Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 1 Lösung Fall 11:

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1 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 1 Lösung Fall 11: ÜBERSICHT FALL TK: Die Vorgänge im Supermarkt Strafbarkeit des M I. Hausfriedensbruch, 123 I (-), tb-ausschl. Einverständnis II. Diebstahl der Pralinen durch Einstecken, 242 I (+): Manteltasche = Gewahrsamsenklave III. Urkundenunterdrückung durch Entfernen des Preisetiketts, 274 I Nr. 1 Nachteilszufügungsabs. (-); Verwendungsabsicht nicht mit Nachteilszufügungsabs. gleichzusetzen: keine "Entetikettierungsabs." i.s.e. "Beweisführungsvereitelungsabs." IV. Urkundenunterdrückung durch Überkleben des höheren Preises, 274 I Nr. 1 (+) V. Urkundenfälschung durch Anbringen des niedrigeren Preises, 267 I Nach h.m. aufgrund des einheitl. Lebensvorganges VerfälschungsTB ( 267 I, 2. Var.) (+) Zwischenzeitliche UK-Unterdrückung = Mittel zur Verfälschung als notw. Begleittat von 267 I, 2.Var. verdrängt. Vorzeigen an Kasse = Gebrauchen i.s.v. 267 I, 3.Var.; Bestrafung nur wegen einer UK-Fälschung. VI. Sachbeschädigung durch Überkleben des höheren Preises, 303 I (+) VII. Urkundenfälschung durch Einfüllen der Backmischung in den Karton. 267 I, 2. Alt. (-), keine zusammengesetzte UK, da feste Verbindung zum Inhalt des Kartons (-) VIII. Diebstahl der Backmischung durch Verstecken im Karton, 242 I (-), kein neuer Gewahrsam begründet, da jederzeitige Zugriffsmöglichkeit des bisherigen Gewahrsamsinhabers IX. Diebstahl durch Bezahlen des niedrigeren Preises bzgl. der Flasche Campari, 242 I (-), Flasche Campari (irrtumsbedingt) übereignet; Rückwirkungsfiktion des 142 I BGB im StrafR (-) X. Betrug an der Kasse durch Bezahlen des niedrigeren Preises, 263 I (+): Dreiecksbetrug XI. 242 I durch Verbringen der Backmischung aus dem Kassenbereich Wegnahme (+): Kassiererin ohne generellen Verf.willen bzgl. Kartoninhalt, sondern nur bzgl. der Waren, deren Preis dem Kunden berechnet wird, also kein tb-ausschließendes Einverständnis 263 I (-), der wg. Abgrenzung zu 242 beim sog. Sachbetrug Verf.bewusstsein fordert XII. Konkurrenzen 267 I, 2. Var., 263 I, 242 I, TK: Der Tankvorgang Strafbarkeit des M I. Betrug, 263 I (-) da kein täuschungsbedingter Irrtum II. Versuchter Betrug, 263 I, II, 22, 23 I hier (+) M hatte vor, durch den nach außen ordnungsgemäß wirkenden Tankvorgang bei dem Kassenpersonal den falschen Eindruck zu erwecken, er sei zahlungsbereit. III. Diebstahl, 242 (-) P 1: Fremdheit des Kraftstoffes i.e. (+), da weder Vermischung i.s.d. 947, 948 BGB zu Alleineigentum des M geführt hat noch die Übereignung nach 929 S. 1 BGB unter einem stillschweigenden Eigentumsvorbehalt bis zur Kaufpreiszahlung steht. P 2: Wegnahme i.e. (-), weil tatbestandsausschließendes Einverständnis (+). Gewahrsam soll bei äußerlich ordnungsgemäßer Bedienung gerade übertragen werden!

2 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 2 IV. Unterschlagung, 246 I (+) V. Erschleichen von Leistungen, 265a I (-) VI. Konkurrenzen 263 I, II, 22, 23 I, 246, TK: Das Geschehen um den Kompressor Strafbarkeit des M III. Versuchte Nötigung, 240, 22, 23 I, 12 II (+) insb. kein strafbefreiender Rücktritt nach 24 I, da Freiwilligkeit (-) IV. Gefährliche Körperverletzung, 223 I, 224 I Nr. 2 (+) V. Konkurrenzen A: 242 I C: 224 I Nr. 2, 240 I, III, 22, 23 I, 242 I, 25 II, 52, 53 I. Diebstahl in Mittäterschaft zu Lasten der Fa. Xena, 242 I, 25 II (+) II. Diebstahl, 242 I (+) tatbestandlich erfüllt die wiederholte Zueignung der Maschine den 242. Konkurrenzrechtlich liegt jedoch nur eine Diebstahlstat vor. Strafbarkeit des C I. Diebstahl in Mittäterschaft zu Lasten der Fa. Xena, 242 I, 25 II (+) II. Versuchte schwere räuberische Erpressung, 253 I, 255, 250 I, II Nr. 1, 3a), 22, 23 I, 25 II (-) P 1: Vermögensverfügung als Nötigungserfolg? Unabhängig davon, ob man in Abgrenzung zu 249 auf das äußere Erscheinungsbild oder die innere Willensrichtung des Tatopfers abstellt, ist hier eine Vermögensverfügung anvisiert worden. P 2: Begriff des Vermögensnachteils Wirtschaftlicher Vermögensbegriff contra juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff Hier: Besitz an der Maschine, welchen M aufgrund einer Straftat erlangte, eigentlich nicht schützenswert, aber Besitz ist unabhängig davon geschützt, wie diese Rechtsposition erlangt wurde. Insoweit stellen die 858 ff. BGB allein auf die tatsächliche Sachherrschaft ab, d.h. auch nach dem juristischökonomischen Vermögensbegriff ist Vermögensschaden des M (+) P 3: Rechtswidrigkeit der angestrebten Bereicherung Hier (-), denn M hatte C durch verbotene Eigenmacht den Besitz an dem Kompressor entzogen. Deswegen hat C gegen M einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes gemäß 861 I BGB.

3 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 3 Tatkomplex 1: Die Vorgänge im Supermarkt Strafbarkeit des M I. Hausfriedensbruch, 123 I 1. Um den objektiven Tatbestand des 123 I 1.Var. StGB zu verwirklichen, müsste er in ein taugliches Tatobjekt i.s.d. 123 I StGB eingedrungen sein. Bei dem Supermarkt handelt es sich um ein Gebäude und folglich um ein taugliches Tatobjekt. Die Tathandlung Eindringen ist definiert als Betreten gegen oder ohne den Willen des Berechtigten. Hier könnte ein generelles tatbestandsausschließendes Einverständnis vorliegen. Die allgemeine Betretungserlaubnis während der üblichen Öffnungszeiten tritt nach h.m. an die Stelle einer konkreten Einlasskontrolle. Daher ist auch ein Betreten in krimineller Absicht so lange von dem generellen Einverständnis gedeckt, so lange die kriminelle Absicht nicht nach außen in Erscheinung tritt. Folglich fehlt es hier an der erforderlichen Tathandlung, so dass der objektive Tatbestand nicht verwirklicht wurde. 2. Ergebnis: M hat sich nicht wegen Hausfriedensbruchs gemäß 123 I 1.Var. StGB strafbar gemacht. II. Diebstahl der Pralinen durch Einstecken, 242 I Die Pralinen sind für M eine fremde, bewegliche Sache. Diese müsste er weggenommen haben. Unter Wegnahme versteht man den Bruch fremden Gewahrsams und die Begründung neuen Gewahrsams. Jedenfalls der Geschäftsführer des Supermarktes hat Gewahrsam an den Pralinen. Mit dem Einstecken könnte M dessen Gewahrsam gebrochen und neuen hier eigenen - Gewahrsam begründet haben. Nach der herrschenden Apprehensionstheorie ist bereits in dem Moment neuer Gewahrsam begründet, wenn unauffällige, leicht fortzuschaffende Gegenstände z.b. in die eigene Kleidung gesteckt werden. 1 Die Kleidung stellt eine eigene Gewahrsamssphäre dar und bildet eine sog. Gewahrsamsenklave. Der bisherige Gewahrsamsinhaber kann folglich nicht mehr ohne Überwindung von Hindernissen Zugriff 1 Wessels, BT 2, Rn 125. auf die Sache nehmen, so dass neuer Gewahrsam begründet wurde. Nach h.m. hindert eine zufällige oder planmäßige Beobachtung des Geschehens die Vollendung der Wegnahme nicht, da dennoch der bisherige Gewahrsamsinhaber nicht mehr ohne weiteres auf die Sache Zugriff nehmen kann. Er muss sich nämlich entweder staatlicher Hilfe bedienen oder muss sich auf einen RFG berufen. 2 Das Standardargument, dass Diebstahl keine heimliche Begehung erfordere, müssen Sie zwar auch vorbringen, ist genau betrachtet aber wenig überzeugend, da dies ja von der MM auch gar nicht behauptet wird. Die Beobachtung gibt dem Opfer nur die Möglichkeit, bereits entzogenen Gewahrsam wiederzuerlangen. 3 M hat die Pralinen daher weggenommen und damit den objektiven Tatbestand von 242 I StGB verwirklicht. 2. Subjektiver Tatbestand Dies tat er vorsätzlich und in der Absicht, sich die Sache zuzueignen. Die erstrebte Zueignung war auch objektiv rechtswidrig und M hatte diesbezüglich Vorsatz. 3. Er handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 4. Ergebnis: M hat sich daher wegen Diebstahls gemäß 242 I strafbar gemacht. III. Urkundenunterdrückung durch Entfernen des Preisetiketts an der Weinflasche, 274 I Nr. 1 a) Das Preisetikett müsste eine Urkunde darstellen. Darunter versteht man eine verkörperte Gedankenerklärung, die zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist und die ihren Aussteller erkennen lässt (Fi, 267 Rn. 2). Hier könnte es sich bei der Verbindung aus Ware und Preisschild um eine zusammengesetzte Urkunde handeln. Eine solche liegt dann vor, wenn der Erklärungswert einer Gedankenerklärung mit dem Augenscheinsobjekt, auf den sich der Erklärungswert bezieht, zu einer Beweiseinheit fest verbunden ist und den Aussteller erkennen lässt. Die Gedankenerklärung gibt den Preis der Ware wieder, wie er vom Inhaber des Unternehmens bestimmt wurde. Darauf richtet sich auch die Beweiseignung und Beweisbestimmung. 2 OLG Düsseldorf, NJW 1988, S f. 3 BGHSt 16, 271, 273 f.

4 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 4 Da das Preisschild auch unmittelbar an der Ware angebracht wurde, liegt auch die erforderliche feste Verbindung vor. 4 Als Aussteller ist der Inhaber des Supermarkts erkennbar. Es lässt sich damit festhalten, dass das Preisetikett mit der Flasche eine zusammengesetzte Urkunde darstellt. b) Die Urkunde darf dem Täter nicht oder nicht ausschließlich gehören. Dabei ist nicht die dingliche Rechtslage maßgeblich, sondern ob der Täter das Recht hat, die Urkunde zum Beweis im Rechtsverkehr zu gebrauchen (Fi, 274 Rn. 3). Beweisführungsberechtigt ist bei einem Preisetikett jedenfalls der ausstellende Inhaber des Supermarkts. Damit "gehört" es dem Täter nicht. c) Als Tathandlung kommt das "Vernichten" in Betracht, das vorliegt, wenn die Urkundenqualität durch Beseitigung des gedanklichen Inhalts endet. Durch Entfernen des Etiketts von seinem Bezugsobjekt wurde die zusammengesetzte Urkunde als Beweismittel untauglich, die Beweissubstanz ging verloren. M hat die Urkunde daher vernichtet. 2. Subjektiver Tatbestand M handelte vorsätzlich. Er müsste auch im Hinblick auf das Vernichten die erforderliche Nachteilszufügungsabsicht gehabt haben. Nach allgemeiner Meinung ist hierbei nicht Absicht im Sinne von dolus directus 1. Grades erforderlich, sondern es reicht das Bewusstsein, dass der Nachteil notwendige Folge der Tat ist, also dolus directus 2. Grades (Fi, 274 Rn. 9a). Allerdings muss der Täter beabsichtigen, die Benutzung gerade des gedanklichen Inhalts in einer aktuellen Beweissituation zu vereiteln. Dem M ging es jedoch nur darum, das Etikett anderweitig zu verwenden. Da die Ware jederzeit neu ausgezeichnet werden kann und auch M wohl davon ausging, dass sich ein fehlendes Preisetikett leicht ersetzen lässt, handelte er nicht mit einer "Entetikettierungsabsicht" i.s.d. Vereitelung des Beweisführungsrechts bezüglich dieser Flasche; diesbezüglich hatte er allenfalls bedingten Vorsatz. Es fehlte ihm mithin die notwendige Nachteilszufügungsabsicht. 3. Ergebnis: M hat sich somit nicht wegen Urkundenunterdrückung ( 274 I Nr. 1) strafbar gemacht. Anmerkung: Angedacht werden kann eine Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung am Etikett durch das Entfernen. Zwar kann insoweit keine Substanzbeeinträchtigung bejaht werden. Jedoch könnte durch das Entfernen die funktionale Brauchbarkeit (Preisbestimmung der konkreten Ware) beeinträchtigt sein. Mangels Erheblichkeit (der Preis der Ware kann im Supermarkt ohne nennenswerten Aufwand ermittelt werden) sollte eine entsprechende Strafbarkeit aber verneint werden. Andernfalls ist 303c zu beachten. IV. Urkundenunterdrückung durch Überkleben des höheren Preises auf der Campari-Flasche, 274 I Nr Tatbestand a) Das überklebte Preisetikett in Verbindung mit der zugehörigen Flasche stellt eine zusammengesetzte Urkunde dar. b) Auch diese Urkunde gehörte nicht dem M. c) Durch das Überkleben wird ein Preisschild in der Regel als Beweismittel untauglich gemacht, sodass als Handlungsalternative das Vernichten in Betracht kommt. Ein Vernichten" liegt vor, wenn die Gebrauchsmöglichkeit im Rechtsverkehr vollständig aufgehoben ist. 5 Indem das alte Preisschild überklebt wurde, war dieses nicht mehr sichtbar. Auch ist davon auszugehen, dass das neue Etikett nicht ohne Beschädigung des alten Etiketts entfernt werden könnte. Damit liegt ein Vernichten der zusammengesetzten Urkunde vor. c) M handelte vorsätzlich und mit dem Bewusstsein, dass mit dem Überkleben des alten Preisschildes mit jenem kein Beweis mehr zu erbringen war, folglich mit der erforderlichen Nachteilszufügungsabsicht. 2. M handelte rechtswidrig und schuldhaft. 3. Ergebnis: M hat sich wegen Urkundenunterdrückung gemäß 274 I Nr. 1 strafbar gemacht. 4 Vgl. dazu den "Oberhemdenfall" des OLG Köln, NJW 1979, S. 729, Fischer StGB 274 Rn. 4.

5 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 5 V. Urkundenfälschung durch Anbringen des niedrigeren Preises auf der Flasche Campari, 267 I 2.Var. a) Das Preisetikett und die Flasche stellen eine zusammengesetzte Urkunde dar. b) Fraglich ist jedoch, ob hier die 2. Handlungsvariante einschlägig ist. Anmerkung: Die 1.Variante könnte in Betracht kommen, wenn man davon ausgehen würde, dass in dem Überkleben des alten Preises zunächst eine Urkundenunterdrückung liegt, wobei die Urkundenqualität für einen kurzen Moment endet. Dies wird umso augenfälliger, wenn der alte Preis nicht einfach überklebt, sondern erst entfernt wird - was hier allerdings nicht der Fall ist. Das Aufkleben des neuen Etiketts stellte dann genaugenommen die Herstellung einer unechten Urkunde dar. Bei natürlicher Betrachtungsweise sind die Einzelakte als einheitliche Tathandlung anzusehen, durch die der Verfälschungstatbestand verwirklicht werde, so dass die 2. Var. einschlägig ist. Die zwischenzeitliche Urkundenunterdrückung (s.o. IV.) ist nur Mittel zur Verfälschung und wird damit als notwendige Begleittat von 267 I 2. Var. verdrängt. Anmerkung: Dies gilt auch in der oben angesprochenen Konstellation, dass der alte Preis nicht einfach überklebt, sondern erst entfernt wird. Allerdings beschränkt sich diese lebensnahe Betrachtung auf zusammengesetzte Urkunden, bei denen ein Teil ausgetauscht wird. In einer umfänglichen Klausur wäre es auch vertretbar, sofort 267 I 2. Var. zu prüfen und dort am Anfang kurz klarzustellen, dass es sich eigentlich um 274 und anschließend um 267 I 1. Var. handelt, dies aber eine lebensfremde Betrachtung wäre und daher von einem einheitlichen 267 I 2. Var. auszugehen ist. Da der Verfälschungstatbestand (2. Var.) einen Spezialfall der 1. Var. darstellt, genießt er diesem gegenüber damit gesetzeskonkurrierenden Vorrang. Soweit also im Verfälschen zugleich das Herstellen einer unechten Urkunde liegt, muss die 1. Var. zurücktreten. 6 Damit hat M den Verfälschungstatbestand verwirklicht. c) M hat von dieser Urkunde durch Vorzeigen an der Kasse auch Gebrauch gemacht. Da M bereits zum Zeitpunkt des Verfälschens die konkrete Verwendungsabsicht hatte, wird er nur wegen einer Urkundenunterdrückung bestraft (vgl. zu den innertatbestandlichen Konkurrenzen ausführlich Fall 9). 2. Subjektiver Tatbestand M handelte vorsätzlich und zur Täuschung im Rechtsverkehr, das heißt mit dem Willen, einen anderen über die Echtheit der Urkunde zu täuschen und damit zu einem rechtserheblichen Verhalten zu veranlassen. 3. M handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 4. Ergebnis: M hat sich wegen Urkundenfälschung ( 267 I 2.Var.) strafbar gemacht. VI. Sachbeschädigung durch Überkleben des höheren Preises auf der Flasche Campari, 303 I 1. Das Preisetikett der teureren Flasche ist eine fremde Sache. Eine Beschädigung liegt vor, weil es ohne Substanzbeeinträchtigung nicht wieder zum Vorschein gebracht werden kann. 2. M handelte vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. 3. Ergebnis: M hat sich wegen Sachbeschädigung gemäß 303 I strafbar gemacht. Beachten Sie 303c. VII. Urkundenfälschung durch Hineinlegen der Backmischung in den Karton, 267 I 2. Var. M könnte eine echte Urkunde verfälscht haben. Der Inhalt des Kartons entsprach nach dem Hineinlegen der Backmischung nicht mehr dem Inhalt, der laut Außenseite des Kartons vorhanden sein sollte. Bei dem Karton mit der Aufschrift bzgl. des Inhaltes könnte es sich um eine zusammengesetzte Urkunde handeln. Eine zusammengesetzte Urkunde läge nur dann vor, wenn eine verkörperte Gedankenerklärung mit ihrem Bezugsobjekt räumlich fest zu einer Beweismitteleinheit verbunden ist, sodass beide zusammen einen einheitlichen Beweis- und Erklärungsinhalt in sich vereinigen. 7 6 Lesenswert zu den Urkundendelikten: Geppert, Jura 1988, S. 158 ff. 7 OLG Stuttgart, NJW 1978, S. 715.

6 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 6 Fraglich ist die Beweisbestimmung des Kartons. Unzweifelhaft besteht zwischen dem Karton und der Beschreibung des Inhaltes eine feste Verbindung. Dies reicht aber nicht aus, da sich die Beschreibung nicht auf den Karton selbst, sondern nur auf dessen Inhalt bezieht. Nur dieser kann Bezugsobjekt für die Aufschrift sein. Insoweit fehlt es aber an einer festen Verbindung und damit an einer der Beweisbestimmung dienenden ausreichenden Zuordnung von Inhalt und Aufschrift. Somit fehlt es an der Urkundenqualität und der objektive Tatbestand von 267 I ist nicht erfüllt. 2. Ergebnis: Eine Strafbarkeit nach 267 I 2. Var. ist nicht gegeben. VIII. Diebstahl der Backmischung durch Verstecken im Karton, 242 I a) Die Backmischung als bewegliche Sache steht im Eigentum eines anderen und ist folglich für M fremd. b) M müsste daran den Gewahrsam gebrochen und neuen begründet haben. Fraglich ist nur, ob M zum Zeitpunkt des Einsteckens der Backmischung in den Karton schon neuen Gewahrsam begründet hat. Dies könnte nach der herrschenden Apprehensionstheorie der Fall sein, da es sich um einen kleinen Gegenstand handelt. Allerdings ist ein Unterschied zu machen zwischen dem Verbringen in einen dem Supermarkt zuzuordnenden Gegenstand und dem Verbringen in selbst mitgebrachte, persönliche Gegenstände wie dem Mantel. Hier war eine jederzeitige Zugriffsmöglichkeit des Ladenbesitzers bzw. -verwalters auf den Karton und damit auch auf die Backmischung nach wie vor gegeben. Durch das Verbringen in den Karton hat M daher keinen Gewahrsam begründet. 2. Ergebnis: 242 I ist durch das Verstecken der Backmischung in dem Karton nicht erfüllt. IX. Diebstahl durch Bezahlen des niedrigeren Preises bzgl. der Flasche Campari, 242 I Die Flasche Campari müsste eine fremde, bewegliche Sache sein. Problematisch ist allein das Merkmal "fremd", denn die Kassiererin könnte dem M das Eigentum an der Flasche übertragen haben. Fraglich ist insoweit nur, wie sich deren Irrtum über den wahren Preis auswirkt. Dieser Irrtum macht die Übereignung nicht unwirksam, sondern nur anfechtbar. Da im Strafrecht die Rückwirkungsfiktion des 142 I BGB keine Anwendung findet, liegt selbst für den Fall, dass der Inhaber der Supermarkts die Übereignung anficht, zum maßgeblichen Wegnahmezeitpunkt keine fremde Sache vor. 2. Ergebnis: M hat sich nicht wegen Diebstahls gemäß 242 I an der Flasche Campari strafbar gemacht. X. Betrug gegenüber der Kassiererin zum Nachteil des Inhabers des Allkaufs durch Bezahlen des niedrigeren Preises bzgl. der Flasche Campari, 263 I a) M müsste die Kassiererin getäuscht haben, d.h. er müsste dergestalt auf ihre Vorstellung eingewirkt haben, dass diese einer Fehlvorstellung über Tatsachen unterliegen konnte. Ausdrücklich ist dies nicht geschehen. Durch das Vorzeigen der Ware gibt man jedoch nach der Verkehrsauffassung konkludent zu verstehen, der anhaftende Preis sei derjenige, mit dem die Ware auch ausgezeichnet worden sei. Da dem nicht so war, liegt damit eine Täuschungshandlung vor. Durch diese wurde in der Kassiererin auch ein entsprechender Irrtum i.s.e. Fehlvorstellung über die Wirklichkeit erregt. b) Infolgedessen müsste sie eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung vorgenommen haben, worunter man jedes Tun, Dulden oder Unterlassen versteht, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. Hier hat die Kassiererin dem M Eigentum an der Campariflasche verschafft. Die Kassiererin ist rechtlich befugt, über das Vermögen des Geschädigten zu verfügen, steht im Lager des Geschädigten und hat auch ein Näheverhältnis zum betroffenen Vermögen, sodass nach allen Auffassungen hier ein Dreiecksbetrug vorliegt. 8 c) Dadurch müsste dem Inhaber des Supermarkts ein Vermögensschaden entstanden sein. Aufgrund der Täuschung ist die Einigungserklärung zwar anfechtbar, aber auch insoweit wird die Fiktion des 142 I BGB nicht berücksichtigt, sodass auch ein Vermögensschaden vorliegt. Der objektive Tatbestand des Betrugs ist damit erfüllt. 8 Vgl. Fi, 263, Rn 79 ff.

7 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 7 2. Subjektiver Tatbestand M handelte auch vorsätzlich und mit Bereicherungsabsicht. Die erstrebte Bereicherung war auch objektiv rechtswidrig und stoffgleich und M handelte diesbezüglich auch vorsätzlich. 3. Er handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 4. Ergebnis: M hat sich wegen Betrugs nach 263 I strafbar gemacht. XI. 242 I durch Verbringen der Backmischung aus dem Kassenbereich Bei der Backmischung handelt es sich um eine fremde bewegliche Sache und damit um ein taugliches Tatobjekt. Fraglich ist, ob M diese auch weggenommen hat. Dann müsste er zunächst fremden Gewahrsam gebrochen haben. Ein solcher Gewahrsamsbruchs würde ausscheiden, wenn die Kassiererin ein tatbestandsausschließendes Einverständnis erklärt hätte, indem sie den Karton samt Inhalt an M übergab. Anmerkung: Die Abgrenzungsfrage zwischen Diebstahl und Betrug war Gegenstand eines Vorlagebeschlusses des OLG Zweibrücken, 9 da diesbezüglich eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vorlag, von der das OLG Zweibrücken abweichen wollte. In diesem Falle besteht gemäß 121 II GVG eine Vorlagepflicht, sog. Außendivergenz. a) Wenn sich der Täter eine Sache durch Täuschung verschafft, kommt es für die strafrechtliche Abgrenzung zwischen Diebstahl und Betrug darauf an, ob ihm dies durch Wegnahme i.s. des 242, also eine eigenmächtige Handlung des Täters, oder aber durch Vermögensverfügung des Getäuschten i.s. des 263 gelingt. 10 Dabei wird allgemein angenommen, dass diese Merkmale sich gegenseitig ausschließen. Für ihre Unterscheidung kann es nicht auf das äußere Bild von Geben oder Nehmen ankommen, sondern darauf, ob nach der inneren Willensrichtung des Getäuschten ein freiwilliger oder unfreiwilliger Gewahrsamsverlust vorliegt, ob also der Geschädigte bewusst über die Vermögensstücke zu Gunsten des Täters verfügen oder ob er den Gewahrsam behalten wollte. 11 Hieraus ist zu folgern, dass für den "Sachbetrug" zu fordern ist, dass sich das Opfer der vermögensbedeutsamen Wirkung seines Verhaltens bewusst ist. 12 Von diesen praktisch unstreitigen Grundsätzen ausgehend nimmt eine Auffassung an, dass nach allgemeiner Anschauung die Kassiererin durch die Erlaubnis, den Kassenbereich zu verlassen, dem Kunden gestattet habe, sich des gesamten Inhaltes des Kartons zu bemächtigen. Sie sei sich daher der vermögensbeeinflussenden Wirkung der so erteilten Erlaubnis durchaus bewusst gewesen und habe sich lediglich in einem Irrtum über die tatsächlichen Verhältnisse befunden. 13 Allerdings begründet eine solche Auffassung nicht die Annahme, eine Kassiererin treffe in einem solchen Fall auch hinsichtlich der unbemerkt "vorbeigeschleusten" Ware eine bewusste Verfügung. Vielmehr fehlt es an einem solchen Willen, wenn die Kassiererin nicht erkennt, dass sich im Karton noch weitere Waren befinden. Erst recht kann nicht davon die Rede sein, dass ein genereller Verfügungswille des Kassierers in Bezug auf den gesamten Inhalt des Kartons bestehe, sondern derartiges ist in den Bereich bloßer Fiktion einzuordnen. 14 Anmerkung: Der soeben zitierte Fall lag insofern anders, als die vorbeigeschleusten Waren im Einkaufswagen durch eine Zeitung verdeckt waren. Es ist fraglich, ob der vorliegende Fall deshalb eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt, da ja die Kassiererin zumindest den Karton sieht. Jedoch kann ihr auch hier kein Verfügungsbewusstsein unterstellt werden, da es ihr ja arbeitsvertraglich untersagt ist, über andere als die abkassierten Waren zu verfügen. Insbesondere erkennt der BGH ausdrücklich in der oben genannten Entscheidung ein Verfügungsbewusstsein nur bezogen auf die Gegenstände an, die die Kassiererin in die Kasse eingibt. Ob eine andere Beurteilung geboten ist, wenn der Kassierer den Täter ausdrücklich fragt, ob er sämtliche Waren vorgelegt hat und dieser die Frage bewusst wahrheitswidrig beantwortet, lässt der BGH ausdrücklich offen. Er scheint aber dazu zu tendieren, auch bei einer solchen Konstellation Diebstahl anzunehmen; denn eine solche Frage des Kassierers ändert nichts daran, dass sich der Täter durch dessen Täuschung nur die Gelegenheit zur Wegnahme dadurch verschafft, dass der Kassierer ihn in der irrigen Vorstellung, er habe alle Waren erfasst, die Kassenzone passieren lässt. 9 OLG Zweibrücken, NStZ 1995, S. 448 f. 10 BGH, NJW 1995, S. 3129, 3130 m.w.n. 11 BGH, NJW 1995, S. 3129, 3130 m.w.n. 12 Vgl. die Nachweise bei OLG Zweibrücken, NStZ 1995, S. 448, OLG Düsseldorf, NStZ 1993, S. 286, BGH, NJW 1995, S. 3129, 3130 m.w.n.

8 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 8 Geht es aber - wie auch hier - dem Täter darum, den Gewahrsam ohne Wissen und damit ohne Einverständnis des Getäuschten aufzuheben, liegt nicht Betrug, sondern Diebstahl vor. 15 Die Aufgabe der Kassiererin beschränkt sich vielmehr auf die Abrechnung der ihr vorgezeigten Waren; durch das Eintippen der dazugehörigen Preise in die Kasse werden die Gegenstände individualisiert, auf die sich ihr Übertragungswille bezieht. 16 Weitergehende Erklärungen kann und will sie schon aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht abgeben, eine weiterreichende Verantwortung aufgrund der von ihr nur begrenzt durchgeführten Kontrolle deshalb nicht übernehmen. 17 Überdies ist noch zu bedenken, dass die Unterstellung eines generellen Verfügungswillens des Kassierers und - davon ausgehend - die Annahme von Betrug in diesen Fällen im Hinblick auf den qualifizierten Straftatbestand des räuberischen Diebstahls ( 252) zu schwer erträglichen Unterschieden in der Behandlung nach Anschauung des täglichen Lebens gleichgelagerter Sachverhalte führen würde. 18 Als Vortat des räuberischen Diebstahls kommt nur (vollendeter) Diebstahl in Betracht, nicht aber Betrug. Die Annahme von Betrug in einem Falle wie dem vorliegenden hätte danach zur Folge, dass der Täter, der nach dem Verlassen des Kassenbereichs gegen den ihn verfolgenden Detektiv tätlich wird, um sich im Besitz der nicht bezahlten Ware zu halten, nur wegen Betruges und Nötigung sowie ggf. wegen Körperverletzung verurteilt werden könnte. Hätte derselbe Täter demgegenüber die Ware bereits vor dem Passieren der Kasse eingesteckt und damit vollendeten Diebstahl begangen, so wäre er, wenn er unter den gleichen Voraussetzungen Gewalt anwendet, wegen eines Verbrechens des räuberischen Diebstahls zu bestrafen. Eine solch unterschiedliche Bewertung an sich gleicher Sachverhalte wäre willkürlich und würde auch dem Schutzzweck des 252 nicht gerecht. Anmerkung: Diese Argumentation, die letztlich allein auf kriminalpolitischen Überlegungen beruht, kann allerdings nur in Grenzfällen als zusätzliche Überlegung angeführt werden. c) Fraglich ist lediglich noch, ab welchem Zeitpunkt von einem vollendeten Diebstahl ausgegangen werden kann. Dies ist der Fall, wenn die Ware durch die Kassenzone gebracht wurde und der Zahlungsvorgang abgeschlossen ist. Dann liegt Vollendung vor Ergebnis: Da auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist und M rechtswidrig und schuldhaft handelte, hat er sich gemäß 242 I strafbar gemacht. Prüfungshinweis: Aufbaumäßig ist es nicht einfach, die Delikte des 1. Tatkomplexes zu ordnen. Hier werden sie in zeitlicher Reihenfolge geprüft, möglich ist auch eine Gruppierung nach den einzelnen Gegenständen. XII. Konkurrenzen 1. Die Urkundenunterdrückung durch Überkleben des alten Preisschilds tritt als notwendige Begleittat hinter 267 I 2. Var. zurück. 303 I wird als notwendige Begleittat von 274 I Nr. 1 konsumiert. 20 Durch das Gebrauchen der Urkunde an der Kasse ( 267 I 3. Var.) liegt eine Teilidentität der Ausführungshandlungen mit 263 I vor, wodurch Handlungseinheit hergestellt wird. Der Diebstahl der Backmischung an der Kasse wird zeitgleich mit dem Betrug hinsichtlich der Campariflasche ausgeführt, sodass hier ebenso Handlungseinheit anzunehmen ist. Was den vorangegangenen Diebstahl an den Pralinen angeht, ist von einer natürlichen Handlungseinheit und damit Tateinheit ( 52) auszugehen, da das Gesamtgeschehen in einem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang steht und daher bei natürlicher Betrachtungsweise als einheitliches Geschehen zu würdigen ist. 2. Ergebnis: 267 I, 263 I, 242 I, 52. Bezüglich der Strafverfolgung hinsichtlich 242 I und 263 I ist gemäß 248 a bzw. 263 IV, 248 a ein Strafantrag oder die Bejahung des bes. öffentlichen Interesses seitens der StA erforderlich. (Da es sich um eine Tat i.s.d. 52 handelt, muss sich die Geringwertigkeit auf die addierten Sachwerte beziehen.) 15 BGH, NJW 1995, S. 3129, 3130 m.w.n. 16 BGH, a.a.o. 17 OLG Zweibrücken, NStZ 1995, S. 448, BGH, NJW 1995, S. 3129, 3130 m.w.n. 19 Vgl. OLG Köln, NJW 1984, S So im Ergebnis Sch/Sch, 274, Rn 22.

9 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 9 Tatkomplex 2: Der Tankvorgang Strafbarkeit des M III. Diebstahl, 242 I M könnte sich durch das Betanken zudem wegen Diebstahls gemäß 242 I strafbar gemacht haben. 1. Tatbestandsmäßigkeit M müsste eine fremde, bewegliche Sache weggenommen haben. a) Der Dieselkraftstoff stellt eine bewegliche Sache dar. b) Dieser müsste für M fremd sein. Dies ist der Fall, wenn die Sache im Eigentum eines anderen steht. 21 M könnte jedoch durch das Einfüllen in seinen Tank Eigentum erworben haben. In Betracht kommt ein gesetzlicher Eigentumserwerb wegen Vermischung nach 947, 948 BGB, soweit sich noch tätereigener Kraftstoff im Tank befand. Zu beachten ist aber, dass hierdurch regelmäßig allenfalls Miteigentum und gerade nicht Alleineigentum des Täters entsteht. Das gilt insbesondere dann, wenn wie hier (Tanken für 102,53!) der hinzugetankte Kraftstoff das Benzin im Fahrzeugtank mengenmäßig deutlich überwiegt. Dann scheidet das sich bereits im Tank befindende Benzin als Hauptsache i.s.d. 947 BGB von vornherein aus. Teilweise wird auch vertreten, bereits mit dem Einfüllen des Benzins erfolge eine Übereignung nach 929 S. 1 BGB. 22 Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass in der Regel ein Eigentumsvorbehalt des Verkäufers bis zur Kaufpreiszahlung als stillschweigend vereinbart anzunehmen ist 23 oder die dingliche Einigung bei lebensnaher Sichtweise jedenfalls erst im Kassenraum beim Bezahlen zustande kommt. 24 Das Benzin war daher für M fremd. c) M müsste den Kraftstoff ferner weggenommen haben. Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. 25 Unter Gewahrsam ist die vom Herrschaftswillen getragene tatsächliche und nach der Verkehrsanschauung zu bestimmende Sachherrschaft zu verstehen Fischer, 242 StGB, Rn OLG Hamburg, NStZ 1982, 249; Herzberg, NJW 1984, 896 (899). 23 OLG Hamm, NStZ 1983, 266 f. 24 LK/Ruß, 246 StGB, Rn Fischer, 242 StGB, Rn Fischer, 242 StGB, Rn. 11. Gewahrsamsinhaber war hier der Tankstellenpächter bzw. der jeweilige diensthabende Kassenwart. Dessen Gewahrsam wird gebrochen, wenn ihm dieser ohne oder gegen seinen Willen entzogen wird. Eine Wegnahme i.s.d. 242 I ist damit ausgeschossen, wenn der Gewahrsamsinhaber mit der Gewahrsamsübertragung einverstanden ist (sog. tatbestandsausschließendes Einverständnis). Anmerkung: Unterscheiden Sie das tatbestandsauschließende Einverständnis von der rechtfertigenden Einwilligung. Wird die Rechtsverletzung mit Willen des Rechtsgutsinhabers vorgenommen, so führt dies grundsätzlich zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit aufgrund rechtfertigender Einwilligung als ungeschriebener, gewohnheitsrechtlich anerkannter Rechtfertigungsgrund. Anders aber bei Delikten, bei denen bereits der Tatbestand den entgegenstehenden oder fehlenden Willen des Rechtsgutsinhabers voraussetzt (so z.b. 242 I o- der 123 I). Hier wirkt die Einwilligung bereits tatbestandsausschließend. Vorliegend hatte die Kassiererin wie festgestellt den Tankvorgang zwar nicht bemerkt. Dies ist jedoch unschädlich für die Annahme eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses. Denn dasselbe ist rein faktischer Natur und gerade nicht abhängig von einer konkreten Willensbetätigung. Im Tatsächlichen geht der Wille des Tankstellenbetreibers lediglich dahin, jedem den Gewahrsam an dem Benzin zu übertragen, der die Tankstelle äußerlich ordnungsgemäß bedient. Somit liegt ein Einverständnis vor und damit keine Wegnahme. 27 Anmerkung: Hier konnte man allenfalls mit der Annahme eines bedingten Einverständnisses zu einem anderen Ergebnis gelangen. Jedoch ist das faktische Einverständnis gerade keine Willenserklärung. Nur diese kann nach 156 BGB mit einer Bedingung versehen werden. 2. Ergebnis: M hat sich nicht wegen Diebstahls gemäß 242 I strafbar gemacht. II. Betrug, 263 I M könnte sich durch den ohne Zahlungsbereitschaft vorgenommenen Tankvorgang wegen Betrugs gemäß 263 I strafbar gemacht haben. 1. Tatbestandsmäßigkeit Der objektive Tatbestand setzt zunächst voraus, dass der Täter durch eine Täuschung einen darauf beruhenden Irrtum beim Getäuschten hervorruft. Ferner muss der Irrtum den Getäuschten zu einer 27 Schönke/Schröder, 242 StGB, Rn. 36 a.

10 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 10 Vermögensverfügung veranlassen, durch welche beim Opfer ein Vermögensschaden eintritt. a) Fraglich ist bereits, ob in der Vornahme des Tankvorgangs eine Täuschung gesehen werden kann. Unter Täuschung ist jede wahrheitswidrige Tatsachenbehauptung zu verstehen, durch die auf das Vorstellungsbild eines anderen eingewirkt wird. 28 Anmerkung: In allen Fällen muss es sich um Erklärungen handeln, wobei unerheblich ist, ob diese ausdrücklich oder konkludent erfolgen.29 Das bloße Schweigen genügt grundsätzlich nur dann, wenn diesem ein (konkludenter) Erklärungswert zukommt oder wenn aufgrund bestehender Aufklärungspflicht eine Täuschung durch Unterlassen ( 13 I) in Betracht kommt. Ausdrücklich hatte M hier nichts gegenüber dem Kassenpersonal erklärt. Der Kunde einer Selbstbedienungstankstelle, der Kraftstoff in seinen Tank füllt, bringt jedoch nach allgemeiner Verkehrsauffassung durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck, dass er zahlen will. 30 Hat ein Kunde wie vorliegend M schon während des Tankvorgangs nicht vor zu zahlen, so liegt in seinem Verhalten eine konkludente Täuschung über seine Zahlungsbereitschaft. Eine Täuschung des M liegt damit vor. b) M müsste hierdurch einen entsprechenden Irrtum über die Zahlungsbereitschaft beim Kassenpersonal hervorgerufen haben. Anmerkung: Das Kassenpersonal wird sich zwar in der Regel keine (tatsächlichen) Gedanken über die Zahlungsfähigkeit und/ oder -bereitschaft eines Kunden machen, soweit nicht besonderer Anlass hierzu besteht. Nichtsdestotrotz wird eine diesbezügliche Vorstellung zumindest als sachgedankliches Mitbewusstsein (ständiges Begleitwissen) vorliegen.31 Insoweit genügt es, wenn sich der Getäuschte denkt, Es ist alles in Ordnung und sich dies auf eine hinreichende Tatsachengrundlage (z.b. vorherige Kontrolle, aber auch nach allgemeiner Lebenserfahrung) stützen lässt. Kein Irrtum liegt jedoch vor, wenn sich der Täuschungsempfänger gar keine Gedanken über den betreffenden Umstand macht (sog. ignorantia facti). Bemerkt das Kassenpersonal den Kunden oder wie hier den Tankvorgang gar nicht, so kann folglich auch ein entsprechender Irrtum nicht angenommen werden. 28 Hierzu vgl. Fischer, 263 StGB, Rn Umfassend zu den Möglichkeiten der Täuschung siehe MK/Hefendehl, 263 StGB, Rn. 73 ff. 30 So bereits BGH, NJW 1983, Hierzu siehe Fischer, 263 StGB, Rn. 62. Dem Sachverhalt kann vorliegend entnommen werden, dass das Kassenpersonal den Tankvorgang zunächst nicht bemerkte. Die Kassiererin unterlag daher keinem Irrtum. 2. Ergebnis A hat sich mangels Irrtumserregung nicht wegen vollendeten Betrugs gemäß 263 I strafbar gemacht. III. Versuchter Betrug, 263 I, II, 22, 23 I M könnte sich jedoch aufgrund seines Verhaltens wegen versuchten Betrugs gemäß 263 I, II, 22, 23 I strafbar gemacht haben. 1. Vorprüfung Das Delikt ist nicht vollendet. Der Betrugsversuch ist nach 263 II strafbar. 2. Tatbestandsmäßigkeit Voraussetzung dafür ist, dass M den Tatentschluss zur Betrugsbegehung gefasst und unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt hat. a) M müsste zur Verwirklichung des 263 I entschlossen gewesen sein, d.h. er müsste mit Vorsatz bzgl. der Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale sowie einer entsprechenden Bereicherungsabsicht gehandelt haben. M hatte vor, durch den nach außen ordnungsgemäß wirkenden Tankvorgang bei dem Kassenpersonal den falschen Eindruck zu erwecken, er sei zahlungsbereit. Diese Fehlvorstellung über die Tatsache der Zahlungsbereitschaft müsste nach der Vorstellung des M das Kassenpersonal zu der schädigenden Vermögensverfügung veranlassen. Unter Vermögensverfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt, zu verstehen. 32 M wollte durch den täuschungsbedingten Irrtum die Gestattung des Einfüllens des Kraftstoffes in seinen Tank durch das Kassenpersonal erreichen. Der Besitz am Kraftstoff stellt eine wirtschaftliche Vermögensposition dar. Die Übertragung des Besitzes wirkt sich unmittelbar vermögensmindernd aus. Die Gestattung des Einfüllens stellt somit eine ausreichende Vermögensverfügung dar. Ferner sollte der Tankstelleninhaber auch keine Gegenleistung hierfür erhalten und damit einen Vermögensschaden erleiden. Anmerkung: Hier liegt ein sog. Dreiecksbetrug vor. Getäuschter (Kassenwart) und Geschädigter (Tankstelleninhaber) sind nicht personengleich. 32 Statt vieler Fischer, 263 StGB, Rn. 70 m.w.n.

11 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 11 Dies ist aber vorliegend unproblematisch, da hier selbst nach der engen Theorie von der rechtlichen Befugnis die Verfügung des Kassenpersonals dem Tankstelleninhaber zugerechnet werden kann. M war demnach zur Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale des 263 I entschlossen. Ferner handelte M in der Absicht, sich unmittelbar durch die Vermögensverfügung einen Vermögensvorteil zu verschaffen, obwohl ihm insoweit kein entsprechender einredefreier Anspruch zustand. Rechtswidrigkeit und Stoffgleichheit der beabsichtigten Bereicherung sind somit zu bejahen. Bereicherungsabsicht i.s.d. 263 I lag also vor. b) M hat durch den Tankvorgang und die damit konkludent erklärte Zahlungsbereitschaft seine Täuschungshandlung bereits vollständig vorgenommen. Unmittelbares Ansetzen ist gegeben. 3. Rechtswidrigkeit und Schuld und kein Rücktritt Er handelte rechtswidrig und schuldhaft. Für einen Rücktritt gemäß 24 I ist ebenfalls nichts ersichtlich. 4. Ergebnis A hat sich wegen versuchten Betrugs gemäß 263 I, II, 22, 23 I strafbar gemacht. 33 IV. Unterschlagung, 246 I Eine Strafbarkeit des M wegen Unterschlagung nach 246 I durch das Einfüllen des Kraftstoffes in den Tank ist gegeben. Anmerkung: Eine Strafbarkeit nach 246 I wegen anschließender Verwertung des Kraftstoffes muss im Ergebnis auch ausscheiden. Die Begründung ist jedoch umstritten (Problem der wiederholten Zueignung). Nach BGH ist die mit der Verwertung manifestierte (wiederholte) Zueignung schon nicht geeignet, den Tatbestand zu erfüllen (Tatbestandslösung). Nach anderer Ansicht im Schrifttum liegt in der erneuten Betätigung des Herrschaftswillens eine erneute tatbestandsmäßige Zueignung, die aber auf Konkurrenzebene als mitbestrafte Nachtat zurücktritt (Konkurrenzlösung). V. Erschleichen von Leistungen, 265a (-) Allerdings fehlt es hier bereits an der Tathandlung des Erschleichens. Schließlich wurden keinerlei Kontrollvorkehrungen umgangen, sodass eine Strafbarkeit gemäß 265a ausscheidet. VI. Konkurrenzen M hat sich wegen versuchten Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung nach 263 I, II, 22, 23 I, 246 I, 52 strafbar gemacht. Die Subsidiaritätsklausel kommt hier aus Klarstellungsgründen nicht zum Tragen (a.a. vertretbar). Anmerkung: Eine klausurträchtige Abwandlung der Tankstellenproblematik stellt folgender Fall dar: A hält auf dem Heimweg noch kurz an einer vollautomatischen Selbstbedienungstankstelle, wo sie ihr Fahrzeug, dessen Tank fast leer ist, für 80,- betankt. Vor dem Tankvorgang muss der Benutzer stets seine Bankkarte in das Gerät einführen, um das Tanken zu ermöglichen. Dabei ist ihr bewusst, dass Betankungen für mehr als 70,- wegen eines Defektes der Anlage vom System nicht als Treibstoffentnahme erfasst werden. Das System druckt bei diesen Tankvorgängen einen Nullbon aus - man tankt dann quasi umsonst. Dementsprechend werden die Tankvorgänge auch nicht dem Konto belastet, für das die vor Beginn des Tankvorgangs in den Automaten einzuführende Bankkarte ausgegeben wird. A freut sich über das Schnäppchen und verschwindet. Das OLG Braunschweig (NJW 2008, 1464 ff.) hat den geschilderten Sachverhalt als Computerbetrug i.s.d. 263 I Var. 4 gewertet, da ein unbefugtes Einwirken auf den Ablauf der automatischen Datenverarbeitung jedenfalls dann vorliege, wenn jemand mit rechtswidrig erlangtem Wissen den Programmablauf zulasten des Automatenbetreibers (Rechtsinhabers), dessen Willen eine maßgebliche Bedeutung zukommt, beeinflusst. Hier habe A ihr spezielles Wissen, über das die Allgemeinheit nicht verfügte, gezielt eingesetzt, um den Tankvorgang bis zum Erreichen eines 70 übersteigenden Betrages zur Vermeidung einer Belastung ihres Kontos in Gang zu halten. Da davon ausgegangen werden müsse, dass der Tankstellenbetreiber eine derartige Nutzung der Tankstelle offensichtlich nicht wollte, habe A unbefugt auf den Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt. M könnte sich zudem wegen Erschleichen von Leistungen nach 265a strafbar gemacht haben. 33 Vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom StR 254/09 = Life&Law 2010, 68 ff.

12 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 12 Tatkomplex 3: Das Geschehen um den Kompressor Strafbarkeit des M I. Diebstahl in Mittäterschaft, 242 I, 25 II M könnte sich wegen Diebstahls in Mittäterschaft gemäß 242 I, 25 II strafbar gemacht haben, indem er in Zusammenarbeit mit C den Kompressor vom Gelände der Firma Xena entwendete und auf das Grundstück des C verbrachte. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Dadurch, dass M und C die im Alleineigentum der Fa. Xena stehende Maschine mitnahmen und auf das Gelände des C verschafften, haben sie in einem bewussten und gewollten - insbesondere arbeitsteiligen - Zusammenwirken und somit gemäß 25 II mittäterschaftlich den gelockerten Gewahrsam des Firmeninhabers gebrochen und neuen Gewahrsam an einem körperlichen Gegenstand begründet und damit eine fremde bewegliche Sache gemeinschaftlich weggenommen. Folglich haben sie den objektiven Tatbestand verwirklicht. b) Die Tat geschah vorsätzlich und in der Absicht rechtswidriger Zueignung. 2. Rechtswidrigkeit und Schuld M handelte auch rechtswidrig und schuldhaft, weshalb er nach 242 I, 25 II zu bestrafen ist. II. Diebstahl, 242 I Indem M den Kompressor am nächsten Tag vom Grundstück des C entfernte, könnte er sich wiederum wegen Diebstahls nach 242 I strafbar gemacht haben. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Der Kompressor steht weiterhin im Alleineigentum der Fa. Xena und ist daher taugliches Tatobjekt. b) Ferner muss die Sache auch weggenommen, das heißt fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet worden sein. Vorliegend hat M die ursprüngliche Alleinsachherrschaft des C an der Maschine durch das Entwenden derselben aufgehoben. Da ein Gewahrsamsbruch auch gegenüber dem deliktischen Gewahrsamsinhaber möglich ist 34, ist eine Wegnahme gegeben. Dies gilt unabhängig von der Streitfrage, ob 242 ausschließlich oder wenigstens neben dem Eigentum auch den Gewahrsam an einer Sache schützt. Schließlich wird im Falle einer wiederholten Wegnahme - wie hier - grundsätzlich auch der Eigentümer erneut verletzt. c) Zudem sind ein entsprechender Vorsatz und die Absicht rechtswidriger Zueignung zu bejahen. 2. Rechtswidrigkeit und Schuld Die Tat geschah rechtswidrig und schuldhaft. 3. Ergebnis M hat sich wegen Diebstahls strafbar gemacht. Jedoch ist hier die erneute Zueignung desselben Tatobjekts mitbestrafte Nachtat (a.a. vertretbar). Strafbarkeit des C I. Diebstahl in Mittäterschaft zu Lasten der Fa. Xena, 242 I, 25 II Durch das gemeinschaftliche Verbringen der fremden Maschine auf das Grundstück des C hat sich dieser eines Diebstahls in Mittäterschaft schuldig gemacht (s.o.). II. Versuchte schwere räuberische Erpressung, 253 I, 255, 250 I, 250 II Nr. 1, 3a), 22, 23 I, 25 II C könnte sich wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung gemäß 253 I, 255, 250 I, 250 II Nr. 1, 3a), 22, 23 I strafbar gemacht haben, indem er M durch den Einsatz von Schlägen und einer Pistole dazu bringen wollte, den entwendeten Kompressor zurückzubringen. 1. Vorprüfung Die Erpressungstat ist nicht vollendet. Die Strafbarkeit des Versuchs folgt aus den 255, 23 I, 12 I. 2. Tatbestandsmäßigkeit C müsste Tatentschluss gefasst haben bezüglich der Verwirklichung der 253 I, 255, 250 II sowie mit der Absicht rechtswidriger Bereicherung gehandelt haben. a) Das setzt zunächst voraus, dass C vorsätzlich hinsichtlich der Anwendung qualifizierter Nötigungsmittel im Sinne des 255 handelte. Indem er M schlug, ihn mit einer Pistole bedrohte und in beide Beine schoss, handelte er vorsätzlich bezüglich der Anwendung von Gewalt gegen eine Person sowie von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben. 34 Sch/Sch, StGB, 242 Rn. 2.

13 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 13 b) Fraglich ist, ob C des Weiteren vorsätzlich dahingehend gehandelt haben müsste, eine Vermögensverfügung des M zu erzwingen. Unter einer Vermögensverfügung ist jedes Tun, Dulden oder Unterlassen zu verstehen, welches sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. 35 Nach h.l. ist eine Vermögensverfügung erforderlich und dabei auf das Vorstellungsbild des Opfers abzustellen. C ging davon aus, dass M mittels der Anwendung von Gewalt und Drohung dazu gebracht werden sollte, die Kompressoren wieder auf das Gelände zurückzubringen. Aus seiner Sicht war daher eine Mitwirkungshandlung des M erforderlich. Demzufolge wollte er M zu einer Vermögensverfügung nötigen. Nach der Rechtsprechung erfordert die räuberische Erpressung keine Vermögensverfügung, wird allerdings vom Raub verdrängt, wenn nach dem äußeren Erscheinungsbild eine Wegnahme des Kompressors erfolgen sollte. C wollte M dazu veranlassen, dass er die Maschine wieder zurückbringt. Das Handeln ist also auf einen Gebeakt gerichtet. Auch nach diesem Ansatz ist der Vorsatz auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der räuberischen Erpressung gerichtet, nicht auf einen Raub. Die Streitentscheidung kann somit dahinstehen. c) Problematisch ist ferner, ob C auch Tatentschluss bezüglich eines Vermögensnachteils aufweist. Zweifel bestehen deshalb, weil M den Besitz an der Maschine aufgrund eines strafbaren Diebstahls erlangte. Nach einer Auffassung ist jede Vermögensposition schützenswert, wenn ihr nur ein wirtschaftlicher Wert zukommt (sog. wirtschaftlicher Vermögensbegriff). Dies gelte unabhängig davon, ob es sich um rechtlich missbilligte und gesetzeswidrige Vermögenswerte handelt oder nicht. Andernfalls bestünde die Gefahr der Entstehung rechtsfreier Räume im Milieu. Nach diesem Ansatz wäre vorliegend ein Vermögensnachteil mit Blick auf den angestrebten Besitzverlust des A zu bejahen. Nach anderer Auffassung wird zwar auch grundsätzlich von einem wirtschaftlichen Verständnis ausgegangen. Solche Vermögenswerte, welche außerhalb der Rechtsordnung erlangt wurden, verdienten aber nicht deren Schutz. Dieser Sanktionscharakter zeige sich etwa auch im Zivilrecht gemäß 817 S. 2 BGB. Demgemäß ist etwa eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn aufgrund eines beiderseitigen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz geleistet wurde. Die Einheit der Rechtsordnung verlange, dass diese Wertung auch im Strafrecht Berücksichtigung finden muss. Demzufolge wäre der Besitz an der Maschine, welchen M aufgrund einer Straftat erlangte, eigentlich nicht schützenswert. Der Besitz ist indes unabhängig davon geschützt, wie diese Rechtsposition erlangt wurde. Insoweit stellen die 858 ff. BGB allein auf die tatsächliche Sachherrschaft ab. Da die Rechtsordnung somit den Besitz unabhängig davon schützt, ob dieser rechtmäßig oder rechtswidrig erlangt wurde, führt der Verlust dieser Rechtsposition auch nach dem juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff zu einem Vermögensschaden des M. Der Tatentschluss bezog sich damit auch auf einen Vermögensnachteil gemäß 253. d) Darüber hinaus wollte C durch das Anschießen des M mit einer Pistole auch eine Waffe i.s.d. 250 I, II Nr. 1 verwenden und zudem eine andere Person schwer misshandeln ( 250 II Nr. 3a), sodass auch insoweit eine Tatentschluss zu bejahen ist. e) C müsste zudem in der Absicht gehandelt haben, sich rechtswidrig zu bereichern. C wollte sich den Besitz an dem Kompressor einverleiben. Fraglich ist, ob er auch vorsätzlich hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung handelte. Rechtswidrig ist die erstrebte Bereicherung dann nicht, wenn ein fälliger einredefreier Anspruch auf den konkreten Vermögensgegenstand besteht. Insoweit ist die strafrechtliche Bewertung von den zivilrechtlichen Hintergründen, hier insbesondere den 854 ff. BGB, abhängig. M hatte C durch verbotene Eigenmacht den Besitz an dem Kompressor entzogen. Deswegen hat C gegen M einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes gemäß 861 I BGB. Darauf, dass der Besitz von C an der Maschine ebenfalls fehlerhaft i.s.d. 858 II S. 1 BGB gewesen war, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, denn auch der Dieb genießt gegenüber Dritten Besitzschutz. 36 Demzufolge ist die beabsichtigte Bereicherung von C vorliegend nicht rechtswidrig. 3. Ergebnis: C hat sich nicht wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung gemäß 253 I, 255, 250 I, II, 22, 23 I strafbar gemacht. III. Versuchte Nötigung, 240, 22, 23 I, 12 II C könnte sich wegen versuchter Nötigung gemäß 240, 22 strafbar gemacht haben, in dem er M massiv unter Druck setzte, damit dieser den Kompressor zurückbringt. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Eine Vollendung ist nicht eingetreten, der Versuch ist gemäß 23 I Alt. 2, 240 III strafbar. 35 Fischer, 253 StGB, Rn Palandt, 858 BGB, Rn. 7.

14 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 14 b) C ging es gerade darum, M mit Gewalt und Drohung dazu zu bringen, ihm den Kompressor wieder zurück zu bringen, also eine Handlung vorzunehmen. c) Indem C bereits die Nötigungsmittel einsetzte, hat er zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar angesetzt. 2. Rechtswidrigkeit und Schuld Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere greift nicht das Selbsthilferecht des Besitzers gemäß 859 II BGB durch. Denn insoweit fehlt es an der Voraussetzung, dass der Täter auf frischer Tat betroffen oder verfolgt worden ist. Beides ist vorliegend nicht der Fall. Die Rechtswidrigkeit der Tat ergibt sich vorliegend anhand der Verwerflichkeit der angewandten Mittel, wie z.b. des Schießens in beide Beine. Anmerkung: 240 I ist so weit formuliert, dass die Rechtswidrigkeit gemäß 240 II positiv festzustellen ist (sog. offener Tatbestand ). Nur so können Fälle ausgeschlossen werden, deren Bestrafung schuldunangemessen wäre. Anderenfalls wäre 240 I verfassungswidrig. C handelte auch schuldhaft. 3. Kein Rücktritt Indem C schließlich von M abließ, könnte er strafbefreiend von der versuchten Nötigung zurückgetreten sein, 24 I S. 1 Alt. 1. Dafür dürfte der Versuch nicht fehlgeschlagen sein. Fehlgeschlagen ist der Versuch, wenn der Täter glaubt, dass er die Tat nicht mehr mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln vollenden kann. Da C erst von M abließ, als dieser sagte, er wäre gerade von Videokameras aufgezeichnet worden, spricht einiges dafür, dass er noch davon ausging, den M zur Herausgabe bewegen zu können, dies eben nur gegebenenfalls aufgezeichnet werde. Es liegt kein Fehlschlag vor. Der Versuch ist auch noch unbeendet, sodass das Ablassen von M grundsätzlich eine taugliche Rücktritthandlung darstellt. Allerdings könnte es an der Freiwilligkeit des Handelns fehlen. Diese setzt voraus, dass der Täter noch Herr seiner Entschlüsse geblieben ist. Aufgrund der Information der Videoaufzeichnung verschlechterte sich die Sachlage so stark zu Lasten des C, dass dieser aus fremdbestimmten Motiven heraus von der Tat Abstand nahm. Ein Rücktritt ist somit nicht gegeben. 4. Ergebnis C ist nach 240, 22 strafbar. Die mit dem versuchten Nötigungsverhalten einhergehende Bedrohung i.s.d. 241 tritt als typische Begleittat hinter dem schwerer wiegenden Nötigungsversuch auf der Ebene der Gesetzeskonkurrenzen zurück. 37 IV. Gefährliche Körperverletzung, 223 I, 224 I Nr. 2, 5 Schließlich hat C auch den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung gemäß 223 I, 224 I Nr. 2 erfüllt, indem er M in beide Beine schoss. Eine lebensgefährliche Behandlung liegt mangels konkreter Sachverhaltsausführungen weder nach der abstrakten noch nach der konkreten Betrachtungsweise vor. Schließlich ist nicht jeder Schuss auf die Beine von vornherein geeignet, objektiv-generell eine Lebensgefahr zu begründen (a.a. vertretbar). Zudem ist nicht ersichtlich, dass M ex-post betrachtet hier konkret in Lebensgefahr geriet, sodass das Merkmal in dubio pro reo abzulehnen ist. C handelte zudem vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft und hat sich folglich wegen gefährlicher Körperverletzung nach 223 I, 224 I Nr. 2 strafbar gemacht. V. Konkurrenzen A hat sich wegen Diebstahls strafbar gemacht. C hat sich wegen gefährlicher Körperverletzung gemäß 224 I Nr. 2 in Tateinheit mit versuchter Nötigung gemäß 240 I, III, 22, 23 I strafbar gemacht, 52. Dazu steht der gemeinschaftliche Diebstahl an der Maschine im Verhältnis der Tatmehrheit. 37 Fischer, 241 StGB, Rn. 7.

15 Strafrecht Fall 11 - Lösung - Seite 15 ZUR NACHBEREITUNG DES HAUPTKURSES: Die nachfolgend unter A. aufgeführten Inhalte sind die Lernschwerpunkte des Falles und sollten von Ihnen gezielt nachgearbeitet und anschließend beherrscht werden. Die in der schriftlichen Falllösung aufgeführten Aufbauanleitungen sollten Sie auf Karteikarten vermerken. Für die Nachbereitung des Hauptkurses ist außerdem die Bearbeitung der unter B. aufgeführten Wiederholungs- und Vertiefungsfragen unerlässlich. Sie sollten diese daher ebenfalls auf Karteikarten schriftlich beantworten. Die regelmäßige und sorgfältige Beantwortung der Wiederholungs- und Vertiefungsfragen garantiert kontinuierliches und aktives Lernen und dient der ehrlichen Selbstkontrolle. A. Lernschwerpunkte im Fall 11: 1. Verhältnis Urkundenunterdrückung zur Urkundenfälschung 2. Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl 3. Abgrenzung Trickdiebstahl/Sachbetrug B. Wiederholungs- und Vertiefungsfragen: 1. Wie ist "Gehören" im Sinne von 274 I zu definieren? 2. Welcher Tatbestand liegt vor, falls mittels Unterdrücken i.s.d. 274 I Nr. 1 die Urkunde verfälscht wird? 3. Definieren Sie die Wegnahme i.s.d Wann wird neuer Gewahrsam begründet? 5. Wie grenzen Sie Trickdiebstahl vom Betrug ab?