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1 MEYER-KÖRING Postfach Bonn Bundesverband Deutscher Privatkliniken e.v. (BDPK) Hr. Thomas Bublitz Friedrichstraße Berlin ALEX MEYER-KÖRING JÜRGEN v. DANWITZ DR. CONSTANTIN PRIVAT (bis 2002) DR. THEO KADE MICHAEL C. GUSSONE RAINER BOSCH Fachanwalt für Familienrecht DR. REINER SCHÄFER-GÖLZ DR. MATTHIAS MAUR ALFRED HENNEMANN Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht DR. JAN PATRICK GIESLER SEBASTIAN WITT DR. STEPHAN DORNBUSCH Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz MARIO KNEPPER DR. CHRISTOPHER LIEBSCHER, LL.M. MATTHIAS WALLHÄUSER Lehrbeauftragter der Rhein. FH (Medizin-Ökonomie) DR. VOLKER GÜNTZEL Bonn, den Unser Zeichen: 00024/09 MW / MW Telefon: (Wallhäuser) Telefax: Umsatzsteuerbefreiung von Privatkliniken Umgang mit der Neuregelung in 4 Nr. 14 UStG THOMAS KRÜMMEL, LL.M. EBBA HERFS-RÖTTGEN Fachanwältin für Arbeitsrecht ANDREAS JAHN Steuerberater DR. NICOLAI BESGEN DANIELA v. TREUENFELD-HONIG Fachanwältin für Familienrecht ALEXANDER KNAUSS Fachanwalt für Erbrecht Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht DR. ANDREAS MENKEL Fachanwalt für Familienrecht WOLF CONSTANTIN BARTHA DR. DIRK WEBEL, LL.M.oec. NICOLE DIETZ DEIKE HEMPEL JÖRG ROBBERS Sehr geehrter Herr Bublitz, wir nehmen Bezug auf die bisherige korrespondenz und das geführte Telefonat. Wir waren so verblieben, dass wir als Partnerkanzlei Ihres Verbandes eine veranschaulichende Darstellung der rechtlichen Problematik mit unseren Empfehlungsvorschlägen für die betroffenen Mitglieder Ihres Verbandes fertigen. Bitte leiten Sie dieses Schreiben daher gerne an diese Mitglieder weiter, als deren Ansprechpartner wir zur Verfügung stehen. BONN Oxfordstraße 21, Bonn Telefon: Telefax: BERLIN Schumannstraße 18, Berlin Telefon: Telefax: SPARKASSE KÖLNBONN BLZ Konto 9068 POSTBANK KÖLN BLZ Konto UMSATZSTEUER ID: DE

2 Seite 2 I. Ausgangslage Reine Privatkliniken, welche die Genehmigungsvoraussetzungen des 30 GewO erfüllen, ohne nach 108 SGB V zur Behandlung von gesetzlich versicherten Patienten zugelassen zu sein, waren bis zum unter den Voraussetzungen des 4 Nr. 16 lit. b) UStG a. F. in Verbindung mit 67 Abs. 2 AO von der Umsatzsteuer befreit. Voraussetzung für die Umsatzsteuerbefreiung war hiernach, dass mindestens 40 % der jährlichen Belegungstage bzw. Berechnungstage auf Patienten entfielen, bei denen kein höheres Entgelt als die Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen i.s.v. 7 KHEntgG/ 10 BPflV berechnet wird. Mit dem Jahressteuergesetz 2009 hat der Gesetzgeber im Versuch einer Anpassung des deutschen Umsatzsteuerrechts an die Anforderungen der europäischen Mehrwertsteuer- Richtlinien den bisherigen 4 Nr. 16 lit. b) UStG a.f. gestrichen und die Umsatzsteuerbefreiung durch Einführung des 4 Nr. 14 lit. b) UStG n. F. konzentriert neu gefasst. Ergebnis dieser Bemühungen: Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen einschließlich der Diagnostik, Befunderhebung, Vorsorge, Rehabilitation, Geburtshilfe und Hospizleistungen sowie damit eng verbundene Umsätze, die nicht durch eine öffentliche Einrichtung erbracht werden, sollen nur noch unter den Voraussetzungen des 4 Nr. 14 lit. b) Satz 2 lit. aa) bis hh) UStG n. F. von der Umsatzsteuer befreit sein. Krankenhäuser in der Rechtsform des Privatrechts sollen hiernach nur dann von der Umsatzsteuer befreit sein, wenn sie über eine Zulassung nach 108 SGB V verfügen. Nach diesen Kriterien unterläge eine reine Privatklinik mit ihren Leistungen selbst dann nicht länger der Umsatzsteuerbefreiung, wenn Sie nach der bis dato geltenden Regelung in 4 Nr. 16 lit. b) UStG a.f. umsatzsteuerbefreit gewesen ist. Diese Kliniken erleiden durch die neue Steuergesetzgebung einen erheblichen Wettbewerbsnachteil, wenn sie die gleiche Leistung zum teureren Preis anbieten müssen. Angesichts der wohl zu erwartenden kritischen Haltung der PKV-Wirtschaft zur Erstattungsfähigkeit zusätzlich berechneter Umsatzsteuer, droht eine unmittelbare Ertragsminderung. II. Rechtliche Beurteilung Wir sind der Auffassung, dass die Neuregelung der Umsatzsteuerbefreiungstatbestände in 4 Nr. 14 lit. b) UStG durch das Jahressteuergesetz 2009

3 Seite 3 - den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der steuerlichen Neutralität verletzt; - gegen das gemeinschaftrechtliche Gleichheitsgebot verstößt und - weder mit dem Wortlaut noch mit Sinn und Zweck der EU- Mehrwertsteuersystem-Richtlinie übereinstimmt mit der Folge, dass - die Neuregelung in 4 Nr. 14 lit. b) UStG n. F. keine Anwendung findet auf reine Privatkliniken, die bislang nach 4 Nr. 16 UStG a. F. umsatzsteuerbefreit waren, sondern - die EU-Mehrwertsteuersystemrichtlinie für diese Kliniken unmittelbar anzuwenden ist, die aufgrund dessen auch weiterhin von der Umsatzsteuer befreit sind. III. Begründung 1. Anlass für die Neuregelung des 4 Nr. 14 lit. b) UStG mit dem Jahressteuergesetz 2009 war die Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom (Az. V R 55/03). Dort hatte der BFH festgestellt, dass der Umsatzsteuerbefreiungstatbestand für Krankenhäuser in 4 Nr. 16 UStG a. F. nicht den Anforderungen der EU-Mehrwertsteuersystem-Richtlinie entspricht, weil trotz vergleichbarer Leistungen nicht für alle dort genannten Kategorien privatrechtlicher Einrichtungen die gleichen Bedingungen für die Umsatzsteuerbefreiung gegeben waren. Der BFH erkannte hierin einen Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der steuerlichen Neutralität mit der Konsequenz einer unmittelbar aus der Richtlinie folgenden Umsatzsteuerbefreiung. Auch der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat bereits unmissverständlich klargestellt, dass die gemeinschaftsrechtlich einheitliche Anwendung der Umsatzsteuerbefreiungen und das bereits festgestellte Umsetzungsdefizit des deutschen Gesetzgebers es gebieten, dass sich ein Steuerpflichtiger im deutschen Inland unmittelbar auf die Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie berufen kann. 2. Der Gesetzgeber wollte mit der genannten Änderung des Jahressteuergesetzes 2009 die Regelungen zur Umsatzsteuerbefreiung für ambulante und stationäre Heilbehandlungsleistungen also an die Terminologie der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie anpassen. Dies ist missglückt: Durch die Verschärfung der Umsatzsteuerbefreiung zu Lasten der privaten Klini-

4 Seite 4 ken hat der Gesetzgeber den angestrebten Zweck einer Angleichung des nationalen Rechts an das geltende europäische Recht verfehlt. 3. Der Bundesrat hat dies erkannt und seine Zustimmung zu der Änderung des 4 Nr. 14 UStG im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2009 deshalb unter den ausdrücklichen Vorbehalt gestellt, dass die Bundesregierung durch geeignete Maßnahmen spätestens im Rahmen des nächsten geeigneten Gesetzgebungsverfahrens rückwirkend sicherzustellen hat, dass keine Schlechterstellung gegenüber dem Status-Quo der bisherigen Rechtslage eintritt. Durch diesen ausdrücklichen Verweis, dass eine rückwirkende Regelung zu treffen ist, hat sich der gesetzgeberische Wille manifestiert, die insbesondere für reine Privatkliniken eintretende Schlechterstellung gegenüber der Altregelung effektiv nicht zur Anwendung zu bringen. Deshalb kann sich die Finanzverwaltung nach unserem Dafürhalten auch nicht darauf zurückziehen, dass die Neuregelung in der Interimszeit bis zu einem korrigierenden Tätigwerden des Gesetzgebers Anwendung finden müsse. 4. Sowohl BFH als auch EuGH haben bereits festgestellt, dass maßgeblich für die Umsatzsteuerbefreiung ausschließlich der Letztverbraucher ist, dessen Zugang zur notwendigen medizinischen und klinischen Versorgung nicht durch höhere Kosten infolge der Umsatzsteuerbelastung versperrt werden soll. Eine aus der alleine maßgeblichen Sicht dieses Letztverbrauchers gleiche medizinische Versorgung erfordert hiernach auch umsatzsteuerlich zwingend eine gleichgerichtete steuerliche Behandlung. Eine rechtsformspezifische Differenzierung auf der Ebene der Leistungserbringer, auf die es bei der steuerrechtlichen Betrachtung eben nicht ankommt, verstößt demgemäß gegen den verfassungsgemäßen Gleichbehandlungsgrundsatz und vor allem gegen den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der steuerlichen Neutralität. 5. Der EuGH billigt den Mitgliedstaaten zwar einen gewissen Ermessenspielraum hinsichtlich der Ausgestaltung der Befreiungstatbestände zu. Im Rahmen dieses Ermessens müssen durch den nationalen Gesetzgeber jedoch stets die gemeinschaftlichen Grundsätze des Gleichheitsgrundsatzes und der steuerlichen Neutralität sowie Sinn und Zweck der Umsatzsteuerbefreiung berücksichtigt werden. Ziel der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie ist es nach ausdrücklicher Bestätigung durch den EuGH, die Kosten der Heilbehandlung zugunsten des Letztverbrauchers zu senken und diese Behandlung dem Einzelnen zugänglicher zu machen. Im Gegensatz dazu sieht das Bundesverfassungsgericht den Grund für die Befreiung der öffentlich-rechtlichen Träger nach dem nationalen Umsatzsteuerrecht in dem Zweck, die So-

5 Seite 5 zialversicherungsträger als Kostenträger für ihre Versicherten von der Umsatzsteuer zu entlasten. Es schließt eine Umsatzsteuerbefreiung privater Träger, die vergleichbare Leistungen erbringen, aber auch nicht aus. Im Ergebnis lässt sich also feststellen, dass sich Sinn und Zweck der nationalen Regelung weder mit dem durch die Richtlinie angestrebten Zweck noch mit ihrem Wortlaut, an den die Anpassung erfolgen sollte, decken. 6. Vergleicht man den öffentlich-rechtlichen Träger mit dem privatrechtlichen Träger der nach 108 SGB V zugelassen ist, mit den Trägern nach 4 Nr. 14 lit. b) Satz 2 lit. bb) bis gg) UStG n.f. und mit dem privatrechtlichen Träger der eine nach 30 GewO genehmigte reine Privatklinik betreibt, so ergeben sich in Bezug auf die Leistung Krankenhausbehandlung keine relevanten Unterschiede, die nach Sinn und Zweck der Mehrwertsteuersystem- Richtlinie eine differenzierte Behandlung bei der Umsatzsteuerbefreiung rechtfertigen könnte. Ort der Krankenhausbehandlung ist, gleich in welcher Rechtsform das Krankenhaus tätig wird und gleich der Frage nach der Anbindung an einen Sozialversicherungsträger, das Krankenhaus selbst. Ein sachlicher Rechtfertigungsgrund, der Anlass zur Differenzierung innerhalb dieser Gruppe der Leistungserbringer gibt, ist nicht gegeben. Insbesondere kann sich ein solcher nicht mit Rücksicht auf den gesetzgeberischen Willen, die Sozialversicherungsträger von einer höheren Kostenbelastung zu verschonen, ergeben. Denn nach der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie sollen Heilbehandlungen stets steuerfrei sein. Ziel der Richtlinie ist es dem Einzelnen einen umfassenden Zugang zur Heilbehandlung zu ermöglichen. Es geht nicht um die Verschonung des Sozialversicherungsträgers, sondern des Patienten als Letztverbraucher. 7. Aufgrund der Ungleichbehandlung käme es zu einer Wettbewerbsverzerrung zu Lasten der Privatkrankenhäuser. Der deutsche Gesetzgeber missachtet den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität. Eine Steuer, welche nicht den Unternehmer, sondern als indirekte Steuer dessen Abnehmer belasten will, d.h. auf Abwälzung angelegt ist, muss für diejenigen Unternehmer, die im Wettbewerb miteinander stehen, relativ gleich hoch sein, d.h. die Preise proportional gleich belasten. Ein Wettbewerbsnachteil tritt ein, wenn dieselben Leistungen einmal steuerfrei bleiben und ein anders Mal steuerpflichtig sein sollen. Umsatzsteuerbefreiungen sind jedoch nur dann sach- und systemgerecht, wenn sie zugunsten der Verbraucher und nicht einzelner Unternehmergruppen wirken. Eine Wettbewerbsverzerrung zum Nachteil gewerblicher Unternehmer ist unzulässig. 8. Die Mehrwertsteuersystemrichtlinie hat Bindungswirkung für die Mitgliedstaaten und ist aufgrund eines Umsetzungsdefizits unmittelbar anzuwendendes Recht. Sie deckt damit schon jetzt die Interimszeit ab, die schließlich auch der Bundesrat rückwirkend korrigiert wissen will.

6 Seite 6 Die nationalen Behörden sind gemäß Art. 10 EG verpflichtet, das Gemeinschaftsrecht zu vollziehen. Diese sogenannte unmittelbare und mitgliedschaftliche Vollziehung erfordert vor dem Hintergrund des Art. 20 Abs. 3 GG, dass die Finanzverwaltung unmittelbar wirkendem Gemeinschaftsrecht einen Anwendungsvorrang vor entgegenstehenden nationalen Rechten gewährt. Dies gebietet bereits das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. IV. Empfehlungen 1. Die betroffenen Privatkliniken sollten sich schriftlich an die für sie zuständige Finanzverwaltung wenden. Es sollte dargelegt werden, dass und aus welchen Gründen man der Auffassung ist, in unmittelbarer Anwendung der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie weiterhin wie in der Vergangenheit von der Umsatzsteuer befreit zu sein. Ziel sollte es sein, mit der Finanzverwaltung in einen Dialog über die Behandlung dieser Rechtsfrage zu kommen. Zwar handelt es sich um eine Frage, die grundsätzlich zum Gegenstand einer verbindlichen Auskunft zu machen wäre. Dies ist allerdings aufgrund des Umstandes, dass der in Rede stehende Sachverhalt bereits seit dem (Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes) verwirklicht wird, nicht mehr möglich. Gelingt es nicht, die Problematik in Dialogform auszuräumen, bleibt die Möglichkeit, hinsichtlich der die reine Privatklinik betreffenden Umsätze sog. Null-Erklärungen abzugeben. In deren Folge würde das Finanzamt auf der Basis einer eigenen Schätzung die nachzuentrichtende Umsatzsteuer festsetzen. In einem von uns betreuten Mandat konnte Einvernehmen mit der zuständigen Finanzverwaltung hergestellt werden darüber, dass auf eine Zwangseinziehung dieses Festsetzungsbetrages verzichtet wird, bis rechtskräftig über Einspruch und Klage gegen den Festsetzungsbescheid entschieden wurde. In jedem Fall besteht im Hinblick auf die zu erwartende Klärung dieser Frage Anlass, etwaige Festsetzungsbescheide anzufechten, um sich die Chance auf weiterhin bestehende Umsatzsteuerbefreiung nach dem zu bewahren. 2. Im Verhältnis zum Patienten halten wir folgendes Vorgehen für ratsam: Um die im Hinblick auf die Umsatzsteuer befürchteten Wettbewerbsnachteile in der Zwischenzeit bis zu einer rechtskräftigen Klärung der Umsatzsteuerbefreiung nach dem zu vermeiden, sollte auf deren Berechnung gegenüber dem Patienten für diese Zwischenzeit verzichtet werden. Um die eigene Rechtsposition (Anspruch auf Berechnung der Umsatzsteuer) gegenüber dem Patienten für den Fall zu wahren, dass die Umsatzsteuerbefreiung nach dem

7 Seite nicht durchsetzungsfähig sein sollte, muss der Patient über den Sachverhalt und das Vorgehen der Klinik informiert werden. Wichtig: In den Behandlungsvertrag mit dem Patienten muss eine Regelung aufgenommen werden, mit der sich der Klinikträger die Nachberechnung der Umsatzsteuer vorbehält, wenn die Umsatzsteuerbefreiung sich nicht durchsetzen lässt. Ratsam ist ferner, die Regelung auch auf einen antizipierten Verjährungseinredeverzicht des Patienten zu erstrecken; es ist nicht abzusehen, ob eine grundsätzliche Klärung der in Rede stehenden Frage innerhalb der Verjährungsfristen der einzelnen Forderungen zu erreichen ist. 3. Es könnte ratsam sein, den Kontakt zu Ansprechpartner auf Seiten der PKV-Wirtschaft zu suchen, um dort für das eigene Vorgehen für Verständnis zu sorgen. Nach unserem Dafürhalten zählt die Umsatzsteuer zu den nach 1 MB/KK (Versicherungsbedingungen der Krankheitskostenversicherung) zu erstattenden Kosten des Patienten für dessen Heilbehandlung. Ggf. wird die PKV-Wirtschaft gegenüber den Privatkliniken, die auf DRG-Basis abrechnen, einwenden, dass die Umsatzsteuer Bestandteil der Pauschalhonorare sei. Wir halten diesen Einwand für nicht stichhaltig. Mit freundlichen Grüßen Rechtsanwalt Matthias Wallhäuser Rechtsanwalt Mario Knepper

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