Allgemeine Grundsätze des Urlaubsrechts

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1 Stand: Mai 2016 Allgemeine Grundsätze des Urlaubsrechts - Ausarbeitung für Mitglieder der Vereinigten Industrieverbände von Düren, Jülich, Euskirchen und Umgebung e.v., für die kein Tarifvertrag gilt. Soweit in Ihrem Hause Branchentarifverträge oder Haustarifverträge zur Anwendung gelangen, können Besonderheiten gelten, auf die hier nicht eingegangen wird. Für die in unserer Region geltenden Flächentarifverträge der - Metall- und Elektroindustrie, - Papierindustrie (Papiererzeugung), - Papier- Pappe und Kunststoffe verarbeitenden Industrie und - Textilindustrie haben wir speziellere Erläuterungen erstellt, die ergänzend die Regelungen der für diese Branchen existierenden Flächentarifverträge berücksichtigen. 1. Urlaubsanspruch Finden Tarifverträge keine Anwendung und ist auch einzelvertraglich bzw. durch Betriebsvereinbarung nichts anderes vereinbart, so gilt nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) Folgendes: Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch beträgt jährlich 24 Werktage. Werktage sind alle Tage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind, also auch Samstage. Die Werktage sind in Urlaubstage umzurechnen. Die Umrechnung erfolgt in der Weise, dass bei der Verteilung der Arbeitszeit auf weniger als 6 Arbeitstage je Woche die Gesamtdauer des Urlaubs durch 6 geteilt und mit der Zahl der Arbeitstage einer Woche multipliziert wird. Beispiel 5-Tage-Woche: 24 Werktage nach BUrlG entsprechen 20 Arbeitstagen (24 : 6 x 5). Beispiel 4 Tage-Woche: 24 Werktage nach BUrlG entsprechen 16 Arbeitstagen (24 : 6 x 4). Im Eintrittsjahr hat ein Arbeitnehmer (durchgängig w/m gemeint), der die Wartezeit von 6 Monaten gemäß 4 BUrlG erfüllt hat, den vollen Urlaubsanspruch.

2 2 Ist absehbar, dass die Wartezeit für das Entstehen eines Vollurlaubsanspruchs nicht erfüllt wird, so entsteht gegebenenfalls ein Teilurlaubsanspruch (nach dem Zwölftelungsprinzip für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses), der mit seinem Entstehen grundsätzlich auch fällig wird; d. h. der Arbeitgeber müsste auf Verlangen des Arbeitnehmers den Urlaubsanspruch während des Arbeitsverhältnisses durch Freistellung von der Arbeit erfüllen. Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, sind auf volle Urlaubstage aufzurunden ( 5 Abs. 2 BUrlG). a) Teilzeitbeschäftigte, Umrechnung des Urlaubsanspruchs: Teilzeitbeschäftigte (auch geringfügig Beschäftigte) erhalten vom Grundsatz her die gleiche Anzahl von Urlaubstagen wie Vollzeitbeschäftigte. Arbeitet ein Arbeitnehmer nicht an allen Werktagen, erfolgt eine Umrechnung: Die für den vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer maßgeblichen Arbeitstage und die Arbeitstage, an denen ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer zu arbeiten hat, sind rechnerisch zueinander in Beziehung zu setzen. Beispiel: Bei einer regelmäßigen Arbeitszeit vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer von 5 Arbeitstagen in der Woche ist die Gesamtdauer des Urlaubs durch 5 zu teilen und mit der für den Teilzeitbeschäftigten maßgeblichen Zahl der Arbeitstage einer Woche zu multiplizieren. Bei beispielsweise 30 Urlaubstagen der Vollzeitkraft im Jahr (das Beispiel geht von einer den Mindestanspruch überschreitenden Vereinbarung aus) und 3 Arbeitstagen in der Woche für die Teilzeitkraft ergibt sich so für die Teilzeitkraft ein Jahresurlaubsanspruch von 18 Arbeitstagen (30 : 5 x 3). b) Minderjährige: Für Beschäftigte unter 18 Jahren beträgt der gesetzliche Urlaub nach 19 Jugendarbeitsschutzgesetz (JArbSchG): 30 Werktage, wenn der Arbeitnehmer zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 16 Jahre alt ist, 27 Werktage, wenn der Arbeitnehmer zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 17 Jahre alt ist, 25 Werktage, wenn der Arbeitnehmer zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 18 Jahre alt ist. Werktage sind (auch hier) alle Tage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind, also auch Sonnabende. Dies gilt, obwohl Jugendliche nur an fünf Tagen in der Woche beschäftigt werden dürfen ( 15 JArbSchG). Demnach entsprechen in der 5-Tage Woche: 30 Werktage = 5 Kalenderwochen (30 Werktage : 6 x 5 = 25 Arbeitstage),

3 3 27 Werktage = 4 Kalenderwochen und 3 Tage (27 Werktage : 6 x 5 = 22,5 Arbeitstage; ½ Tag wird auf 1 aufgerundet), 25 Werktage = 4 Kalenderwochen und 1 Tag (25 Werktage : 6 x 5 = 20,8 Arbeitstage; 0,8 Tag wird auf 1 aufgerundet). c) geringfügig Beschäftigte, Aushilfen und befristet Beschäftigte: Jeder Arbeitnehmer hat unabhängig von der Dauer des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Urlaub. Das gilt auch für geringfügig Beschäftigte, Aushilfen und für befristet Beschäftigte also z. B. oft auch für Schüler und Studenten. Bei diesem Personenkreis steht bisweilen bereits bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses fest, dass mangels Erfüllung der Wartezeit von 6 Monaten ein Vollurlaubsanspruch nicht erworben werden kann. In diesem Falle entsteht ein Teilurlaubsanspruch, der auch fällig ist, d. h. der Arbeitgeber muss auf Wunsch des Arbeitnehmers den Urlaubsanspruch erfüllen. In der Praxis erfolgt in diesen Fällen jedoch oft keine Urlaubserteilung durch Freistellung von der Arbeit, sondern eine Urlaubsabgeltung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wichtig: Die Urlaubsabgeltung darf nicht im pauschalen Stunden- oder Monatsentgelt enthalten sein. Wird Urlaubsabgeltung vereinbart, so muss diese am Ende des Arbeitsverhältnisses als solche gesondert abgerechnet werden. Die zusätzlichen Kosten des Urlaubs sollten bereits bei der Festlegung des Stunden- oder Monatsentgelts berücksichtigt werden, dieses also ggf. niedriger angesetzt werden. Zur Ferienarbeit von Schülern und Studenten verweisen wir ergänzend auf unsere Arbeitshilfe Ferienarbeit von Schülern und Studenten (im ExtraVIV eingestellt unter Arbeitshilfen ). d) Schwerbehinderte Menschen: Schwerbehinderte Menschen haben Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von 5 Arbeitstagen im Urlaubsjahr gemäß 125 SGB IX. Als schwerbehinderte Menschen gelten Personen, die körperlich, geistig oder seelisch behindert sind mit einem Grad der Behinderung (GdB) von wenigstens 50. Der Zusatzurlaub gilt nicht für gleichgestellte behinderte Menschen (Personen mit einem GdB von weniger als 50, aber wenigstens 30, nach erfolgreichem Gleichstellungsantrag). Der Zusatzurlaub stellt eine Verlängerung des Grundurlaubs dar, sodass im Zweifel die Bestimmungen und Grundsätze für den Grundurlaub gelten, insbesondere über Wartezeit, Zwölftelung, Übertragbarkeit, Geltendmachung, Verfall und Abgeltung. Besteht die Schwerbehinderteneigenschaft nicht während des gesamten Kalenderjahres, so hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer für jeden vollen Monat der im Arbeitsverhältnis vorliegenden Schwerbehinderteneigenschaft einen Anspruch auf ein Zwölf-

4 4 tel des Zusatzurlaubs, 125 Abs. 2 SGB IX. Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, sind auf volle Urlaubstage aufzurunden, 125 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Hat der Arbeitnehmer das volle Kalenderjahr gearbeitet und ist lediglich die Schwerbehinderteneigenschaft erst im Laufe des Kalenderjahres, aber für das ganze Jahr, ggf. rückwirkend, anerkannt worden, so hat der schwerbehinderte Mensch einen vollen Anspruch auf Zusatzurlaub, da ihm auch der volle Grundurlaub zusteht. Ein Anspruch besteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer die Schwerbehinderteneigenschaft erst nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses mitgeteilt hat. Der Anspruch wird dann allerdings wegen des bereits beendeten Arbeitsverhältnisses automatisch zum Abgeltungsanspruch. Der Anspruch auf Zusatzurlaub erlischt, wenn ihn der schwerbehinderte Mensch nicht bis zum Ablauf des Kalenderjahres oder beim Vorliegen der Übertragungsvoraussetzungen nicht bis zum Ende des Übertragungszeitraums (31. März des Folgejahres, 7 Abs. 3 BUrlG) geltend macht. Zum Verfall des Zusatzurlaubsanspruchs bei Erkrankung des schwerbehinderten Menschen siehe Ziffer 10. Die Dauer des Zusatzurlaubs bemisst sich im Unterschied zu 3 BUrlG nicht nach Werktagen, sondern nach Arbeitstagen, an denen der schwerbehinderte Mensch zu arbeiten hat. Verteilt sich die regelmäßige Arbeitszeit des schwerbehinderten Menschen auf mehr oder weniger als 5 Arbeitstage in der Kalenderwoche, erhöht oder vermindert sich der Zusatzurlaub entsprechend, 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Arbeitet also z. B. ein Teilzeitbeschäftigter regelmäßig nur 3 Tage pro Woche, so erhält er auch nur einen Zusatzurlaub von 3 Arbeitstagen. Ergeben sich bei der Berechnung des Zusatzurlaubs Bruchteile eines Urlaubstages, findet im Unterschied zum Grundurlaub keine Aufrundung auf einen vollen Urlaubstag statt (BAG, Urteil vom AZR 296/89 -, NZA 91, 105). ). Angesichts des seitdem geänderten Gesetzestextes ist allerdings fraglich, ob diese Rechtsprechung nach wie vor gültig ist. e) Arbeitgeberwechsel: In jedem Urlaubsjahr erwirbt der Arbeitnehmer nur einmal Anspruch auf 12/12 Urlaub. Hat der Arbeitnehmer bei Arbeitgeberwechsel für dasselbe Jahr bereits vom früheren Arbeitgeber Urlaub in Höhe von 12/12 erhalten, so kann er vom neuen Arbeitgeber nicht nochmals Urlaub fordern. Ist der Urlaub nur teilweise gewährt worden, so entsteht ein Urlaubsanspruch in Höhe so vieler Zwölftel, als volle Beschäftigungsmonate im neuen Arbeitsverhältnis erfüllt werden. Damit der neue Arbeitgeber weiß, ob, in welcher Höhe und für welche Zeit der Arbeitnehmer für das laufende Urlaubsjahr bereits Urlaub erhalten hat, ist jeder Arbeitgeber verpflichtet, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub zu erteilen. Diese Bescheinigung muss der Arbeitnehmer dem neuen Arbeitgeber vorlegen.

5 5 Eine Urlaubsbescheinigung kann ihren Zweck nur dann richtig erfüllen, wenn sich aus ihr nicht nur die Anzahl der erhaltenen Urlaubstage, sondern auch die Höhe des vollen Jahresurlaubs ergibt. Die Urlaubsbescheinigung könnte etwa folgenden Inhalt haben: Frau/Herr... war im Jahr... vom... bis... bei uns beschäftigt. Ihr/Sein Jahresurlaubsanspruch betrug... Tage. Davon sind für das laufende Urlaubsjahr... Tage (=.../12) gewährt und... Tage (=.../12) abgegolten worden. 2. Festlegung des Urlaubszeitpunkts Der Arbeitgeber hat grundsätzlich das Recht, einseitig den Zeitpunkt des Urlaubsantritts und die Urlaubsdauer festzusetzen. Er muss hierbei jedoch die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer entgegenstehen ( 7 BUrlG). Betriebliche Belange sind z. B. personelle Engpässe in Saison- und Kampagnezeiten, plötzlich auftretende Produktionsnachfragen oder Abschluss- und Inventurarbeiten für den Jahresabschluss. Dringend sind diese Belange, wenn die Urlaubserteilung zu Gunsten des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Betriebsablaufs führen würde (z. B. Fälle der Gefahr des Verderbens von großen Mengen oder hochwertigen Produktionsergebnissen, von Vorräten in Lagerhaltungsbetrieben der Nahrungsmittelindustrie, die Gefahr des Misslingens wichtiger und kostbarer Arbeitserzeugnisse und der nicht fristgerechten Erledigung wichtiger Aufträge, von denen die weitere Arbeit anderer Abteilungen abhängt und deren Verzögerung nicht vom Arbeitgeber zu vertreten ist). Rechtswirksam, d. h. auch unter Beachtung der zwingenden Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus 87 Abs. 1 Ziffer 5. BetrVG, eingeführte Betriebsferien unter Schließung des Betriebs begründen nach Ansicht des BAG dringende betriebliche Belange, hinter denen nach 7 Abs. 1 BUrlG die individuellen Urlaubswünsche der Arbeitnehmer zurückstehen müssen (Beschluss vom ABR 79/79 -, DB 81, 2621). Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, können gemäß 7 Abs. 1 BUrlG der Berücksichtigung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers entgegenstehen. Als soziale Gesichtspunkte kommen vornehmlich in Betracht: Dauer der Betriebszugehörigkeit, Alter und Zahl der Kinder unter Berücksichtigung ihrer Schulpflicht, der Gesundheitszustand, Urlaub anderer Familienangehöriger, bestehendes Erholungsbedürfnis in einer bestimmten Jahreszeit, die Urlaubsregelung in den vergangenen Jahren. Begehrt der Arbeitnehmer Urlaub im Anschluss an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation, so muss der Arbeitgeber zwingend den Urlaubswunsch des Arbeitnehmers berücksichtigen ( 7 Abs. 1 Satz 2 BUrlG). Urlaub ist grundsätzlich zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, dass dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine

6 6 Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als 12 Werktagen, so muss einer der Urlaubsteile mindestens 12 aufeinanderfolgende Werktage umfassen ( 7 Abs. 2 BUrlG). Die Aufteilung von Erholungsurlaub in kleinere Zeitabschnitte könnte keine wirksame Erfüllung des gesetzlichen Mindesturlaubs darstellen; und zwar auch dann nicht, wenn diese Aufteilung des Urlaubs mit dem Arbeitnehmer vereinbart war (BAG, Urteil vom AZR 380/64 -). Der Arbeitnehmer könnte dann den gesetzlichen Mindesturlaub in zusammenhängender Form erneut verlangen; i. d. R. ohne das für den unzulässigen Teilurlaub empfangene Urlaubsentgelt zurückzahlen zu müssen. Dem erneuten Urlaubsbegehren kann allerdings der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß 242 BGB entgegengesetzt werden, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber arglistig zu der unzusammenhängenden Urlaubsteilung veranlasst hat. Der Arbeitgeber darf den Urlaub auch in die Kündigungsfrist legen. Bei Streit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über den Urlaubszeitpunkt hat der Betriebsrat ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Ziffer 5. BetrVG. Der Arbeitgeber kann den Urlaubszeitpunkt auch für den gesamten Betrieb einheitlich durch Betriebsferien festlegen. Auch hierbei hat der Betriebsrat ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht. Eine ohne Einvernehmen mit dem Betriebsrat getroffene Festlegung von Betriebsferien wäre unwirksam. Hat der Arbeitgeber den Erholungsurlaub unter Berücksichtigung der Wünsche des Arbeitnehmers einmal zeitlich festgelegt, so besteht grundsätzlich keine Verpflichtung zu einer anderweitigen Neufestsetzung. Der Arbeitgeber hat vielmehr alles zur Urlaubserteilung Erforderliche getan. Umstände, die den Arbeitnehmer daran hindern, sinnvoll von dem Urlaub Gebrauch zu machen, fallen in dessen persönliche Risikosphäre. 3. Kein Selbstbeurlaubungsrecht des Arbeitnehmers Ein Arbeitnehmer ist nicht berechtigt, eigenmächtig den Urlaub anzutreten, wenn ihm der gewünschte Urlaub nicht erteilt wird. Der Arbeitnehmer ist vielmehr auf den Rechtsweg angewiesen. Bei eigenmächtiger Urlaubnahme verletzt er seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Zumindest nach vorangegangener Abmahnung in einem vergleichbaren Fall kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ggf. wirksam kündigen. In schweren Fällen kann sogar eine fristlose Kündigung möglich sein. Der Arbeitgeber kann entsprechend auf das Fehlverhalten des Arbeitnehmers reagieren, wenn dieser den zunächst berechtigt angetretenen Urlaub eigenmächtig verlängert.

7 7 4. Urlaubswiderruf durch den Arbeitgeber Der Arbeitgeber ist nur in seltenen Ausnahmefällen berechtigt, den bereits bewilligten Urlaub zu widerrufen. Dies gilt erst recht, wenn der Urlaub bereits angetreten ist. Hat er den Arbeitnehmer freigestellt, kann er ihn in der Regel nicht aus dem Urlaub zurückrufen. Selbst eine Vereinbarung, in der sich der Arbeitnehmer gleichwohl verpflichtet, bei Bedarf des Arbeitgebers den Urlaub abzubrechen und die Arbeit wieder aufzunehmen, hilft dem Arbeitgeber nicht; sie ist rechtsunwirksam. Soweit der Arbeitgeber in Notfällen den erteilten Urlaub widerrufen kann, muss er alle Kosten tragen, die dadurch entstehen. Hierzu können sogar Kosten naher Familienangehöriger zählen. Stellt sich nach der Urlaubsbewilligung heraus, dass in einem gekündigten Arbeitsverhältnis der Urlaub erst nach Ablauf der Kündigungsfrist enden würde oder ist der bewilligte Urlaub länger als der noch bestehende Urlaubsanspruch, so kann der Arbeitgeber den Urlaub i. d. R. widerrufen und neu festlegen. Der Widerruf kann jedoch nicht rückwirkend erfolgen. 5. Urlaub und Arbeitsunfähigkeit Erkrankung während der sechsmonatigen Wartezeit des 4 BUrlG hindert den Ablauf der Wartezeit nicht. Dies ergibt sich daraus, dass die Wartezeit vom Bestehen des Arbeitsverhältnisses abhängt, also eine tatsächliche Beschäftigung nicht voraussetzt. Der Urlaubsanspruch (Teil- oder Vollurlaub) entsteht unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr auch tatsächlich gearbeitet hat oder nicht. Es muss nur ein Arbeitsverhältnis bestehen. Ein Arbeitnehmer, der beispielsweise 5 Monate arbeitsunfähig erkrankt ist, erwirbt also auch für diese 5 Monate einen anteiligen Urlaubsanspruchs. Selbst wenn der Arbeitnehmer das ganze Jahr über wegen Krankheit gefehlt hat und sogar für die Zeit, in der das Arbeitsverhältnis wegen einer befristeten Erwerbsminderungsrente geruht hat, entsteht der Urlaubsanspruch (BAG, Urteil vom AZR 353/10 -). Im Arbeitsvertrag kann aber für den Urlaubsanspruch, der über den gesetzlichen hinaus vereinbart ist (z. B. bei Vereinbarung von 30 Urlaubstagen in der 5-Tage-Woche für 10 Urlaubstage) ausdrücklich festgelegt werden, dass dieser übergesetzliche Urlaub nicht entsteht, wenn das Arbeitsverhältnis z. B. ruht oder der Arbeitnehmer für einen vollen Kalendermonat keinen Entgeltanspruch hat. Von der Frage des Entstehens des Urlaubsanspruchs zu unterscheiden ist die Frage, ob der Urlaubsanspruch auch tatsächlich erfüllbar ist, also Freizeit gewährt werden kann. Bei Arbeitsunfähigkeit kann Urlaub nicht genommen werden, da keine Freistellung von einer sonst bestehenden Arbeitspflicht erfolgen kann. Der Urlaub verfällt nach neuerer Rechtsprechung (siehe Ziffer 10.) dann allerdings auch erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt.

8 8 Im Falle der Arbeitsunfähigkeit vor dem geplanten Urlaubsantritt muss der Arbeitgeber den Urlaub ggf. neu festlegen. Erkrankt der Arbeitnehmer während des Erholungsurlaubs, so werden diese Tage auf den Jahresurlaub dann nicht angerechnet, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest nachgewiesen wird ( 9 BUrlG). Für diese Arbeitsunfähigkeitstage ist der Urlaub später nachzugewähren. Der Urlaub verlängert sich jedoch keinesfalls automatisch um die in die Urlaubszeit fallenden Krankheitstage. Der Arbeitnehmer kann also nicht einseitig den Urlaub um die Krankheitstage verlängern. Vielmehr bedarf jede Änderung der festgesetzten Urlaubszeit der vorherigen Zustimmung des Arbeitgebers. Die von einem ausländischen Arzt im Ausland ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat in der Regel den gleichen Beweiswert wie eine von einem deutschen Arzt ausgestellte. Ausdrücklich festgestellt wurde dies durch das BAG z. B. in Fällen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen innerhalb der Europäischen Union o- der nach Maßgabe des Deutsch-Türkischen Sozialversicherungsabkommens. Eine Bescheinigung, die in einem Land außerhalb der Europäischen Union ausgestellt wurde, muss jedoch erkennen lassen, dass der ausländische Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Krankheit unterschieden und damit eine den Begriffen des deutschen Arbeits- und Sozialversicherungsrechts entsprechende Beurteilung vorgenommen hat. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer sowie die Anschrift am Aufenthaltsort im Ausland in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung mitzuteilen ( 5 Abs. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz). 6. Urlaubsentgelt Das gesetzliche Urlaubsentgelt bemisst sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Entgelterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraumes oder des Urlaubs eintreten, ist ab dem Zeitpunkt der Erhöhung von dem erhöhten Entgelt auszugehen. Entgeltkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weiter gewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten ( 11 Abs. 1 BUrlG). Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen ( 11 Abs. 2 BUrlG).

9 9 7. Urlaubsgeld Einen gesetzlichen Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld gibt es nicht. 8. Rückforderung von Urlaub, Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld Hat der Arbeitnehmer mehr Urlaub genommen als ihm tatsächlich zustand, so kann der durch Freistellung von der Arbeit gewährte Urlaub nicht zurückgefordert werden, d. h. der Arbeitnehmer ist nicht etwa verpflichtet, für die zu viel gewährte Freizeit Nacharbeit zu verrichten. Auch das Urlaubsentgelt kann dann, wenn es bereits gezahlt worden ist, nicht zurückgefordert werden ( 5 Abs. 3 BUrlG). Ausnahme: Der Arbeitnehmer hat sich den erhöhten Urlaubsanspruch in treuwidriger Weise erschlichen. Dies ist etwa der Fall, wenn sich der Arbeitnehmer den ganzen Urlaub gewähren lässt obwohl er weiß, dass er in absehbarer Zeit ausscheiden wird. Dann hat der Arbeitgeber einen Schadensersatzanspruch in Höhe des zu viel gezahlten Urlaubsentgelts. Wurde das gesamte Urlaubsgeld bereits ausgezahlt auch ohne gesetzlichen Anspruch wird in den meisten Arbeitsverhältnissen Urlaubsgeld gezahlt, der Jahresurlaub allerdings nur anteilig genommen, und ergibt sich durch unterjährige Beendigung des Arbeitsverhältnisses, dass ein Arbeitnehmer mehr Urlaubsgeld erhalten hat als ihm nach dem nur anteiligen Urlaubsanspruch zugestanden hätte, kann das zu viel gezahlte Urlaubsgeld in der Regel zurückgefordert und / oder verrechnet werden. 9. Erlöschen des Urlaubsanspruchs Verlangt der Arbeitnehmer keinen Urlaub, obwohl er arbeitsfähig ist, erlischt der Urlaubsanspruch mit dem Ende des Kalenderjahres oder bei Vorliegen von Leistungshindernissen nach 7 Abs. 3 BUrlG (dringende betriebliche Gründe oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe) mit dem Ende des Übertragungszeitraums am 31. März des Folgejahres. Zu den Besonderheiten bei Krankheit des Arbeitnehmers siehe Ziffer 10. Der Urlaub muss so frühzeitig verlangt werden, dass dem Arbeitgeber die Erfüllung des Urlaubsanspruchs bis zum Ablauf des Kalenderjahres / des Übertragungszeitraums möglich ist. Die Geltendmachung ist jedoch nur beachtlich, wenn der Urlaubsanspruch vom Arbeitgeber durch Freistellung von der Pflicht zur Arbeitsleistung erfüllt werden kann. Beispiel: Der Urlaubsanspruch für 2015 war in Höhe von 20 Arbeitstagen bis zum 31. März 2016 übertragen worden. Am 24. März 2016 machte der Arbeitnehmer diesen Urlaubsanspruch kurz vor Arbeitsbeginn geltend. Im Zeitpunkt der Geltendmachung am 24. März 2016 konnten bis zum 31. März 2016 (Ende des Übertragungszeitraumes) wegen des Wochenendes und

10 10 Ostern 25. bis 28. März nur noch 4 Urlaubstage abgewickelt werden (24., 29., 30. und 31. März). Die restlichen 16 Urlaubstage sind verfallen. Hinweis: Kann eine Arbeitnehmerin den auf das Folgejahr übertragenen Resturlaub wegen der Mutterschutzfrist oder wegen Elternzeit nicht nehmen, kann sie ihn nach Ende der Mutterschutzfrist bzw. der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr verlangen ( 17 MuSchG, 17 Abs. 2 BEEG). Der Resturlaub wird in diesen Fällen also kraft Gesetzes auf einen späteren Zeitraum übertragen, muss dann aber nach den allgemeinen Regeln innerhalb des (erweiterten) Übertragungszeitraumes von der Arbeitnehmerin geltend gemacht werden, es sei denn, es schließt sich eine weitere Elternzeit an. 10. Verfall von Urlaubsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit Nach früherer Rechtsprechung des BAG verfiel bei Langzeiterkrankten der Urlaub genauso wie bei gesunden Arbeitnehmern spätestens am 31. März des auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres. In der Nachfolge einer Entscheidung des EuGH vom hat das BAG in seinem Urteil vom (- 9 AZR 983/07 -) diese Rechtsprechung jedoch aufgegeben und in weiteren Entscheidungen (z. B. Urteil vom AZR 353/10 -; Urteil vom , - 9 AZR 63/11 -, Urteil vom AZR 855/11 -) bestätigt und konkretisiert: Danach verfällt Urlaub, der wegen Krankheit nicht im Jahr seines Entstehens und auch nicht während des Übertragungszeitraums (bis 31. März des Folgejahres) genommen werden kann, spätestens 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres. Wird der Arbeitnehmer im fortbestehenden Arbeitsverhältnis wieder gesund, tritt der danach nicht verfallene Urlaub zum Urlaub des laufenden Kalenderjahres hinzu und muss innerhalb der für diesen Urlaub des laufenden Kalenderjahres geltenden Verfallfristen genommen werden. Wird das Arbeitsverhältnis beendet, ist der nach der neuen Rechtsprechung nicht verfallene Urlaub abzugelten (siehe Ziffer 11.). Unmittelbare Geltung hat diese Rechtsprechung nur für den gesetzlichen Mindesturlaub und den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen. Für darüber hinausgehende (arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche) Urlaubsansprüche gilt die alte Rechtsprechung des BAG weiter, wenn die tarifliche oder vertragliche Regelung Anhaltspunkte dafür bietet, dass zwischen gesetzlichen und vertraglichen / tariflichen Ansprüchen differenziert wird, sie also speziell in Bezug auf das Entstehen und den Verfall bei Arbeitsunfähigkeit unterschiedlich behandelt werden sollen. Beispiel: Ein Arbeitnehmer war von Januar 2015 bis Mai 2016 durchgängig arbeitsunfähig erkrankt und scheidet dann bei weiterhin bestehender Arbeitsunfähigkeit aus dem Arbeitsverhältnis aus.

11 11 Von seinen ursprünglich 30 Urlaubstagen aus 2015 (20 Tage gesetzlicher Anspruch und 10 Tage darüber hinausgehender vertraglicher Anspruch) sind bei Differenzierung im Vertrag die 10 vertraglichen Tage verfallen, die 20 gesetzlichen Tage sowie der anteilige gesetzliche und vertragliche Anspruch aus 2016 sind abzugelten. 11. Urlaubsabgeltungsanspruch Ein Urlaubsabgeltungsanspruch entsteht, wenn der (noch nicht untergegangene) Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann ( 7 Abs. 4 BUrlG). Nach früherer Rechtsprechung des BAG war bei Langzeiterkrankten der Urlaub nicht abzugelten, wenn sie nach ihrem Ausscheiden bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums die Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangten. Denn dann wäre der Urlaubsanspruch auch bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses nicht realisierbar gewesen. Diese Auffassung (die sogenannte Surrogatstheorie) hat das BAG aufgegeben (Urteil vom AZR 652/10 -). Jetzt wird der Abgeltungsanspruch als reiner Geldanspruch angesehen, der auch bei einem arbeitsunfähig krank ausscheidenden Arbeitnehmer mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht, unabhängig davon, ob ein Ende der Arbeitsunfähigkeit absehbar ist. Der Umfang dieses Abgeltungsanspruches berechnet sich danach, in welchem Umfang dem Arbeitnehmer entstandene und noch nicht verfallene Urlaubsansprüche zustehen. Danach muss jetzt auch eine Abgeltung von übergesetzlichen Urlaubsansprüchen gezahlt werden, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, die Arbeitsfähigkeit bis zum Ablauf des verlängerten Übertragungszeitraumes (15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres) nicht wiedererlangt und keine ausdrückliche vertragliche (oder tarifvertragliche) Regelung besteht, dass in diesem Fall der übergesetzliche Urlaub erst gar nicht entsteht oder aber wegen der Arbeitsunfähigkeit verfallen ist. 12. Formulierungsvorschlag für den Arbeitsvertrag Findet ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung, kann im Arbeitsvertrag angesichts der neuen Rechtsprechung z. B. wie folgt formuliert werden: Der Arbeitnehmer erhält einen jährlichen Erholungsurlaub einschließlich des jeweiligen gesetzlichen Mindesturlaubs (derzeit 20 Tage in der 5-Tage-Woche) von... Arbeitstagen. Ist die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers auf mehr oder weniger als 5 Tage pro Woche verteilt, so erhöht bzw. vermindert sich der Urlaubsanspruch entsprechend. Im Ein- und Austrittsjahr erwirbt der Arbeitnehmer einen Anspruch auf 1/12 des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat der Beschäftigung; mindestens jedoch den gesetzlichen Mindesturlaub. Der den gesetzlichen Mindesturlaub

12 12 übersteigende Urlaub verfällt in jedem Fall am 31. März des auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres, auch dann, wenn der Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden konnte. Für Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis ruht oder für die kein Anspruch auf Vergütung besteht, verringert sich der Urlaubsanspruch für jeden vollen Monat dieser Zeiten um 1/12, bis der gesetzliche Mindestanspruch erreicht ist. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes. Mit der Erteilung von Urlaub wird bis zu dessen vollständiger Erfüllung zunächst der gesetzliche Mindesturlaub erfüllt.