Bewerbung und Schwangerschaft - Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Mahlburg

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1 Bewerbung und Schwangerschaft - Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Mahlburg Von Rechtsanwalt Klaus Stürmer, München Die Judikatur von EuGH und BAG bei der Frage nach der Schwangerschaft im Zusammenhang mit einem Einstellungsgespräch ist Gegenstand der nachstehenden Erörterungen. Der Verfasser zeigt die Konsequenzen für die Praxis auf, nachdem er eine Bestandsaufnahme der Rechtsprechung gegeben hat. Stürmer: Bewerbung und Schwangerschaft - Die Entscheidung des EuGH in der NZA 2001 Heft I. Einleitung: Im Februar 2000 hat der EuGH eine Entscheidung 1 zum Thema Einstellung und Schwangerschaft gefällt, die der bisher von deutschen Arbeitsgerichten in diesem Feld verfolgten Linie eine Absage erteilt. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Klägerin war als Krankenschwester angestellt. Sie bewarb sich im Juni 1995 auf zwei innerbetrieblich ausgeschriebene unbefristete Stellen. Bei der Einreichung ihrer Bewerbung war sie schwanger. Die Schwangerschaft war bereits im April, also vor ihrer Bewerbung, festgestellt worden. Die Klägerin teilte diesen Sachverhalt ihrem Arbeitgeber nach Abgabe ihrer Bewerbung im Juli mit. Ihre Bewerbung wurde in der Folge mit der Begründung abgelehnt, dass es gemäß den bestehenden Regelungen des Mutterschutzgesetzes dem Arbeitgeber ausdrücklich verboten ist, werdende Mütter in Bereichen, in denen sie schädlichen Einwirkungen von gesundheitsgefährdenden Stoffen ausgesetzt sind, zu beschäftigen. Die Weigerung, die Klägerin auf unbestimmte Zeit einzustellen, wurde also damit begründet, dass die Klägerin auf Grund ihrer Schwangerschaft die für die angestrebte Stelle vorgesehenen Tätigkeiten nicht von Anfang an ausüben konnte. Die Klägerin, Frau Mahlburg, stellte sich hingegen auf den Standpunkt, dass die Verweigerung ihrer Einstellung eine Diskriminierung auf Grund ihres Geschlechtes darstelle. Entscheidend für den EuGH war allerdings nicht die Frage, ob eine rechtswidrige Diskriminierung vorlag. Denn mit seiner Ablehnung befolgte der Arbeitgeber eine Norm, die dem Schutz der Betroffenen als werdende Mutter dient. Entscheidend war somit, ob die Befolgung eines Schutzgesetzes dann, wenn sie zur Nichteinstellung führt, mit dem europäischen Recht vereinbar ist. Nach der Rechtsprechung des BAG verstößt ein solches Verhalten des Arbeitgebers nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen i.s. von 611a BGB. Vom EuGH war diese Konstellation noch nicht untersucht worden. Fraglich war, ob die ständige Rechtsprechung des BAG zur Auslegung von 611a BGB mit Art. 2 der Richtlinie 76/207/EWG 2 vereinbar ist. Das Verhältnis zwischen den Regelungen des 611a BGB und der deutschen Rechtsprechung hierzu einerseits sowie Entscheidungen des EuGH andererseits hat seit der Verabschiedung des arbeitsrechtlichen EG - Anpassungsgesetzes 3 am , mit dem unter anderem 611a in das BGB eingefügt wurde, eine fast 20-jährige problematische Geschichte hinter sich. Zu nennen sind nur - unter anderem - die Entscheidung des EuGH im Fall von Colson und Kamann 4 bezüglich der Haftungsbeschränkung bei Verstößen gegen 611a I BGB; die Entscheidung im Fall Dekker 5 bezüglich der Weigerung eines Arbeitgebers, eine schwangere Frau einzustellen, sowie die Entscheidung Draehmpaehl 6 zum Schadensersatz wegen eines vom Arbeitgeber zu vertretenden Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot. Im Folgenden wird zunächst dieses Spannungsverhältnis als auch die Entwicklung der deutschen Rechtsprechung skizziert. Abschließend wird die Entscheidung im Fall Mahlburg dargestellt. II. Das Spannungsverhältnis zwischen nationalem und europäischem Recht 1. Die Richtlinie 76/207/EWG und 611a BGB in der Entscheidung von Colson und Kamann Die Vereinbarkeit von 611a II 1 BGB 1980 mit der Richtlinie 76/207/EWG war von Beginn an streitig. Die Regelung in 611a II 1 BGB aus dem Jahre 1980 sah vor, dass ein Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nur den Vertrauensschaden des bzw. der Betroffenen zu ersetzen hatte. Dieser umfasste die Aufwendungen des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der erwünschten Einstellung, d.h. in erster Linie die Bewerbungskosten. Von Anfang an bestand die Überlegung, ob nicht auch weitergehende Schadensersatzansprüche bei einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot möglich wären. Fraglich war insbesondere, ob solche weitergehenden Ansprüche aus der Richtlinie 76/207/EWG

2 resultieren könnten. Zwar sind gem. Art. 249 II EG 7 Richtlinien für die Mitgliedstaaten nur hinsichtlich des zu erreichenden Zieles verbindlich. Mit welchen Mitteln dieses Ziel erreicht wird, ist Sache der innerstaatlichen Entscheidung. In der Entscheidung von Colson und Kamann stellte der EuGH jedoch fest, dass die Richtlinie 76/207/EWG zwar keine bestimmte Sanktion für Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot erfordert, allerdings die Geeignetheit der (innerstaatlich vorgesehenen) Sanktion voraussetzt, um sowohl einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten als auch eine abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu entfalten. Die Entschädigung muss daher in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen und darf nicht nur rein symbolisch sein 8. Konsequenterweise hat der EuGH in der Rechtssache von Colson und Kamann darauf hingewiesen, dass nationale Gerichte bei der Anwendung des nationalen Rechts, insbesondere auch der Vorschriften eines speziell zur Durchführung der Richtlinie 76/207/EWG erlassenen Gesetzes, dieses nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Textes der Richtlinie auszulegen haben, um das Ziel der Richtlinie zu erreichen. Für das deutsche Recht war damit die bisherige Interpretation, bei Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot nur den Vertrauensschaden zu ersetzen, nicht mehr haltbar. Europarechtlich wurde mit dieser Entscheidung zum ersten Mal die Verpflichtung der nationalen Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung begründet (hierzu auch Schmidt [o.fußn. 6] S. 99 m.w. Nachw.). 2. Zweites Gleichberechtigungsgesetz und die Entscheidung Dekker Im Fall Dekker ging es um die grundsätzliche Weigerung eines Arbeitgebers, eine schwangere Frau einzustellen. Die Betroffene hatte sich um eine Tätigkeit als Erzieherin in einer vom Arbeitgeber betriebenen Bildungsstätte beworben und der zuständigen Auswahlkommission mitgeteilt, dass sie seit drei Monaten schwanger war. Gleichwohl empfahl die Kommission sie als die für die Tätigkeit am besten geeignete Bewerberin. Kurz darauf teilte der Arbeitgeber ihr jedoch mit, sie werde nicht eingestellt, da sie schon bei Einreichung ihrer Bewerbung schwanger gewesen sei. Im Falle einer Einstellung würde dies bedeuten, dass der zuständige Versicherungsträger dem Arbeitgeber nicht die während dem Mutterschaftsurlaub zu gewährenden Leistungen erstatten würde. Der Arbeitgeber wäre damit finanziell nicht in der Lage, während der Verhinderung der Betroffenen einen Vertreter bzw. eine Vertreterin einzustellen. Stürmer: Bewerbung und Schwangerschaft - Die Entscheidung des EuGH in der NZA 2001 Heft Diese Argumentation konnte den EuGH 9 jedoch nicht überzeugen. Er stellte fest, dass die Verweigerung einer Einstellung wegen Schwangerschaft nur Frauen gegenüber in Betracht kommt und daher eine unmittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts darstellt. Eine solche Diskriminierung kann nicht mit den finanziellen Nachteilen gerechtfertigt werden, die der Arbeitgeber im Fall der Einstellung einer schwangeren Frau während des Mutterschaftsurlaubs erleidet 10. Auch der Hinweis des Arbeitgebers, er habe sich nicht schuldhaft verhalten und es gebe Rechtfertigungsgründe für sein Handeln, vermochten den EuGH nicht zu überzeugen. Bezüglich der Schadensersatzansprüche hat der Gerichtshof in diesem Verfahren festgestellt, dass die Richtlinie 76/207/EWG in ihrem Art. 2 II bis IV zwar Ausnahmen von dem in Art. 2 I aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung vorsieht. Die Regelung macht deswegen aber keineswegs die Haftung des Urhebers einer Diskriminierung davon abhängig, dass ein Verschulden nachgewiesen wird oder kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Daher genügt dem EuGH zufolge jeder Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot für sich genommen, um die volle Haftung des Urhebers auszulösen. Die im nationalen Recht vorgesehenen Rechtfertigungsgründe können dabei nicht berücksichtigt werden 11. Der deutsche Gesetzgeber fand erst 1994 mit dem zweiten Gleichberechtigungsgesetz 12 die Kraft, die auf Grund der Entscheidung Dekker notwendigen Anpassungen umzusetzen. Der neu gefasste 611a II 1 BGB in der Fassung von 1994 legte eine Entschädigungsgrenze in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten fest. 3. Die Entscheidungen Draehmpaehl und Webb Diese Entschädigungsgrenze in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten hielt der Entscheidung im Fall Draehmpaehl 13 nicht stand. In diesem Fall klagte ein Mann, der sich auf eine Stellenanzeige für eine Sekretärin beworben hatte, auf Schadensersatz wegen Nichteinstellung. Das zuständige Arbeitsgericht legte das Verfahren dem EuGH vor, da es Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität der deutschen Vorschriften zur Schadensersatzhöhe und zum Erfordernis des Verschuldens hatte. Der EuGH antwortete, dass die Mitgliedstaaten bei Rechtsnormen, mit denen das Ziel der Richtlinie erreicht werden soll, darauf achten müssen, dass Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht so geahndet werden wie vergleichbare Verstöße gegen das nationale Recht. Eine innerstaatliche gesetzliche Regelung wie

3 611a II 1 BGB in der Fassung von 1994, die beim Anspruch auf Schadensersatz wegen Diskriminierung auf Grund des Geschlechts bei der Einstellung im Gegensatz zu sonstigen innerstaatlichen zivil- und arbeitsrechtlichen Regelungen eine Höchstgrenze vorsieht, erfüllt diese Bedingung nicht 14. Hiervon sah der EuGH lediglich dann eine Ausnahme vor, wenn ein Bewerber auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht zum Zuge gekommen wäre. Nur für solche Fälle ist aus Sicht des Gerichtshofs eine Höchstgrenze akzeptabel 15. Ergänzend stellte der EuGH klar, dass es für die Frage, ob die Weigerung eines Arbeitgebers, eine schwangere Frau einzustellen, als Diskriminierung einzustufen ist, auf ein Verschulden des Arbeitgebers nicht ankommt. Diese Ansicht hat der Gerichtshof auch in seiner Entscheidung in der Rechtssache Webb 16 bestätigt. Dabei ging es um die Frage, ob eine Arbeitnehmerin, die auf unbestimmte Zeit eingestellt wurde, um zunächst eine Vertretung für eine im Mutterschaftsurlaub befindliche Kollegin zu übernehmen, deshalb entlassen werden kann, weil sie kurz nach ihrer Einstellung selbst schwanger wird. Der EuGH hat diese Frage verneint. Er ging dabei explizit von der Voraussetzung aus, dass es sich um einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrag handelt 17. Nach Ansicht des EuGH lässt sich eine Kündigung eines solchen Vertrags wegen Schwangerschaft auch deshalb nicht rechtfertigen, weil eine Schwangerschaft die Arbeitnehmerin nur zeitweilig an der Verrichtung ihrer Arbeit hindert 18. Offen geblieben war lediglich, ob dies auch dann gilt, wenn die Weigerung des Arbeitgebers auf Normen beruht, die dem Schutz der Schwangeren dienen sollen 19. III. Die Entwicklung der Deutschen Rechtsprechung bezüglich der Frage nach der Schwangerschaft Unstreitig gilt, dass sowohl beim Vorstellungsgespräch als auch bei der Verwendung von Personalfragebögen zum Schutz des Persönlichkeitsrechts des Bewerbers nur solche Fragen zulässig sind, an denen der Arbeitgeber ein objektiv gerechtfertigtes Interesse hat 20. Diese grundsätzliche Aussage war jedoch stets dann schwierig zu bewerten, wenn es um das Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Bestehen einer Schwangerschaft ging 21. Im Jahre 1961 hatte das Bundesarbeitsgericht dem Arbeitgeber dieses Fragerecht noch grundsätzlich zugebilligt 22. Die Entscheidung stützte sich damals nicht nur auf wirtschaftliche Erwägungen, sondern auch darauf, dass durch Beschäftigungsverbote und Schutzzeiten in den betrieblichen Arbeitsablauf eingegriffen würde und somit der Arbeitgeber ein erhebliches Interesse daran habe, zu erfahren, ob die Bewerberin schwanger ist. Diese Auffassung wurde nach der Einführung von 611a BGB modifiziert. Von Seiten des BAG wurde die Frage zumindest dann als zulässig erachtet, wenn sich nur Frauen um den Arbeitsplatz bewarben 23. Das BAG hat in dieser Entscheidung festgestellt, dass sich die Rechtslage seit der Verkündung seines Urteils vom September 1961 durch die Einführung des 611a BGB verändert hatte. Es hat in dieser Entscheidung jedoch ebenfalls ausgeführt, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts dann zulässig ist, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist. Ergänzend stellte das BAG fest, dass dann, wenn sich nur weibliche Arbeitnehmer um einen freien Arbeitsplatz bewerben, die Frage nach der Schwangerschaft gegenüber den anderen Bewerberinnen keine geschlechtsspezifische Benachteiligung bedeutet, weil sich die Frage an alle Bewerberinnen richtet und auch jede von ihnen schwanger sein kann 24. Stürmer: Bewerbung und Schwangerschaft - Die Entscheidung des EuGH in der NZA 2001 Heft Nach der Entscheidung im Falle Dekker, in der der EuGH feststellte, dass die Versagung einer Einstellung ausschließlich wegen des Bestehens einer Schwangerschaft naturgemäß nur Frauen betreffen kann, demnach geschlechterspezifisch sei und somit eine unmittelbare Diskriminierung darstellt, modifizierte das BAG seine Rechtsprechung erneut. Das BAG konstatierte, dass die Frage nach der Schwangerschaft vor Einstellung einer Arbeitnehmerin in der Regel eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts enthalte und damit gegen das Diskriminierungsverbot von 611a BGB verstoßen würde. Dies sei unabhängig davon, ob sich nur Frauen oder auch Männer um den Arbeitsplatz bewerben 25. Mit dieser Entscheidung hat sich das BAG der Rechtsprechung des EuGH im Falle Dekker angeschlossen und seine eigene vorhergehende Rechtsprechung aufgegeben. Die früher vom BAG favorisierte sogenannte gespaltene Lösung, die danach differenziert hatte, ob sich Frauen und Männer oder nur Frauen um den Arbeitsplatz bewarben, war damit hinfällig. Nunmehr galt, dass die Frage nach der Schwangerschaft vor Einstellung einer Arbeitnehmerin in der Regel eine unzulässige Benachteiligung auf Grund des Geschlechts enthalte und damit gegen das Diskriminierungsverbot von 611a BGB verstößt, gleichgültig, ob sich nur Frauen oder auch Männer um den Arbeitsplatz bewerben 26. Von Seiten des BAG wurde in dieser Entscheidung aber auch festgestellt, dass der Arbeitgeber sehr wohl bei wahrheitswidriger Beantwortung

4 der Frage nach der Schwangerschaft ein Anfechtungsrecht nach 142, 123 BGB habe, wenn die angestrebte Tätigkeit überhaupt nicht aufgenommen werden könnte, da dies eine Nichtgeeignetheit i.s. von Art. 2 II der Richtlinie 76/207/EWG darstellt. Eine solche Nichtgeeignetheit konnte nach Ansicht des BAG auch in solchen Fällen vorliegen, in denen Beschäftigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz einer Beschäftigung der Bewerberin entgegenstehen oder in denen von vornherein eine Tätigkeit wegen sogleich eintretender Mutterschutzfristen oder ähnlichem nicht möglich ist 27. Diese Linie hat das BAG auch in einer späteren Entscheidung 28 weiterverfolgt, indem es etwa feststellt, die Frage nach der Schwangerschaft sei zumindest immer dann gerechtfertigt, wenn dies der Vermeidung einer Gesundheitsgefährdung dient. Das BAG befand das Fragerecht nach der Schwangerschaft in dieser Entscheidung als objektiv und sachlich begründet, unter anderem da hier die Schutzvorschriften des Mutterschutzgesetzes zu beachten seien. Allerdings wurde bereits aus der Rechtsprechung des EuGH im Falle Webb geschlossen, dass die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft bei unbefristeten Einstellungen nicht zulässig wäre, weil das Fehlen des vorübergehenden Leistungshindernisses Schwangerschaft keine unverzichtbare Voraussetzung für eine auf Dauer angelegte Tätigkeit ist 29. Damit blieb zu klären, inwieweit vom jeweiligen nationalen Gesetzgeber erlassene Schutzvorschriften im Rahmen der Anwendung der Richtlinie 76/207/EWG Berücksichtigung finden können. Dieses Spannungsverhältnis hat der EuGH in seinem nunmehr vorliegenden Urteil entschieden. IV. Die Entscheidung vom Februar 2000 und ihre Auswirkungen 1. Die Entscheidung im Fall Mahlburg In konsequenter Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung hat der EuGH zunächst festgestellt, dass die Verweigerung einer Einstellung wegen Schwangerschaft nur Frauen gegenüber in Betracht kommt und daher eine unmittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts darstellt. Allerdings wurde diese ungleiche Behandlung im vorliegenden Fall nicht unmittelbar auf die Schwangerschaft der Klägerin gestützt, sondern rührt aus der Befolgung eines mit diesem Zustand zusammenhängenden Schutzgesetzes her 30. Gem. Art. 2 III der Richtlinie 76/207/ EWG stehen Vorschriften zum Schutz der Frau der Richtlinie nicht entgegen. Der EuGH stellte hierzu fest, dass der vom Gemeinschaftsrecht gewährleistete Schutz für die Frau während der Schwangerschaft und nach der Entbindung nicht von der Frage abhängen kann, ob die Anwesenheit der Betroffenen in dem ihrer Mutterschaft entsprechenden Zeitraum für das ordnungsgemäße Funktionieren des Unternehmens, in dem sie beschäftigt ist, unerlässlich ist. Die gegenteilige Auslegung nimmt nach Ansicht des Gerichtshofs den Bestimmungen der Richtlinie ihre praktische Wirksamkeit. Der Schutz während Schwangerschaft und Entbindung wirkt nach der Auffassung des EuGH nur für eine gegenüber der Gesamtdauer des Vertrages beschränkten Zeit. Die Ausübung der Rechte, die Frauen nach Maßgabe des Art. 2 III der Richtlinie gewährt werden, darf auch nicht zu Nachteilen beim Zugang zur Beschäftigung und bei den Arbeitsbedingungen führen. Der Gerichtshof differenziert hier zwischen der - zeitlich begrenzten - Schutzwirkung des Beschäftigungsverbots und dem - auf unbefristete Zeit angelegten - Arbeitsvertrag. Insgesamt kommt der EuGH zu dem Schluss, dass es Art. 2 I und III der Richtlinie 76/207/EWG verbietet, eine Schwangere deshalb nicht auf eine unbefristete Stelle einzustellen, weil sie für die Dauer der Schwangerschaft wegen einer gesetzlichen Schutzbestimmung nicht von Anfang an auf dem genannten Arbeitsplatz beschäftigt werden darf Schlussfolgerungen und Auswirkungen für die Praxis Der EuGH hat in der Entscheidung Mahlburg seine Linie aus der Rechtssache Webb konsequent fortgesetzt. Die Vermutung, dass die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft aus Sicht des Gerichtshofs nur bei Abschluss befristeter Arbeitsverträge, nicht aber bei einer unbefristeten Einstellung zulässig ist 32, hat der EuGH nunmehr bestätigt. Nach diesem Urteil ist festzuhalten, dass ein Arbeitgeber die Einstellung einer Frau, die die erforderliche Qualifikation für eine ausgeschriebene unbefristete Stelle besitzt, nicht allein deshalb ablehnen kann, weil sie schwanger ist und die im Rahmen der Stelle anfallenden Tätigkeiten aus diesem Grunde nicht von Anfang an ausüben kann. Schutzgebote bzw. Beschäftigungsverbote für werdende Mütter dienen nach den Ausführungen des EuGH dem Schutz der Frau bei Schwangerschaft und Mutterschaft. Sie dürfen nicht zu Nachteilen beim Zugang zu einer Beschäftigung führen, weil dies die Wirksamkeit der Richtlinie 76/207/EWG einschränken kann.

5 Stürmer: Bewerbung und Schwangerschaft - Die Entscheidung des EuGH in der NZA 2001 Heft Unter dem Strich ergibt sich für die betroffenen Arbeitgeber, dass nur noch in Fällen, in denen es um eine befristete Beschäftigung geht, nach dem eventuellen Bestehen einer Schwangerschaft gefragt werden kann 33. Bereits in der mündlichen Verhandlung im Fall Mahlburg wurde vorgetragen, dass diese Situation gerade für kleine Betriebe im Hinblick auf die finanziellen Lasten des Mutterschutzes problematisch ist 34. Aus Sicht des EuGH rechtfertigt diese Erwägung jedoch nicht die Verweigerung einer Einstellung wegen Schwangerschaft. Insgesamt hat der Gerichtshof mit der vorliegenden Entscheidung einen weiteren Schritt gegen die Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses getan. Mit Schulte-Westenberg ist aber festzustellen, dass in der Praxis gerade kleine und mittlere Arbeitgeber häufig überlegen werden, ob sie eine weibliche Bewerberin im Hinblick auf eine eventuell eintretende Schwangerschaft einstellen, wenn gleichwertig qualifizierte männliche Bewerber vorhanden sind 35. In der abschließenden Betrachtung überwiegen daher die Bedenken, ob nicht gerade die weiter fortschreitende Ausprägung des Schutzgedankens zu einer verdeckten Diskriminierung beitragen wird, und so im Gegensatz zur Intention des Gerichtshofs in der Praxis eher kontraproduktiv wirkt. 1 Urt. v Rs. C-207/98 (Mahlburg/Land Mecklenburg-Vorpommern), NZA 2000, 255 = NJW 2000, 1019 = EuZW 2000, 209 = AP BGB 611a Nr. 18. Sach- und Rechtsstand, soweit nicht anders angegeben: November Richtlinie 76/207/EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, v (ABlEG Nr. L 39, S. 40; im Folgenden: Richtlinie 76/207/EWG). 3 BGBl I 1980, 1308ff. 4 EuGH ( ), NJW 1984, EuGH ( ), NJW 1991, 628 = EuZW 1991, EuGH ( ), NZA 1997, 645 = NJW 1997, 1839 = EuZW 1997, 340; ausf. dazu Schmidt, Diskriminierung wegen des Geschlechts bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses, in: Haverkate/Weiss/Huster/Schmidt (Hrsg.), Casebook zum Arbeits- und Sozialrecht der EU, 1999, S. 95ff.; vgl. auch Worzalla, NJW 1997, 1809 und Adomeit, NJW 1997, Entspricht Art. 189 II EGV (alt). 8 Vgl. EuGH, NJW 1984, 1021 Rdnrn. 23 und NJW 1991, Vgl. EuGH, NJW 1991, 628 (Rdnrn. 12, 14). 11 Vgl. EuGH, NJW 1991, 628 (Rdnrn , 26). 12 BGBl I 1994, EuGH, NZA 1997, 645; vgl. dazu vertiefend Schmidt (o. Fußn. 6), S. 95ff. sowie Hummer/Simma/Vedder, Europarecht in Fällen - Die Rechtsprechung des EuGH, des EUG und deutscher und österreichischer Gerichte, 1999, S. 464ff. 14 NZA 1995, 645 Rdnrn. 29, NZA 1997, 645 Rdnrn EuGH ( ), NZA 1994, Webb.

6 17 Vgl. EuGH, NZA 1994, 783 Rdnr Webb. 18 NZA 1994, 783 Rdnr Webb. Zur Abgrenzung zwischen dem Vorliegen einer Krankheit und der Schwangerschaft s. Rdnrn. 25, 26 der gleichen Entscheidung. Vgl. zu dieser Thematik auch Stahlberg, Europäisches SozialR, 1997, Rdnr Auf das Recht der Mitgliedsstaaten, Vorschriften zum Schutz der Frau bei Schwangerschaft und Mutterschaft beizubehalten oder einzuführen und die daraus resultierenden Besonderheiten hat der EuGH in der Rechtssache Webb ausdrücklich hingewiesen. 20 Vgl. insoweit BAG, NZA 1985, Hierzu u.a. Schulte-Westenberg, NJW 1994, Vgl. BAG. NJW 1962, 74ff. 23 Vgl. BAG ( ), NJW 1987, Vgl. BAG, NJW 1987, 397 (398). 25 Vgl. BAG ( ), NJW 1993, Vgl. BAG, NJW 1993, 1154 (1155). 27 Vgl. BAG, NJW 1993, 1154 (1156). 28 BAG ( ), NJW 1994, 148; zust. Schulte-Westenberg, NJW 1994, Vgl. Müller-Glöge in: MünchKomm, 3. Aufl. (1997), Bd. IV, 611a Rdnr. 30; Rs. C 32/93, Rdnrn. 25ff. 30 NZA 2000, 255 Rdnr. 20, 21 - Mahlburg. 31 Der EuGH formuliert hier wie folgt: Art. 2 I, III der Richtlinie 76/207/EWG des Rates v zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen verbietet es, eine Schwangere deshalb nicht auf eine unbefristete Stelle einzustellen, weil sie für die Dauer der Schwangerschaft wegen eines aus ihrem Zustand folgenden gesetzlichen Beschäftigungsverbots auf dieser Stelle von Anfang an nicht beschäftigt werden darf. 32 Vgl. Müller-Glöge (o. Fußn. 29), 611a Rdnr Vgl. die Ausführungen des EuGH, NZA 2000, 255 Rdnr. 23: Zu prüfen ist demnach, ob es dem Arbeitgeber nach der Richtlinie erlaubt ist, den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags deshalb abzulehnen, weil die Arbeitnehmerin in das Beschäftigungsverbot für werdende Mütter auf den zu besetzenden Arbeitsplatz von Anfang an nicht beschäftigt werden darf. 34 NZA 2000, 255 Rdnr Mahlburg. 35 Vgl. Schulte-Westenberg, NJW 1994, 1573 (1575).

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