KAPITALANLAGENVERMITTLUNG: ABGRENZUNG MAKLERERLAUBNIS UND/ODER ERLAUBNIS NACH KREDITWESENGESETZ

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1 KAPITALANLAGENVERMITTLUNG: ABGRENZUNG MAKLERERLAUBNIS UND/ODER ERLAUBNIS NACH KREDITWESENGESETZ Wer Kapitalanlagen i. S. d. 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b Gewerbeordnung (GewO) vermitteln möchte, hat vorher zu prüfen, welche Genehmigungen er aufgr seines konkreten Dienstleistungsangebots benötigt. Vier verschiedene Konstellationen sind im Einzelfall möglich. ERFORDERLICHE GENEHMIGUNGEN FÜR KAPITALANLAGENVERMITTLUNG Kapitalanlagenvermittler unterliegen unterschiedlichen Regelungen. Die rechtliche Beurteilung hängt davon ab, welche Kapitalanlagen ein Kapitalanlagenvermittler tatsächlich vermittelt. Dieses Merkblatt erläutert die einzelnen Genehmigungsvorschriften. Es sind hierbei folgende vier Fallgestaltungen zu unterscheiden: In Fallgestaltung 1 benötigt ein Kapitalanlagenvermittler eine Erlaubnis nach 34c Gewerbeordnung (GewO) In Fallgestaltung 2 ist eine Erlaubnis nach 32 Kreditwesengesetz (KWG) erforderlich In Fallgestaltung 3 ist eine Erlaubnis sowohl nach der GewO als auch nach dem KWG erforderlich In Fallgestaltung 4 ist ein Kapitalanlagenvermittler von den Erlaubnisvorschriften beider Gesetze befreit. Eine Einschätzung der Frage, welche dieser Fallgruppen im Einzelfall zutrifft, kann ein Kapitalanlagenvermittler anhand vorgelegter Unterlagen (wie z. B. Werbe- oder Verkaufsprospekte der künftig vertriebenen Produkte) oder anhand von Vertragsentwürfen zwischen Kapitalanlagenvermittler Aufraggeber vornehmen. 1

2 1. ERLAUBNIS NACH 34 C GEWERBEORDNUNG (GEWO) Eine Erlaubnis nach 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b GewO benötigt ein Kapitalanlagevermittler, wenn er a) ausschließlich die Anlage- /oder Abschlussvermittlung von Anteilscheinen von Kapitalanlagegesellschaften (inländische Investmentfonds 1 ) /oder ausländischen Investmentanteilen betreibt, die nach dem Auslandsinvestment- Gesetz 2 vertrieben werden dürfen diese Vermittlung nur zwischen dem Ken einem Institut stattfindet, das den Vorschriften des Kreditwesengesetzes (KWG) unterliegt bzw. einem ausländischen Institut i. S. d. 53 b oder 53 c KWG 3 er nicht befugt ist, sich bei der Erbringung dieser Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern, Anteilscheinen oder Anteilen von Ken zu verschaffen ( 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG) b) die Anlage- /oder Abschlussvermittllung von sonstigen öffentlich angebotenen Vermögensanlagen betreibt, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden. Hierbei handelt es sich in der Regel um Anteile an geschlossenen Fonds oder um stille Gesellschaftsanteile c) die Anlage- /oder Abschlussvermittlung von öffentlich angebotenen Anteilen an einer von verbrieften Forderungen gegen eine Kapitalgesellschaft (nur GmbH) oder Kommanditgesellschaft betreibt. Die Vermittlung von Aktien ist dagegen erlaubnispflichtig i. S. d. KWG (siehe 2 d). Eine Erlaubnis nach 34 c GewO ist zu beantragen bei der für den beabsichtigten Betriebssitz (ggf. = Wohnsitz) des Antragstellers zuständigen Stadt- oder Verbandsgemeindeverwaltung; Antragsformulare liegen dort auf. 1 Hinweis: Der Besverband Deutscher Investment-Gesellschaften e. V. BVI -, Eschenheimer Anlage 28, Frankfurt/Main, hat eine Liste der Fonds, die von deutschen Kapitalanlagegesellschaften aufgelegt werden. 2 Hinweis: Die Besanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht stellt unter der Internet-Adresse ein ständig aktualisiertes Verzeichnis der ausländischen Investmentfonds zur Verfügung, die in Deutschland nach dem Auslandsinvestment-Gesetz öffentlich vertrieben werden dürfen. 3 Hinweis: Auskunft darüber, ob das Unternehmen, an das vermittelt wird, diesen Vorschriften entspricht, erteilt das jeweilige Unternehmen selbst. 2

3 2. Erlaubnis nach Kreditwesengesetz (KWG) In folgenden Fällen ist für die Kapitalanlagevermittlung eine Erlaubnis der Besanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach 32 KWG erforderlich: a) Ein Kapitalanlagevermittler betreibt zwar ausschließlich die Anlage- /oder Abschlussvermittlung von in- /oder ausländischen Investmentanteilen, er erfüllt aber nicht die sonstigen in Ziffer 1 a aufgelisteten Voraussetzungen, weil er Investmentanteile vermittelt, die nicht von der Besanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zugelassen sind weil sein Partnerinstitut nicht dem KWG unterliegt /oder er befugt ist, sich Eigentum oder Besitz an Geldern, Anteilscheinen oder Anteilen von Ken zu verschaffen. b) Ein Kapitalanlagevermittler betreibt die Anlage- /oder Abschlussvermittlung von zugelassenen in- /oder ausländischen Investmentanteilen /oder erbringt weitere dem KWG unterliegende Finanzdienstleistungen 4. c) Ein Kapitalanlagevermittler betreibt die Anlage- /oder Abschlussvermittlung von Anteilscheinen von Kapitalanlagegesellschaften oder ausländischen Investmentanteilen, die nach dem Auslandsinvestment-Gesetz vertrieben werden dürfen vermittelt weitere dem KWG unterliegende Finanzinstrumente 5. 4 Finanzdienstleistungen sind nach 1 Abs. 1 a Satz 2 KWG Anlage- Abschlussvermittlung von Finanzinstrumenten, Finanzportfolioverwaltung (= Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum), Eigenhandel (= Ankauf von Finanzinstrumenten im Auftrag des Ken, aber auf eigenen Namen eigene Rechnung Verkauf dieser als Dienstleistung an den Ken), Drittstaateneinlagenvermittlung (Vermittlung von Verträgen über Einlagen sowie Entgegennahme Weiterleitung von Einlagen an Adressen außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums), Finanztransfergeschäfte (nicht kontengebener Geldtransfer als Dienstleistung für andere, also Besorgung von Zahlungsaufträgen), Sortengeschäfte (z. B. Wechselstuben) Kreditkartengeschäfte (Ausgabe oder Verwaltung von Kreditkarten Reiseschecks). 5 Finanzinstrumente sind in 1 Abs 11 KWG aufgelistet. Hierzu zählen Wertpapiere (u. a. Aktien, Zertifikate, die Aktien vertreten, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine andere vergleichbare handelbare Wertpapiere), Geldmarktinstrumente (z. B. kurzfristige Schuldscheindarlehen, Deposit Notes, Finanz-Swaps, Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate), Derivate (termingebene Fest- oder Optionsgeschäfte, deren Preis von bestimmten Basiswerten abhängt, z. B. Warentermingeschäfte, Devisentermingeschäfte, Zinsoptionen, Zinstermingeschäfte, Edelmetall-Futures optionen, Aktienoptionen, Floors, Caps, Collars), Devisen Rechnungseinheiten. 3

4 d) Ein Kapitalanlagevermittler betreibt die Anlage- /oder Abschlussvermittlung von öffentlich angebotenen Anteilen an einer von verbrieften Forderungen gegen eine Kapitalgesellschaft (wenn die Kapitalgesellschaft eine AG ist). e) Ein Kapitalanlagevermittler betreibt die Anlage- /oder Abschlussvermittlung von Anteilen an GbR-Gesellschaften, deren Geschäftszweck die gemeinsame Anlage des Gesellschaftsvermögens in Finanzinstrumenten ist. 3. Erlaubnis nach 34c GewO nach 32 KWG Eine Erlaubnis nach 34 c GewO benötigt, wer Dienstleistungen nach Fallgestaltung 1 a bis 1 c erbringt. Wer zusätzlich Finanzdienstleistungen nach Fallgestaltung 2 a e anbietet, braucht zudem eine Erlaubnis nach dem KWG. 4. Befreiung von 34c GewO KWG als «gebener Agent» ( 2 Abs. 10 Satz 1 KWG i. V. m. 34 c Abs. 5 Nr. 3 a GewO) Ein gebener Agent benötigt weder eine Erlaubnis nach 34 c GewO noch nach 32 KWG. Dies ist nur dann der Fall, wenn ein Kapitalanlagenvermittler die Anlage- /oder Abschlussvermittlung (eines beliebigen Finanzinstruments) ausschließlich für Rechnung unter der Haftung eines Einlagenkreditinstituts oder Wertpapierhandelsunternehmens mit Sitz im Inland bzw. im EU-Ausland i. S. v. 53 b KWG oder unter der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer solcher Unternehmen betreibt eines dieser haftungsübernehmenden Institute/Unternehmen diesen Sachverhalt der Besanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht angezeigt hat. Es ist nicht möglich, als gebener Agent, der die vorgenannte Ausnahmeregelung des 2 Abs. 10 Satz 1 KWG in Anspruch nimmt, gleichzeitig unter den Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG (siehe 1 a) erlaubnisfrei die Anlage Abschlussvermittlung (bezogen auf Anteilscheine von Kapitalanlagegesell-schaften ausländischen Investmentanteilen, die nach dem Auslandsinvestment-Gesetz vertrieben werden dürfen) zwischen Ken den in dieser Vorschrift bezeichneten Unternehmen, 4

5 die nicht mit dem haftenden Unternehmen im Sinne von 2 Abs. 10 Satz 1 KWG identisch sind, zu betreiben. Das heißt, eine kumulierte Anwendung der genannten Ausnahmeregelungen ist nicht zulässig. Gewerbeanmeldung Eine selbständige Tätigkeit ist unter Vorlage der nach Fallgestaltung jeweils erforderlichen Erlaubnis/Erlaubnisse mit Beginn der selbständigen Tätigkeit bei dem Ordnungsamt der für den Betriebssitz zuständigen Stadt- oder Verbandsgemeinde anzumelden. Dort sind auch eventuelle Betriebssitzverlegungen oder Inhaberwechsel anzuzeigen. In Rheinland-Pfalz kann das Gewerbe unter den vorstehend genannten Voraussetzungen seit Januar 2007 aber auch bei der jeweils zuständigen Industrie- Handelskammer (IHK) angezeigt werden. Das gilt auch für Gewerbeum- oder abmeldungen. Anmerkung für nach 34c GewO erlaubnispflichtige Tätigkeiten: Wer eine nach 34c Absatz 1 Satz 1 Nr. 1b GewO erlaubnispflichtige Tätigkeit (= Fallgestaltung 1 a bis 1 c) als Kapitalanlagevermittler ausübt, unterliegt auch den Vorschriften der Makler- Bauträgerverordnung (MaBV). Dies gilt insbesondere auch für die Vorlage des Prüfungsberichtes. Auch insoweit wird deshalb ergänzend auf das IHK- Merkblatt Immobilienmakler, Bauträger, Baubetreuer verwiesen. Geänderte aktualisierte Fassung eines Merkblatts der IHK für München Oberbayern Trier, im Februar

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