23:40 h kann er das Präsidium verlassen. K hält schon die Anordnung der Anfertigung von Lichtbildern für unzulässig. Das stundenlange Festhalten auf dem Polizeipräsidium stelle überdies eine völlig unverhältnismäßige Freiheitsentziehung dar. Das von K angerufene Amtsgericht stellt durch Beschluss fest, dass die Verbringung und das Festhalten auf dem Präsidium zwecks Anfertigung der Lichtbilder rechtswidrig gewesen seien. Die Staatsanwaltschaft legt gegen den Beschluss des AG Beschwerde ein, woraufhin das LG diesen aufhebt: Sowohl die Anordnung als auch die Durchführung der von K angegriffenen Maßnahmen sei von 81b StPO gedeckt, insbesondere sei das Festhalten des Beschwerdeführers nicht als Freiheitsentziehung zu qualifizieren. Nachdem K alle ihm gegen den Beschluss des Landgerichts weiter zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe erfolglos ausgeschöpft hat, beauftragt er seine Anwältin, die Aussichten einer Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht zu prüfen. Acht Monate später wird K durch amtsgerichtliches Urteil zu einer Geldstrafe wegen Hausfriedensbruchs ( 123 Abs. 1 StGB) verurteilt. Zur Begründung führt das Gericht u. a. aus: Die tatbestandlichen Voraussetzungen des 123 Abs. 1 StGB seien erfüllt. Eine einschränkende Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung von Art. 8 GG sei schon deshalb nicht geboten, weil es sich bei der Demonstration nicht um eine Versammlung im verfassungsrechtlichen Sinne gehandelt habe und sich das Versammlungsrecht nicht auf das Gelände der Y-AG erstrecke. Art. 5 Abs. I S. 1 Hs. 1 GG, welcher ohnehin lediglich im Wege der mittelbaren Drittwirkung zu berücksichtigen sei, müsse hinter den Interessen der Y-AG zurücktreten. Auch die Verurteilung wegen Hausfriedensbruchs hält K für rechts- und verfassungswidrig. Nach letztinstanzlicher Bestätigung des Urteils durch das OLG und Ausschöpfung aller ihm sonst zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe bittet K seine Anwältin, auch die Erfolgsaussichten einer Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des OLG zu prüfen. Prüfen Sie gutachterlich die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerden. Sollten Sie bei der Prüfung der Verletzung eines Grundrechts zu dem Ergebnis kommen, dass dessen Gewährleistungsbereich nicht berührt ist, setzen Sie ihre Prüfung im Rahmen eines Hilfsgutachtens fort. Auf 127 StPO ist nicht einzugehen. Von der Verfassungsmäßigkeit des 123 StGB sowie der 858 ff., 903, 1004 BGB ist auszugehen. Rückgabe und Besprechung: 26.Oktober 2011, Uhr, ESA J.

3 3 Lösungshinweise 1 Erfolgsaussichten einer Verfassungsbeschwerde gegen die Verurteilung wegen Hausfriedensbruchs A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit des BVerfG, 13 Nr. 8 a, 90 ff. BVerfGG, Art. 93 I Nr. 4a GG II. III. Beschwerdefähigkeit, 90 I BVerfGG, Art. 94 I Nr. 4a GG Beschwerdegenstand, 90 Abs. I BVerfGG, Art. 93 Abs. I Nr. 4a GG Amtsgerichtliches Urteil bzgl. 123 I StGB IV. Beschwerdebefugnis, 90 Abs. I BVerfGG, Art. 93 Abs. I Nr. 4a GG 1. In Betracht kommende Grundrechte: Art. 8 I GG (Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Bahnhofs) Art. 5 I 1 Hs. 1 GG ( Wohlfühlatmosphäre beim Shoppen) 2. Möglichkeit einer Verletzung Unmittelbare Grundrechtsbindung der Y-AG als von verschiedenen hoheitlichen Minderheitsanteilseignern beherrschtest, gemischtwirtschaftliches Unternehmen? 2 Diese Problematik muss von den Bearbeiterinnen und Bearbeitern erkannt werden. In der Fraport-Entscheidung bejahte das BVerfG die unmittelbare Grundrechtsgebundenheit auch solcher Unternehmen. Jedenfalls kurz angesprochen werden sollte die Frage, ob hierdurch nicht die Rechte der privaten Anteilseigner unverhältnismäßig beschränkt werden. Das BVerfG belässt es in diesem Punkt bei der Feststellung, dies sei nicht der Fall. Literaturstimmen (aus der Zeit vor der Fraport-Entscheidung) lehnten eine unmittelbare Grundrechtsbindung eben unter Verweis auf den Schutz der wirtschaftlichen Tätigkeit der privaten Anteilseigner, Art. 12 und Art. 14 GG, und die Pflicht der staatlichen Anteilseigner, das grundrechtskonforme Handeln des Unternehmens zu gewährleisten, ab. 1 Die Klausur ist angelehnt an folgende Entscheidungen: BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 699/06 (Fraport); BVerfG, Beschluss vom , 1 BvR 47/05 (Identitätsfeststellung). Die im Folgenden zitierten Randnummern beziehen sich auf die jeweilige Version von juris. 2 An dieser Stelle kann auch noch offen gelassen werden, ob die Y-AG unmittelbar oder im Sinne der Konstruktion der mittelbaren Drittwirkung an die Grundrechte gebunden ist, denn in beiden Fällen kann eine Verletzung von Grundrechten nicht ausgeschlossen werden. Sofern die Bearbeiterinnen und Bearbeiter die Frage der (unmittelbaren) Grundrechtsgebundenheit der Y-AG an dieser Stelle nicht klären, muss eine Entscheidung im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Verfassungsbeschwerde erfolgen.

4 4 Überdurchschnittliche Arbeiten müssen erkennen, dass die staatlichen Anteilseigner für sich betrachtet lediglich Minderheitsanteilseigner sind und eine Koordinierung der Entscheidungen nicht gesichert ist. Hiermit verbunden ist die Frage, ob für die unmittelbare Grundrechtsgebundenheit des privatrechtlich organisierten Unternehmens eine Beherrschung durch die öffentliche Hand insgesamt ausreichend ist (bei mehreren staatlichen hoheitlichen Akteuren im Sinne einer Gesamtverantwortung ), oder ob wie vorliegend im Falle der Beherrschung durch verschiedene staatliche Träger, die für sich genommen jedoch lediglich über einen Anteil verfügen, welcher noch nicht zu einer Beherrschung führt, zumindest eine Koordination der Einwirkungsbefungnisse der staatlichen Träger untereinander sichergestellt werden muss (so Richter Schluckebier in seiner abweichenden Meinung). V. Form/Frist, 23 I, 92, 93 I BVerfGG VI. Rechtsschutzbedürfnis 1. Erschöpfung des Rechtswegs, 90 II BVerfGG 2. Subsidiarität 3. Sonstiges ( allgemeines Rechtsschutzbedürfnis )

5 5 B. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde I. Art. 8 I GG Eine Verletzung des Art. 8 I GG kommt deshalb in Betracht, weil die Verurteilung wegen Hausfriedensbruchs u. a. voraussetzt, dass das Verweilen auf dem Geländer der Y-AG unbefugt war. 3 Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn die Ausübung des Hausrechts ( 858 ff., 903, 1004 BGB) durch die Y-AG recht- bzw., hier interessierend, verfassungsmäßig war. 1. Eröffnung des Schutzbereichs a. persönlicher Schutzbereich b. sachlicher Schutzbereich bb. Demonstration als Versammlung? Wohl wegen des eindeutigen politischen Anliegens ( freie Liebe statt freie Märkte ) auch nach dem engsten Versammlungsbegriff (+) cc. örtliche Erstreckung des Schutzbereichs An dieser Stelle müssen die Bearbeiterinnen und Bearbeiter zunächst erkennen, dass die (normativ zu bestimmende) allgemeine Zugänglichkeit des Ortes (Kriterium des BVerfG: Eröffnung eines allgemeinen öffentlichen Verkehrs ), an dem die Versammlung stattfindet, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal bei der Frage der Eröffnung des Schutzbereichs ist. Besonders positiv zu bewerten ist, wenn erkannt wird, dass die Frage der Öffentlichkeit des Ortes (also der allgemeinen Zugänglichkeit) nicht einhergeht mit der Frage, ob der Ort im Privateigentum steht oder nicht, dass also zum einen die unmittelbare Grundrechtsgebundenheit des Eigentümers für die Qualifizierung des Ortes als öffentlich nicht ausreicht, zum anderen die Tatsache, dass der streitgegenständliche Ort im Privateigentum steht, nicht zwingend zur Folge hat, dass kein öffentlicher Ort vorliegt. In einem weiteren Schritt muss sich mit der Frage auseinandergesetzt werden, ob es sich bei dem Bahnhof um einen Ort, an dem ein allgemeiner öffentlicher Verkehr eröffnet ist, handelt oder ob nicht trotz der vorhandenen und auf der Homepage beworbenen Einkaufsmöglichkeiten - die Funktion Bahnhof dominiert (so in der Originalentscheidung die abweichende Meinung des Richters Schluckebier in Bezug auch auf den Einkaufsbereichs des Frankfurter Flughafens) mit der Folge, dass der Schutzbereich der Versammlungsfreiheit nicht eröffnet wäre. 2. Eingriff Zwischenergebnis: Schutzbereich eröffnet, a. A. vertretbar (dann weiter im Hilfsgutachten). 3 Vgl. 123 I StGB: Wer in die Wohnung, in die Geschäftsräume oder in das befriedete Besitztum eines anderen oder in abgeschlossene Räume, welche zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmt sind, widerrechtlich eindringt, oder wer, wenn er ohne Befugnis darin verweilt, auf die Aufforderung des Berechtigten sich nicht entfernt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

6 6 3. Verfassungsmäßigkeit des Eingriffs a. Maßstab: An dieser Stelle muss erkannt werden, dass es sich um eine Versammlung unter freiem Himmel handelt mit der Folge, dass das Grundrecht unter einfachem Gesetzesvorbehalt steht (Art. 8 II GG): BVerfG, Fraport, Rdn. 77: Der Begriff der "Versammlung unter freiem Himmel" des Art. 8 Abs. 2 GG darf nicht in einem engen Sinne als Verweis auf einen nicht überdachten Veranstaltungsort verstanden werden. Sein Sinn erschließt sich vielmehr zutreffend erst in der Gegenüberstellung der ihm unterliegenden versammlungsrechtlichen Leitbilder: Während "Versammlungen unter freiem Himmel" idealtypisch solche auf öffentlichen Straßen und Plätzen sind, steht dem als Gegenbild die Versammlung in von der Öffentlichkeit abgeschiedenen Räumen wie etwa in Hinterzimmern von Gaststätten gegenüber. Dort bleiben die Versammlungsteilnehmer unter sich und sind von der Allgemeinheit abgeschirmt, so dass Konflikte, die eine Regelung erforderten, weniger vorgezeichnet sind. Demgegenüber finden Versammlungen "unter freiem Himmel" in der unmittelbaren Auseinandersetzung mit einer unbeteiligten Öffentlichkeit statt [ ] Hier besteht im Aufeinandertreffen der Versammlungsteilnehmer mit Dritten ein höheres, weniger beherrschbares Gefahrenpotential [ ]. Gute bis sehr gute Arbeiten sollten zumindest die Frage aufwerfen, ob die (privatrechtlichen) Vorschriften der 903 Satz 1, 1004 BGB als die Versammlungsfreiheit einschränkende Gesetze herangezogen werden können: BVerfG, Fraport, Rdn. 79 ff.: Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches können als ein die Versammlungsfreiheit beschränkendes Gesetz im Sinne des Art. 8 Abs. 2 GG herangezogen werden. Das zivilrechtliche Hausrecht gemäß 903 Satz 1, 1004 BGB ist dementsprechend grundsätzlich geeignet, Eingriffe in die Versammlungsfreiheit zu rechtfertigen. [ ] Der Gesetzesvorbehalt des Art. 8 Abs. 2 GG erlaubt es dem Gesetzgeber, Ermächtigungsgrundlagen zu schaffen, aufgrund derer die Versammlungsfreiheit beschränkt werden kann. Der Gesetzgeber kann staatlichen Behörden die Befugnis einräumen, Versammlungen unter bestimmten Bedingungen mit beschränkenden Verfügungen zu versehen oder sie erforderlichenfalls auch zu untersagen. [ ] Dies lässt unberührt, dass die öffentliche Hand, wenn sie in den Formen des Privatrechts handelt, Beschränkungen der Versammlungsfreiheit zusätzlich auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, hier 903 Satz 1, 1004 BGB, stützen kann. Auch diese Vorschriften füllen in diesem Fall Art. 8 Abs. 2 GG aus. Dem steht nicht entgegen, dass es sich insoweit nicht um versammlungsbezogene Vorschriften handelt und damit deren Reichweite für Versammlungen durch den Gesetzgeber inhaltlich nicht näher präzisiert ist. Da die öffentliche Hand hier wie jeder Private auf die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts zurückgreift, ihr also keine spezifisch hoheitlichen Befugnisse eingeräumt werden und sie ihre Entscheidungen grundsätzlich auch nicht einseitig durchsetzen kann, sind die sonst an Eingriffsgesetze zu stellenden Anforderungen zurückgenommen. Auch das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG kann gegenüber solchen unspezifischen Bestimmungen eine Warnfunktion nicht erfüllen und findet keine Anwendung. Grundrechtseingriffe in Art. 8 Abs. 1 GG, die sich allein auf die allgemeinen Befugnisse des Privatrechts stützen, sind damit nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt. Dies

7 7 ist die Konsequenz dessen, dass der Staat überhaupt in den Formen des Privatrechts handeln darf. b. Verfassungsmäßigkeit 123 I StGB, 858 ff., 903, 1004 BGB Von der Verfassungsmäßigkeit der o. g. Paragraphen ist laut Bearbeitervermerk auszugehen. c. Verfassungsmäßigkeit der Auslegung und Anwendung des 123 I StGB unter dem Regime des Art. 8 I GG cc. Auslegung Das Gericht hat bereits verkannt, dass Art. 8 GG überhaupt zu berücksichtigen ist (sachlicher Schutzbereich des Art. 8 I sei nicht eröffnet). Zwischenergebnis: Verfassungswidrigkeit des Urteils dd. Anwendung Besonders zu honorieren ist, wenn sich die Bearbeiterinnen und Bearbeiter näher mit den für die Verhältnismäßigkeit maßgeblichen Kriterien auseinandersetzen. Sehr gute Arbeiten mögen sich in diesem Zusammenhang bspw. auf die Kriterien des öffentlichen Sachenrechts beziehen. Zu erwarten ist dies jedoch auch von guten Arbeiten nicht. (1.) Legitimes Ziel Als legitimes Ziel kommt der Schutz der Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Bahnhofs in Betracht. BVerfG, Fraport, Rdn. 86 f.: Eingriffe in die Versammlungsfreiheit bedürfen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eines legitimen Zwecks. Ein Verbot, sich auf dem Flughafengelände zu versammeln, kann nicht schlichtweg auf ein dem Belieben der Beklagten unterliegendes privatautonomes Bestimmungsrecht über die Nutzung ihres Privateigentums gestützt werden. Die Grundrechtsbindung der Beklagten und die ihr fehlende Befugnis, sich im Verhältnis zu anderen Privaten auf ihr Eigentumsgrundrecht zu berufen, bedingen, dass 903 Satz 1 BGB hier nicht wie zwischen Privaten als Ausdruck einer privatautonomen, grundsätzlich im Gutdünken stehenden Entscheidungsfreiheit des Eigentümers Anwendung findet, sondern als Ermächtigungsnorm zur Verfolgung legitimer Zwecke des gemeinen Wohls in Ausfüllung der Schranken der Versammlungsfreiheit. Der Rückgriff auf 903 Satz 1 BGB bedarf deshalb einer auf solche Aufgaben bezogenen funktionalen Einbindung und ist nur dann gerechtfertigt, wenn er zum Schutz individueller Rechtsgüter oder zur Verfolgung legitimer, hinreichend gewichtiger öffentlicher Zwecke des gemeinen Wohls dient. [ ] Bei Versammlungen, die im Bereich eines Flughafens durchgeführt werden, gehören hierzu vor allem die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Flughafenbetriebs.

8 8 (2.) Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit Hier kommt es im Wesentlichen darauf an, dass die Bearbeiterinnen und Bearbeiter sauberen und überzeugend argumentieren. In der Fraport- Entscheidung hat das BVerfG das gegenüber der Beschwerdeführerin ausgesprochene (allerdings auch generelle) Hausverbot als Verfassungswidrig qualifiziert (kritisch hierzu Richter Schluckebier in seiner abweichenden Meinung). BVerfG, Fraport, Rdn. 87: Versammlungsbeschränkungen müssen zur Erreichung dieser Zwecke nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit weiterhin geeignet, erforderlich und angemessen sein. Dabei haben die auf der Grundlage des Hausrechts ergehenden Maßnahmen der grundlegenden Bedeutung der Versammlungsfreiheit im freiheitlich demokratischen Staat Rechnung zu tragen. Es gelten grundsätzlich die für die Schranken der Versammlungsfreiheit auch sonst geltenden verfassungsrechtlichen Maßgaben. Diese ermöglichen es, der besonderen Gefährdungslage eines Flughafens wirksam Rechnung zu tragen. Versammlungsbeschränkende Maßnahmen können zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des komplexen logistischen Systems eines Flughafens im Einzelfall unter weniger strengen Bedingungen erlassen werden, als dies für entsprechende Versammlungen im öffentlichen Straßenraum möglich wäre. Eine Untersagung einer Versammlung kommt nur in Betracht, wenn eine unmittelbare, aus erkennbaren Umständen herleitbare Gefahr für mit der Versammlungsfreiheit gleichwertige, elementare Rechtsgüter vorliegt. Für das Vorliegen der "unmittelbaren" Gefährdung bedarf es einer konkreten Gefahrenprognose. Bloße Belästigungen Dritter, die sich aus der Gruppenbezogenheit der Grundrechtsausübung ergeben und sich ohne Nachteile für den Versammlungszweck nicht vermeiden lassen, reichen hierfür nicht. Sie müssen in der Regel hingenommen werden. Sind unmittelbare Gefährdungen von Rechtsgütern zu befürchten, ist diesen primär durch Auflagen entgegenzuwirken. Die Untersagung einer Versammlung kommt als ultima ratio nur in Betracht, wenn die Beeinträchtigungen anders nicht verhindert werden können [ ]. I. E. wohl unangemessen (a. A. vertretbar) Ergebnis zu Art. 8 I: Sofern nicht schon die Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 8 I GG abgelehnt wird, ist Art. 8 I GG jedenfalls deshalb verletzt, weil das Gericht das Grundrecht nicht in seine Entscheidungsfindung einbezogen hat. Kommt man zu dem Ergebnis, dass das Hausverbot auch unangemessen wäre, kann eine Verfassungsbeschwerde auch hierauf gestützt werden. II. Art. 5 I 1 Hs. 1 GG 1. Eröffnung des Schutzbereichs a. persönlicher Schutzbereich b. sachlicher Schutzbereich BVerfG. Fraport, Rdn. 97:

9 9 [ ] Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG schützt das Äußern einer Meinung nicht nur hinsichtlich ihres Inhalts, sondern auch hinsichtlich der Form ihrer Verbreitung (vgl. BVerfGE 54, 129 <138 f.>; 60, 234 <241>; 76, 171 <192>). Hierzu gehört namentlich das Verteilen von Flugblättern, die Meinungsäußerungen enthalten. Geschützt ist darüber hinaus auch die Wahl des Ortes und der Zeit einer Äußerung. Der sich Äußernde hat nicht nur das Recht, überhaupt seine Meinung kundzutun, sondern er darf hierfür auch die Umstände wählen, von denen er sich die größte Verbreitung oder die stärkste Wirkung seiner Meinungskundgabe verspricht [ ]. 2. Eingriff 3. Verfassungsmäßigkeit des Eingriffs a. Maßstab Art. 5 II GG, allgemeine Gesetze BVerfG, Fraport, Rdn. 100 f.: [ ] Die Meinungsfreiheit ist - wie die Versammlungsfreiheit - nicht unbeschränkt gewährleistet. Vielmehr findet sie ihre Schranken in den allgemeinen Gesetzen. Zu diesen zählen insbesondere auch die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches einschließlich des aus 903 Satz 1 und 1004 BGB abzuleitenden Hausrechts. Grundsätzlich kann damit die Beklagte Beschränkungen der Meinungskundgabe im Bereich des Flughafens auf ihr Hausrecht stützen. 3. Gesetze, auf deren Grundlage die Meinungsfreiheit beschränkt wird, sind jedoch - wie für die Versammlungsfreiheit dargelegt - ihrerseits im Lichte des eingeschränkten Grundrechts auszulegen. Hierbei ist der für eine freiheitlich demokratische Ordnung konstituierenden Bedeutung der Meinungsfreiheit Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 7, 198 <208 f.>; 101, 361 <388>; strspr). Insbesondere sind die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu beachten. b. Verfassungsmäßigkeit 123 I StGB, 858 ff., 903, 1004 BGB Von der Verfassungsmäßigkeit der o. g. Paragraphen ist laut Bearbeitervermerk auszugehen. c. Verfassungsmäßigkeit der Auslegung und Anwendung des 123 I StGB unter dem Regime des Art. 5 I 1 Hs. 1 GG cc. Auslegung Schon unmittelbare Gebundenheit der Y-AG an Art. 5 I 1 Hs. 1 GG wurde verkannt. Es ist nicht auszuschließen, dass anders geurteilt worden wäre, wenn eine unmittelbare Grundrechtsgebundenheit angenommen worden wäre. dd. Anwendung Keine Gefährdung von Grundrechten der Einkaufsgäste ersichtlich, die ggf. im Wege einer Schutzpflicht hätten berücksichtigt werden können: Schaffung einer Wohlfühlatmosphäre in einer reinen Welt des Konsums kein legitimes Ziel.

10 10 Legitimes Ziel: BVerfG, Fraport Rdn. 102 ff.: Ergebnis zu Art. 5 I S. 1: Verletzung (+) [ ] Eingriffe in die Freiheit der Meinungskundgabe bedürfen zunächst eines legitimen Zwecks. Es gilt Entsprechendes wie zur Versammlungsfreiheit: Auch für die Einschränkung der Meinungsfreiheit ist die Beklagte angesichts ihrer unmittelbaren Grundrechtsbindung und der damit korrelierenden fehlenden Möglichkeit, sich im Verhältnis zur Beschwerdeführerin auf eigene Grundrechte zu berufen, in der Ausübung ihres Hausrechts grundsätzlich begrenzt. Sie darf dieses nicht wie private Bürger prinzipiell nach Gutdünken zur Durchsetzung ihrer Interessen verwenden. Vielmehr darf sie es nur insofern zur Unterbindung von Meinungskundgaben ausüben, als dieses öffentlichen Interessen dient. Deshalb kann das Verbot des Verteilens von Flugblättern insbesondere auch nicht auf den Wunsch gestützt werden, eine "Wohlfühlatmosphäre" in einer reinen Welt des Konsums zu schaffen, die von politischen Diskussionen und gesellschaftlichen Auseinandersetzungen frei bleibt. Ein vom Elend der Welt unbeschwertes Gemüt des Bürgers ist kein Belang, zu dessen Schutz der Staat Grundrechtspositionen einschränken darf (vgl. BVerfGE 102, 347 <364>). Unerheblich sind folglich Belästigungen Dritter, die darin liegen, dass diese mit ihnen unliebsamen Themen konfrontiert werden. Erst recht ausgeschlossen sind Verbote zu dem Zweck, bestimmte Meinungsäußerungen allein deshalb zu unterbinden, weil sie von der Beklagten nicht geteilt, inhaltlich missbilligt oder wegen kritischer Aussagen gegenüber dem betreffenden Unternehmen als geschäftsschädigend beurteilt werden.

11 11 Erfolgsaussichten einer Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit des BVerfG, 13 Nr. 8 a, 90 ff. BVerfGG, Art. 93 I Nr. 4a GG II. III. IV. Beschwerdefähigkeit, 90 I BVerfGG, Art. 94 I Nr. 4a GG Beschwerdegenstand, 90 Abs. I BVerfGG, Art. 93 Abs. I Nr. 4a GG Beschwerdebefugnis, 90 Abs. I BVerfGG, Art. 93 Abs. I Nr. 4a GG 1. In Betracht kommende Grundrechte: Art. 2 II 2 (i. v. m. Art. 104 II) GG 2. Möglichkeit einer Verletzung V. Form/Frist, 23 I, 92, 93 I BVerfGG VI. Rechtsschutzbedürfnis 1. Erschöpfung des Rechtswegs, 90 II BVerfGG 2. Subsidiarität 3. Sonstiges ( allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ) 4 BVerfG, Identitätsfeststellung, Rdn. 17: Dem Beschwerdeführer fehlt es insbesondere nicht an einem allgemeinen Rechtsschutzinteresse, weil der Freiheitseingriff beendet ist. Es würde der Bedeutung des Schutzes der persönlichen Freiheit in der im Grundgesetz garantierten Form nicht entsprechen, wenn das Recht auf eine verfassungsgerichtliche Klärung der Rechtmäßigkeit eines Eingriffs in das Freiheitsrecht bei Wiedergewährung der Freiheit ohne Weiteres entfiele (vgl. BVerfGE 9, 89 <93 f.>; 10, 302 <308>; strspr). B. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde I. Art. 2 II 2 GG 1. Schutzbereich BVerfG, Identitätsfeststellung, Rdn. 20: Der Schutzbereich des Grundrechts umfasst sowohl freiheitsbeschränkende als auch freiheitsentziehende Maßnahmen. Eine Freiheitsbeschränkung liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort oder Raum aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist. Eine Freiheitsentziehung als schwerste Form der Freiheitsbeschränkung ist nur 4 Die hier erörterte Problematik kann auch unter dem Prüfungspunkt gegenwärtige Betroffenheit (sofern die Erstellerin/der Ersteller des Gutachtens diesen Aufbau auch in Fällen, in denen Gegenstand der Beschwerde kein Legislativakt ist, bevorzugt) im Rahmen der Beschwerdebefugnis abgehandelt werden.

12 12 dann gegeben, wenn die tatsächlich und rechtlich an sich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird [ ]. Rdn. 26: [ ] Beide Begriffe sind entsprechend ihrer Intensität abzugrenzen [ ]. Jedenfalls muss die Unterbringung einer Person gegen ihren Willen in einem Haftraum als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG angesehen werden [ ]. Nur kurzfristige Aufhebungen der Bewegungsfreiheit stellen dagegen keine Freiheitsentziehung dar [ ]. 2. Eingriff BVerfG, Identitätsfeststellung, Rdn. 26 ff.: [ ] Jedenfalls muss die Unterbringung einer Person gegen ihren Willen in einem Haftraum als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG angesehen werden [ ] Nur kurzfristige Aufhebungen der Bewegungsfreiheit stellen dagegen keine Freiheitsentziehung dar [ ] Das Festhalten des Beschwerdeführers in Gewahrsamszellen auf der Polizeiwache und im Polizeipräsidium sowie die jeweilige Verbringung dahin stellen eine vollständige Aufhebung seiner Bewegungsfreiheit dar. Dabei stellt der Einschluss in Zellen den typischen Fall der hoheitlichen Freiheitsentziehung dar, den das Grundgesetz unter die besonderen Voraussetzungen des Art. 104 Abs. 2 GG stellen wollte [ ]. 3. Verfassungsmäßigkeit des Eingriffs a. Maßstab Formelles Gesetz (104 I GG). Da Freiheitsentziehung, qualifizierende Voraussetzungen des Art. 104 II GG zu beachten. BVerfG, Identitätsfeststellung, Rdn. 21: Eingriffe in die Freiheit der Person bedürfen einer gesetzlichen Grundlage [ ] wobei die Formvorschriften dieser Gesetze von den Gerichten so auszulegen sind, dass ihnen eine der Bedeutung des Grundrechts angemessene Wirkung zukommt [ ]. Bei der Beschränkung im Einzelfall muss die Stellung des Grundrechts auch im Rahmen des Abwägungsprozesses angemessen berücksichtigt werden. Insbesondere ist sorgfältig abzuwägen, ob ein Eingriff in den Grenzen bleibt, die ihm durch den im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden, mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gezogen werden [ ] b. Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage c. Verfassungsmäßigkeit der Auslegung und Anwendung der Ermächtigungsgrundlage Differenzierung zwischen Anordnung und Durchführung der Maßnahme bb. Anordnung der Anfertigung von Lichtbildaufnahmen

13 13 (+) / (-) je nachdem, ob man meint, dass ein Foto zur Unterstützung der Erinnerung der Polizeibeamten (Zeugen im Strafverfahren) notwendig war oder nicht. cc. Durchführung: (-), weil unverhältnismäßig und das Gericht sich aufgrund der Tatsache, dass es keine Freiheitsentziehung angenommen hat, nicht mit den qualifizierenden Voraussetzungen des Art. 104 II GG auseinandergesetzt hat. BVerfG, Identitätsfeststellung, Rdn. 24: [ ] Selbst wenn man in Bezug auf die Anordnung der Maßnahme mit dem Landgericht davon ausgeht, dass trotz eindeutig festgestellter Identität des Beschwerdeführers und aller anderen Personen die Erinnerung der einzelnen Polizisten als Zeugen vor Gericht aufgrund der Vielzahl an Personen ohne weitere Fotos möglicherweise nicht hinreichend gewährleistet gewesen wäre und es als Erinnerungsstütze noch ein Bedürfnis an weiteren im Strafprozess zu verwertenden Beweismitteln gab, rechtfertigt dies für die Durchführung jedenfalls nicht ein stundenlanges Festhalten und Einsperren des Beschwerdeführers auf verschiedenen Polizeiwachen. Das Landgericht verkennt die Anforderungen des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips, dass in der Formulierung "soweit ( ) notwendig" in 81b StPO seinen Niederschlag auch in der einfachgesetzlichen Regelung gefunden hat. Es hat insoweit nicht ausgeführt, dass ein stundenlanges Festhalten des Beschwerdeführers für das Anfertigen der Lichtbilder des Beschwerdeführers notwendig war. Zwar kann die Masse der zu bearbeitenden Fälle eine zeitliche Verzögerung rechtfertigen, jedoch hat das Landgericht keine Ausführungen zum Vorliegen von Erschwernissen gemacht, die die Dauer in dem hier festgestellten Umfang rechtfertigten. Allerdings ist die Polizei als Strafverfolgungsbehörde - soweit nicht ein genereller entsprechender Bedarf besteht - nicht gezwungen, Personal und Material für erkennungsdienstliche Maßnahmen in solchem Maß vorzuhalten, dass eine Bearbeitung in unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Nähe erfolgen kann. Vielmehr kann es durchaus verhältnismäßig sein, derartige spezielle Ressourcen insbesondere räumlich zusammenzufassen. Eine Verbringung an diesen Ort und eine organisatorisch nicht zu vermeidende und gemäßigte Wartefrist können jedenfalls bei hinreichend gewichtigen Straftaten angemessene Eingriffe im Verhältnis zur Bedeutung des staatlichen Strafanspruches sein. Ein solcher Fall liegt aber auf der Basis des festgestellten Sachverhalts nicht vor. Der Beschwerdeführer ist im Polizeipräsidium nach mehreren Stunden ausschließlich in der Art erkennungsdienstlich behandelt worden, dass von ihm drei einfache Fotos angefertigt wurden. Weitere Aufnahmen insbesondere solche, die besondere fotografische oder kriminalistische Erfahrung oder Ausrüstung erforderten, sind vom Landgericht weder festgestellt noch Teil seiner Verhältnismäßigkeitserwägungen

14 14 geworden. Insofern stellt sich die erkennungsdienstliche Behandlung als die Anfertigung von einfachen, alltäglichen Fotoaufnahmen dar. Für die Annahme der Erforderlichkeit in diesem Fall hätte es einer genaueren Auseinandersetzung mit anderen Möglichkeiten bedurft, zeitlich früher Aufnahmen des Beschwerdeführers in der gleichen Qualität und Machart anzufertigen, die den Zweck des 81b StPO nicht schlechter erfüllt hätten. Hierbei hätte das Landgericht insbesondere prüfen müssen, ob die Beamten entsprechende Aufnahmen nicht mit einer verfügbaren oder kurzfristig herbeizuschaffenden Kamera auch vor Ort, als die Personen einzeln aus dem Kessel zur Identitätsfeststellung herausgeführt wurden, hätten machen können oder sonst spätestens auf den einzelnen Polizeiwachen. Rdn. 28: [ ] Anders als im Regelfall von 81b StPO wurde der Beschwerdeführer nicht allein zur Dienststelle verbracht und im Weiteren umgehend erkennungsdienstlich behandelt, sondern über eine Dauer von mehreren Stunden allein verwahrt für eine nachfolgende erkennungsdienstliche Behandlung. Dies hat aber - umso mehr im Vergleich zu dem verfolgten Ziel, nämlich der Anfertigung von drei Fotos - eigenes Gewicht. Insbesondere ist die Gesamtdauer der Freiheitsentziehung nicht nur als kurzfristig anzusehen, denn sie umfasst jedenfalls einen Zeitraum, der nicht mehr unbedeutend ist. Rdn. 29: Ergebnis: Verletzung von Art. 2 II 2 (i. V. m. Art. 104 II) GG. Das Landgericht hat in dem angegriffenen Beschluss festgestellt, dass das Festhalten des Beschwerdeführers weder eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG noch eine vorläufige Festnahme nach 127 Abs. 2 StPO dargestellt habe, sondern allein eine Maßnahme unmittelbaren Zwangs. Damit hat es die Auswirkungen des Festhaltens des Beschwerdeführers in tatsächlicher und in der Folge auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht verkannt und sich nicht mit den Anforderungen des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG auseinandergesetzt. Bei der gebotenen Qualifikation der Maßnahme als Freiheitsentziehung hätte sich das Landgericht mit der Frage der Notwendigkeit der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung sowie den hierzu getroffenen organisatorischen Voraussetzungen sowie den Maßnahmen im Einzelfall befassen müssen.