Wichtige Entwicklungen beim Diskriminierungsschutz im Jahr Ein Jahresrückblick

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1 Wichtige Entwicklungen beim Diskriminierungsschutz im Jahr 2014 Ein Jahresrückblick

2 Inhaltsverzeichnis 2 I. Einführung... 6 II. Rechtsprechung Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) Entscheidungen deutscher Gerichte a Ethnische Herkunft , Euro Entschädigung nach dem AGG wegen Diskriminierung im Amtsgericht Berlin Tempelhof Kreuzberg, Urteil vom 19. Dezember C 357/ b Geschlecht Bei geschlechtsbezogener Entgeltdiskriminierung ist die Beanspruchung von Vergütungsdifferenzen als Erfüllungsanspruch zu werten. Die Frist des 15 Abs. 4 AGG gilt nicht, LAG Rheinland Pfalz, Urteil vom 14 August Sa 509/ Eine Benachteiligung einer trans* Person auf Grund des Geschlechts, setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Transsexualität bekannt ist, Landesarbeitsgericht Rheinland Pfalz, Urteil vom 09. April Sa 501/ Der Ausspruch einer tarifvertraglich geregelten Nichtverlängerungserklärung eines Arbeitsvertrages wegen Ausfallzeiten infolge einer In Vitro Fertilisation ist unwirksam, Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 03. Juni Sa 911/ Wird eine befristete Höhergruppierung wegen Schwangerschaft nicht verlängert, begründet dieser Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch auf unbefristete Höhergruppierung. Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 13. März 2014, Az: 2 Sa 807/ c Behinderung Diskriminierungsschutz bei Übergewicht? Arbeitsgericht Darmstadt, Urteil vom Ca 22/ Vorstellungsgespräche bei öffentlichen Arbeitgebern und die Chancen zu überzeugen, Landesarbeitsgericht Baden Württemberg, Urteil vom Sa 13/ Kein Diskriminierungsschutz bei Behinderungen in der Krankengymnastik, Amtsgericht Wipperführth, Urteil vom C 379/13, nicht veröffentlicht Kein Diskriminierungsschutz bei behinderten Bewerberinnen und Bewerbern bei krankheitsbedingten Fehlzeiten, Verwaltungsgericht Göttingen, Urteil vom A 247/ d Alter... 18

3 3 Altersstaffelung des Erholungsurlaubs, LAG Frankfurt, Urteil vom Sa 646/ Ansprüche gegen Arbeitgeber, nicht gegen Personalvermittler richten, BAG, Urteil vom AZR 118/ Junior Consultant nicht diskriminierend, LAG Rheinland Pfalz, Urteil vom Sa 27/ Höchstaltersgrenze bei betrieblicher Altersversorgung, BAG, Urteil vom AZR 69/ Indizien für Altersdiskriminierung Testing Verfahren durch fiktive Bewerbung, LAG Kiel, Urteil vom Sa 401/ Indizien für AGG Hopping, LAG Hamm, Urteil vom Sa 503/ Staffelung der Kündigungsfristen nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit, BAG, Urteil vom AZR 636/ Zusätzliche Urlaubstage nach Vollendung des 58. Lebensjahres, BAG, Urteil vom AZR 956/ e Sexuelle Identität Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG wegen Vorenthaltung des Familienzuschlags Lebenspartnerschaft, OVG Lüneburg, Urteil vom LA 204/ Nichtvermietung von Räumlichkeiten an ein gleichgeschlechtliches Paar verstößt gegen das AGG, AG Köln, Urteil vom C 68/ f Religion Kopftuchverbot für muslimische Krankenschwester in einem ev. Krankenhaus, BAG, Urteil vom AZR 611/ Verhaltensbedingte Kündigung eines Chefarztes nach dessen Wiederverheiratung, BVerfG, Beschluss vom BvR 661/ III. Gesetzgebung Ethnische Herkunft Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung von asylsuchenden und geduldeten Ausländern Gesetz zur Änderung des Asylbewerberleistungsgesetzes und des Sozialgerichtsgesetzes25 Gesetz zur Einstufung weiterer Staaten als sichere Herkunftsstaaten und zur Erleichterung des Arbeitsmarktzugangs für Asylbewerber und Geduldete... 25

4 4 Zweites Gesetz zur Änderung des Staatsangehörigkeitsrechts Sexuelle Identität Gesetz zur Anpassung steuerlicher Regelungen an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Gesetz zur Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Sukzessiv Adoption IV. Parlamentarische /politische Aktivitäten Allgemein Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/ Die Grünen zum Sachstand bei Gleichstellung und Antidiskriminierungspolitik Ethnische Herkunft Bericht der Bundesregierung: Umsetzungsstand der Empfehlungen des NSU Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages Gesetzentwurf zur Umsetzung der Empfehlungen des NSU Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages Geschlecht Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Männern und Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst Diskussion um strengere gesetzliche Regelungen bei Vergewaltigung Behinderung Forschungsbericht: Evaluation des Behindertengleichstellungsgesetzes Überprüfung der Einführung des Bundesteilhabegesetzes Sexuelle Identität Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zur Gleichstellung verheirateter, verpartnerter und auf Dauer in einer Lebensgemeinschaft lebender Paare bei der Kostenübernahme der gesetzlichen Krankenversicherung für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/ Die Grünen zu gleichgeschlechtlichen Ehen Religion Anfrage der Fraktion Die Linke zum Thema Islamfeindlichkeit und antimuslimischer Rassismus V. Entwicklungen und Aktivitäten auf Europäischer Ebene Ethnische Herkunft/sexuelle Orientierung... 32

5 5 ECRI Bericht über Deutschland Kleine Anfrage Bündnis 90/ Die Grünen: Kritik des Europarates an Rassismus und Intoleranz in Deutschland... 33

6 6 I. Einführung Im Jahr 2014 fielen im Hinblick auf den Schutz vor Diskriminierung einige bemerkenswerte Entscheidungen. Dies gilt sowohl für deutsche Gerichte wie auch für den Gerichtshof der Europäischen Union. Zudem waren Parlament und Regierung nach der Bundestagswahl Ende 2013 recht aktiv. Zahlreiche Gesetze und Gesetzesvorhaben sind hier zu erwähnen. Dieser Jahresrückblick stellt davon einiges vor. Insbesondere wird eine Auswahl an aus unserer Sicht bedeutsamen Urteilen dargestellt, zusammengefasst und teilweise auch kritisch gewertet und kommentiert. Aus der deutschen Rechtsprechung erscheinen zwei Urteile bemerkenswert, in denen die Gewährung von Entschädigung im Grunde und in der Höhe sehr positiv auffällt. Dies ist zum einen eine Entscheidung des Amtsgerichts Berlin Tempelhof-Kreuzberg, die zwei wegen ihrer ethnischen Herkunft diskriminierten Mietern je Euro Schadenersatz zugesprochen hat, insbesondere um eine abschreckende Wirkung gegenüber der Vermieterin zu erzielen. In einem anderen Fall hat das Amtsgericht Köln einem gleichgeschlechtlichen Paar wegen der Nichtvermietung von Räumlichkeiten für seine Hochzeitsfeier eine Entschädigung von 750 Euro zugesprochen. Ein weiteres Urteil ist zur Einladungspflicht von Menschen mit Schwerbehinderung zu Vorstellungsgesprächen durch öffentliche Arbeitgeber ergangen. Wir haben dieses Urteil in den Jahresrückblick aufgenommen, obwohl die Problematik längst durch das Bundesarbeitsgericht entschieden ist. Es soll ein weiteres Mal öffentliche Arbeitgeber an Ihre Pflicht aus 82 SGB IX erinnern. Für öffentliche Aufmerksamkeit und auch Kritik hat ein Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2014 gesorgt. Das Bundesverfassungsgericht hat das vielbeachtete Urteil des Bundesarbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der Kündigung eines Chefarztes durch seinen Arbeitgeber (katholisches Krankenhaus) wegen dessen Wiederverheiratung aufgehoben und das auch ins AGG eingeflossene Selbstbestimmungsrecht der Kirchen gestärkt. Im Bereich der Gesetzgebung wurden im Hinblick auf die Gleichstellung von Lebenspartnerschaft und Ehe zwei Urteile des Bundesverfassungsgerichts umgesetzt, zum einen die Anpassung steuerlicher Regelungen und zum anderen die Regelung zur Sukzessivadoption. Auf den Weg gebracht hat die Bundesregierung 2014 auch den Gesetzentwurf für die gleichberechtigte Teilhabe von Männern und Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst. Des Weiteren wurde ein Forschungsbericht zur Evaluation des Behindertengleichstellungsgesetzes veröffentlicht und eine Arbeitsgruppe gebildet, die das Bundesteilhabegesetz überprüfen soll.

7 II. Rechtsprechung Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) Das Jahr 2014 brachte eine weitere Festigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. In die von der Antidiskriminierungsstelle des Bundes erstellte Zusammenfassung ausgewählter Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Antidiskriminierungsrecht wurden fünf Entscheidungen aufgenommen: Je eine Entscheidung zu den Diskriminierungsgründen Alter und Behinderung, sowie drei Entscheidungen zum Diskriminierungsgrund Geschlecht. Mit am Ende unbegründeter Sorge vor finanziellen Belastungen durch Nachzahlungen haben Bundes- und Landesverwaltungen im Juni nach Luxemburg auf die Rechtsache Specht u.a. (verb. Rs. C-501/12 bis C-506/12, 1.1C-540/12 und C-541/12) geblickt, in der es um Regelungen des deutschen Bundesbesoldungsgesetzes in der alten Fassung ging, wonach sich die Berechnung der Besoldung nach dem Lebensalter richtete. Die spätere Überleitung in ein neues Besoldungssystem, das nicht mehr auf dem Lebensalter sondern auf Berufserfahrung aufbaut, hatte die bis dahin auf Grund des Lebensalters erreichte Höhe des Gehalts jedoch übernommen (Bestandsschutz). Der weitere Aufstieg in höhere Gehaltsstufen richtete sich nur nach der Erfahrungszeit nach dem Überleitungsstichtag. Der EuGH stellte fest, dass das alte System der Besoldung altersdiskriminierend war. Das Überleitungssystem aber ist nicht altersdiskriminierend. Die Höherstufung der diskriminierten Beamten in jene Besoldungsstufe, die ein älterer Beamter mit gleicher Berufserfahrung innehat, ist europarechtlich nicht geboten. Ein eventueller Anspruch käme nur nach Staatshaftungsrecht in Betracht, was den nationalen Gerichten zur Prüfung überlassen wird. In Fortsetzung bzw. Präzisierung seiner Rechtsprechung hat der EuGH in der Rechtsache FOA (C-354/13) den Begriff der Behinderung näher definiert und ausgeweitet. Danach kann Adipositas eine Behinderung darstellen, wenn sie eine Einschränkung mit sich bringt, die zurückzuführen ist u. a. auf dauerhafte physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen, die Beschäftigte in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Beschäftigten, hindern können. Der Behinderungsbegriff ist dabei dahin zu verstehen, dass er nicht nur die Unmöglichkeit erfasst, eine berufliche Tätigkeit auszuüben, sondern auch eine Beeinträchtigung der Ausübung einer solchen Tätigkeit. Auf die Ursache der Behinderung kommt es für den Diskriminierungsschutz nicht an. Im Fall ging es um die Frage, ob eine diskriminierende Kündigung dann vorliegt, wenn diese wegen einer Adipositas ausgesprochen wurde. Von den drei Entscheidungen zum Diskriminierungsgrund Geschlecht betrafen zwei den Bereich Arbeitsleben und eine den Bereich der sozialen Sicherheit. Letztgenannter liegt eine Regelung Finnlands zu Grunde, aufgrund derer das infolge eines Arbeitsunfalles zu zahlende Invalidengeld für Frauen höher ausfiel als für Männer gleichen Alters. Die finnische Regierung war der Überzeugung, dass aufgrund der statistisch belegten längeren Lebenserwartung von Frauen bei Berechnung der

8 Pauschalentschädigungen ein geschlechtsspezifischer Sterblichkeitskoeffizient heranzuziehen sei, um so eine Benachteiligung von Frauen zu vermeiden. Der EuGH entschied in der Rs. X (C-318/13), dass eine pauschale Unfallversicherungsleistung nicht auf der Grundlage einer Verallgemeinerung zur durchschnittlichen Lebenserwartung von Männern und Frauen vorgenommen werden kann. Dies gilt insbesondere, da nicht sicher sei, dass eine Versicherte immer eine höhere Lebenserwartung habe als ein Versicherter gleichen Alters in einer vergleichbaren Situation. Aus dem Bereich des Arbeitslebens kam zum einen ein französischer Fall zur Vergünstigung durch Kindererziehungszeiten bei vorzeitigem Ruhestand und Dienstalter vor den EuGH. Gegenstand der Rechtsache Leone et Leone (C-173/13) waren Regelungen Frankreichs für den Öffentlichen Dienst, die zum einen den sofortigen Pensionsanspruch bei Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand aufgrund von Kindererziehungszeiten, sowie zum anderen eine vergünstigte Berücksichtigung dieser Zeiten bei der Bestimmung des Dienstalters betreffen. In beiden Fällen muss die oder der Beamte seine Tätigkeit während eines zusammenhängenden Zeitraums von mindestens zwei Monaten im Rahmen einer der in den Rechtsvorschriften aufgezählten Art des mit der Erziehung von Kindern verbundenen Urlaubs unterbrochen haben. Der EuGH entschied, dass die dem Anschein nach neutralen Vorschriften zu einer mittelbaren Diskriminierung von männlichen Beamten wegen des Geschlechts führen. Denn die Vorschriften beruhen auf einer Bedingung, die weibliche Beamte aufgrund des verpflichtend ausgestalteten Mutterschaftsurlaubs (mind. 16 Wochen) stets erfüllen, männliche hingegen kaum. Zum anderen kam ein Fall aus dem Vereinigten Königreich im Hinblick auf mögliche Diskriminierung bei Bestellmutterschaft vor den EuGH. Gegenstand der verb. Rechtsachen C.D. und Z. (C-167/12 und C-363/12) waren Entscheidungen der Arbeitgeber, Bestellmüttern keinen Mutterschaftsurlaub oder vergleichbaren Urlaub zu gewähren. Die Bestellmütter Frau C.D. und Frau Z., die beide nicht schwanger waren, jedoch im rechtlichen Sinne Mutter eines Kindes geworden sind, sahen darin einen Verstoß gegen die RL 2006/54/EG im Hinblick auf das dort niedergelegte Verbot einer Benachteiligung wegen des Geschlechts bzw. gegen die RL 2000/78/EG im Hinblick auf das dort niedergelegte Verbot einer Benachteiligung wegen einer Behinderung (Frau Z. leidet unter einer Fehlbildung, wegen der sie nicht schwanger werden kann) sowie gegen die RL 92/85/EWG. Der EuGH entschied, dass das Unionsrecht Bestellmüttern keinen Anspruch auf einen dem Mutterschafts- oder Adoptionsurlaub vergleichbaren bezahlten Urlaub verleiht. Die Richtlinie 92/85/EWG bezweckt den Gesundheitsschutz der Mutter in der durch die Schwangerschaft bedingten besonderen Situation der Verletzlichkeit. Damit setzt die Gewährung von Mutterschaftsurlaub gemäß dieser Richtlinie voraus, dass die betreffende Arbeitnehmerin schwanger war und entbunden hat. Im Hinblick auf die RL 2006/54/EG stellt es keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar, wenn einer Bestellmutter kein Mutterschaftsurlaub gewährt wird, da auch ein Bestellvater keinen Anspruch auf einen solchen Urlaub hat. Der Adoptionsurlaub fällt nicht in den Anwendungsbereich der RL. Das Unvermögen, ein Kind auszutragen, ist keine Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG, da es die Beschäftigte nicht an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben hindert, was Voraussetzung für die Anerkennung als Behinderung wäre. 8

9 Entscheidungen deutscher Gerichte 2.2.a Ethnische Herkunft ,- Euro Entschädigung nach dem AGG wegen Diskriminierung im Amtsgericht Berlin Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 19. Dezember C 357/14 Das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg hat ein wegweisendes Urteil zum Entschädigungsanspruch bei einer Diskriminierung im Mietverhältnis gefällt. Den beiden Klägern türkischer Herkunft wurde eine Entschädigung in Höhe von je ,- Euro zugesprochen. Das Gericht sah eine unmittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft der Kläger darin gegeben, dass die Vermieterin nur von Mietern mit türkischer bzw. arabischer Herkunft eine höhere Miete verlangt hatte, nicht aber von allen anderen Mietern, obwohl die Wohnungen in Größe, Ausstattung u. ä. teilweise vergleichbar waren. Damit brachte die beklagte Vermieterin zum Ausdruck, dass die klagenden Mieter aufgrund ihrer Herkunft und dem damit im Zusammenhang stehenden kulturellen Hintergrund, anders als Mieter europäischer Herkunft, nicht in ihr Miet- und Wohnkonzept passten, ohne dass die Kläger hierzu einen Anlass gegeben hätten. Die damit vermittelte krasse Abwertung, Ausgrenzung und massive Ungerechtigkeit greift aus Sicht des Gerichts erheblich in den Kernbereichs des klägerischen Persönlichkeitsrechts ein. Wegweisend und aus Sicht der Antidiskriminierungsstelle des Bundes zu begrüßen sind die Ausführungen im Urteil zur Entschädigungshöhe. Dazu wird festgestellt, dass der im AGG geregelte Entschädigungsanspruch ( 21 Abs. 2 S. 3) in solchen Diskriminierungsfällen nur dann als konform mit den Vorgaben der Antirassismusrichtlinie 2000/43/EG anzusehen ist, wenn dieser eine abschreckende Wirkung ermöglicht. Eine lediglich symbolische Entschädigung würde den Erfordernissen der Richtlinie nicht gerecht. Die Entschädigung war deshalb auch so zu bemessen, um die beklagte Vermieterin, deren Wohnanlage immerhin 44 Wohnungen umfasst, künftig von weiteren Diskriminierungen abzuhalten. Das Gericht erachtete deshalb einen Betrag in Höhe von jeweils ,- Euro als angemessen aber auch ausreichend, um der Schwere der Verletzung und den Gesichtspunkten der Genugtuung, Prävention und Abschreckung Rechnung zu tragen. Die noch nicht rechtskräftige Entscheidung (Az.: 25 C 357/14) ist verfügbar unter:

10 b Geschlecht Bei geschlechtsbezogener Entgeltdiskriminierung ist die Beanspruchung von Vergütungsdifferenzen als Erfüllungsanspruch zu werten. Die Frist des 15 Abs. 4 AGG gilt nicht, LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14 August Sa 509/13 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt beim BAG unter Az: 5 AZN 913/14 Die Klägerin ist bei der Beklagten als einfache Produktionsmitarbeiterin angestellt. In der Produktion beschäftigte Frauen erhalten bei gleicher Tätigkeit einen geringeren Stundenlohn als den der Männer. Das Landesarbeitsgericht wertete die unterschiedliche Vergütung von Männern und Frauen als klaren Verstoß gegen das Verbot der Entgeltdiskriminierung. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung der Vergütungsdifferenzen zwischen dem tatsächlich gezahlten Lohn sowie sonstigen Vergütungsbestandteilen zu. Aus der Wertung des 2 Abs. 1 Nr. 2 und 8 Abs. 2 AGG ergibt sich, dass bei einer diesem Gesetz widersprechenden Diskriminierung eine Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeiten gegeben ist. Die Beseitigung der Diskriminierung kann nur durch eine Anpassung nach oben erfolgen. Die Beanspruchung der Lohndifferenz ist kein Schadensersatzanspruch nach 15 Abs. 1 AGG. Es handelt sich um einen Erfüllungsanspruch aus 7 Abs. 1 AGG i.v.m. 1 AGG. Für Erfüllungsansprüche gilt die Frist des 15 IV AGG nicht. Der Klägerin steht darüber hinaus ein Anspruch auf Entschädigung in Höhe von 6000 Euro zu. Ansprüche auf Entschädigung nach 15 Abs. 2 AGG, können zusätzlich und unabhängig von materiellen Ansprüchen geltend gemacht werden. Aus diesem Grund sei es sachgerecht, die Höhe der Entschädigung vom durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt der Klägerin abzukoppeln. Für die Bemessung der Entschädigungssumme betonte das Gericht, dass der Unwertgehalt nicht dadurch geschmälert wird, dass die unterschiedliche Entlohnung von Männern und Frauen nicht verdeckt erfolgte, sondern offen kommuniziert wurde. Zu Lasten der Beklagten berücksichtigte das Gericht, dass die geringere Vergütung von Frauen jahrelang erfolgte und eine Vielzahl von Frauen betraf.

11 11 Eine Benachteiligung einer trans* Person auf Grund des Geschlechts, setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Transsexualität bekannt ist, Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 09. April Sa 501/13 Revision eingelegt beim Bundesarbeitsgericht unter Az: 8 AZR 421/14 Die Klägerin ist transsexuell und macht Ansprüche auf eine Entschädigung wegen Benachteiligung auf Grund des Geschlechts im Bewerbungsverfahren geltend. Die Klägerin bewarb sich bei einem Designerschmuckvertreiber. Im Vorstellungsgespräch reagierte der Logistikleiter überrascht und erklärte, dass er eigentlich eine Frau A erwartet hätte. Als die Klägerin eine Bewerbungsabsage erhielt, machte sie gegenüber dem Schmuckvertreiber Ansprüche auf eine Entschädigung wegen Benachteiligung auf Grund des Geschlechts geltend. Zur Begründung führte die Klägerin aus, sie gehe von einer Diskriminierung aus, weil man ihr nicht geglaubt habe, dass sie eine Frau sei. Dass sie transsexuell sei, erwähnte die Klägerin nicht. Das Arbeitsgericht wies die Klage in erster Instanz ab. Nach Auffassung des Gerichts würde der Sachvortrag der Klägerin weder eine Benachteiligung wegen des Geschlechts noch eine Benachteiligung wegen eines vermeintlichen Geschlechts begründen. Auch hätte die Klägerin nicht eine bestimmte sexuelle Identität behauptet. Auch die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Der Klägerin wurde zur Last gelegt, dass sie erst in der Berufungsbegründungsschrift offengelegt hatte, dass sie transsexuell sei. Allein die Suche des Logistikleiters nach einer ihm angekündigten Frau ließe nicht darauf schließen, dass er die Klägerin als transsexuell angesehen habe. Eine Benachteiligung wegen Geschlechts setzte voraus, dass der Arbeitgeber das Vorliegen des Nachteils kennt oder jedenfalls vom Vorliegen dieses Merkmals ausgeht. Vorliegend hätte der Arbeitgeber keine Kenntnis von der Transsexualität der Klägerin gehabt. Das Gericht problematisierte, dass die Klägerin ausdrücklich Entschädigungsansprüche wegen des Geschlechts geltend gemacht hat. Es sei fraglich, ob Entschädigungsansprüche wegen Diskriminierung auf Grund des Geschlechts auch die Geltendmachung einer Diskriminierung auf Grund von Transsexualität beinhalten würden. Die Einordnung der Transsexualität ist streitig. Während der Europäische Gerichtshof in dem Urteil vom 30. April 1996 (Rs. C-13/94 NZA 1996, 659, Rz. 21) davon ausgegangen ist, dass Diskriminierungen, die ihre Ursache in der Geschlechtsumwandlung einer Person haben, meist auf dem Geschlecht beruht, würde nach der Gesetzesbegründung zum AGG der Begriff der sexuellen Identität auch transsexuelle Menschen erfassen. Welches AGG Merkmal im vorliegenden Fall einschlägig sei, ließ das Gericht offen. Die Entscheidung macht deutlich, dass die Gerichte nach wie vor sehr unsicher sind, wie eine Diskriminierung auf Grund von Transsexualität rechtlich einzuordnen ist. Zu kritisieren ist, dass das Gericht eine Benachteiligung auf Grund des Geschlechts mit der Begründung ablehnt hat, der Arbeitgeber hätte keine Kenntnis von der Transsexualität gehabt. Das Gericht lässt außer Acht, dass der Arbeitgeber das Geschlecht der Klägerin nicht eindeutig zuordnen konnte. Aus Sicht der Antidiskriminierungsstelle des Bundes handelt es sich bereits dann, um eine Benachteiligung auf Grund des Geschlechts, wenn der Arbeitgeber Nachteile daraus ableitet, dass das Geschlecht eines Bewerbers oder einer Bewerberin auf Grund des äußeren Erscheinungsbildes nicht eindeutig erkennbar ist. Ob der Arbeitgeber einen Bewerber oder eine Bewerberin als transsexuell einstuft, sollte für die Frage, ob eine Benachteiligung auf Grund des Geschlechts vorliegt, nicht entscheidend sein. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob eine Benachteiligung wegen der Transsexualität des Bewerbers voraussetzt, dass dem Arbeitgeber die Transsexualität

12 bekannt ist oder von ihm angenommen wird, wurde die Revision zugelassen. Der Rechtsstreit ist derzeit beim BAG unter dem Az: 8 AZR 421/14 anhängig. 12 Der Ausspruch einer tarifvertraglich geregelten Nichtverlängerungserklärung eines Arbeitsvertrages wegen Ausfallzeiten infolge einer In-Vitro-Fertilisation ist unwirksam, Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 03. Juni Sa 911/13 Die Klägerin ist als Solotänzerin an einem Theater beschäftigt. Tarifvertraglich ist geregelt, dass das befristete Arbeitsverhältnis sich jedes Jahr um ein weiteres Jahr verlängert, sofern nicht der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungserklärung ausspricht. Die Klägerin ließ eine In-Vitro-Fertilisation durchführen. Die hierdurch erforderlichen Behandlungen führten zu vermehrten Ausfallszeiten. Auf Grund dieser Ausfallzeiten entschied sich das Theater gegenüber der Klägerin eine Nichtverlängerungsentscheidung auszusprechen. Als weitere Begründung führte das Theater an, dass nach den erfolgten Behandlungen ggf. eine Schwangerschaft anstehen würde. Das Gericht wertete die Äußerungen als ein hinreichendes Indiz für eine Benachteiligung auf Grund des Geschlechts. Eine Benachteiligung auf Grund von Ausfallzeiten infolge einer In-Vitro-Fertilisation sei mit einer unzulässigen Benachteiligung auf Grund von Schwangerschaft gleichzusetzen. Die Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses lässt sich auch nicht auf Grund der grundrechtlich geschützten Kunstfreiheit nach Art 5 III 1 Grundgesetz (GG) rechtfertigen. Der Einwand, dass die schwangerschaftsbedingten Fehlzeiten den Proben- und Aufführungsbetrieb stören würden und damit die künstlerischen Belange beeinträchtigen, kann eine Benachteiligung auf Grund von Schwangerschaft nicht rechtfertigen. Auch sei nicht erkennbar, dass die geminderte Einsatzfähigkeit der Klägerin eine Fortsetzung des Theaterbetriebs insgesamt unmöglich machen würde oder auch nur den Spielbetrieb wesentlich beeinträchtigen würde. Dies würde bereits dadurch deutlich, dass sich der Arbeitgeber bereits in der vorangegangenen Spielzeit mit den Ausfallzeiten der Klägerin arrangiert hatte. Das Gericht machte deutlich, dass der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot dazu führt, dass die Nichtverlängerungsmitteilung nach 134 BGB i.vm. 7 Abs. 1 AGG unwirksam ist. Das Diskriminierungsverbot des 7 Abs. 1 AGG gilt nicht nur für diskriminierende Willenserklärungen, sondern auch für Realakte und tatsächliche Handlungen. Auch die Regelung des 15 Abs. 6 AGG würde vorliegend nicht entgegenstehen. Nach dieser Vorschrift führt ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Vorliegend ginge es nicht, um die Herleitung eines gesetzlichen Anspruchs auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern um eine vertragliche Fortsetzungsregelung. Aus 15 Abs. 5 AGG folgt, dass Ansprüche aus anderen Rechtsvorschriften unberührt bleiben. Maßgeblich sei daher hier die tarifvertragliche Regelung.

13 13 Wird eine befristete Höhergruppierung wegen Schwangerschaft nicht verlängert, begründet dieser Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch auf unbefristete Höhergruppierung. Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 13. März 2014, Az: 2 Sa 807/13 Revision eingelegt beim Bundesarbeitsgericht unter dem Az. 7 AZR 253/14 Die Klägerin ist unbefristet als Verkäuferin beschäftigt. Sie wurde befristet für eine höherwertige Tätigkeit als Kassiererin eingestellt. Die Befristung diente dazu zu erproben, ob die Klägerin für die Tätigkeit geeignet sei. Im Befristungszeitraum teilte die Klägerin mit, dass sie schwanger sei. Die Arbeitgeberin verlängerte daraufhin nicht die Tätigkeit als Kassiererin mit der Begründung, dass die Klägerin auf Grund von Schwangerschaftsschutzvorschriften nicht nach 20:00 Uhr als Kassiererin eingesetzt werden könne. Das Landesarbeitsgericht München sah in der schwangerschaftsbedingten Nichtverlängerung der befristeten Höhergruppierung einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot auf Grund von Schwangerschaft nach 7 Abs. 1 AGG. Der Verstoß würde nach Auffassung des Gerichts allerdings nicht dazu führen, dass die Höhergruppierung unbefristet fortbesteht. Die Vorschriften des Teilzeitbefristungsgesetzes (TzBfG), insbesondere die Regelung des 15 Abs. 5 TzBfG, wonach eine unwirksame Befristungsabrede ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet, sei auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht anwendbar. Zum anderen müsse die Regelung des 15 Abs. 6 AGG berücksichtigt werden. Diese Vorschrift schließt einen Anspruch auf eine Beförderung als Folge eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot explizit aus. Das Landesarbeitsgericht ließ die Revision zu, da die Entscheidung des Gerichts von einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom Az: 2 AZR 140/63 abweicht. Das Bundesarbeitsgericht stellte in dieser Entscheidung fest, dass die fehlende Weiterbeschäftigung einer Angestellten in der Probezeit wegen Rechtmissbrauchs unwirksam ist, wenn die Angestellte sich in der Probezeit bewährt hat und die Angestellte nur wegen der Schwangerschaft nicht weiter beschäftigt wird. Aus Sicht des Gerichts sei die Entscheidung nicht auf die Befristung von Arbeitsbedingungen zum Zwecke der Erprobung vergleichbar. Stellt der Arbeitnehmer eine oder einen Beschäftigten unbefristet ein und sieht erleichterte Kündigungsfristen in der Probezeit vor, so hat der Arbeitgeber bereits die Entscheidung getroffen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der beschäftigten Person einzugehen. Anders sei der Fall zu beurteilen, wenn die Vereinbarung einer Arbeitsbedingung befristet erfolgt zum Zwecke der Erprobung. In diesem Fall hat der Arbeitgeber noch keine Entscheidung darüber getroffen, ob die Arbeitsbedingung nach der Erprobung unbefristet angeboten werden soll. Die Entscheidung wird erst nach der Erprobung getroffen. Nach Auffassung des Gerichts müsse die Wertung des Gesetzgebers beachtet werden, die dieser mit der Vorschrift des 15 Abs. 6 AGG getroffen hat. Der von 15 Abs. 6 AGG bezweckte Schutz der Privatautonomie gebiete keine entsprechende Anwendung der Bestimmung auf eine nach 7 Abs. 2 AGG unwirksame Befristungsabrede. Vorliegend sei die Befristungsrede zum Zwecke der Erprobung wirksam erfolgt. Die Benachteiligung auf Grund von Schwangerschaft erfolgte im vorliegenden Fall nicht bei der Vereinbarung der Befristungsrede mit der Rechtsfolge des 7 Abs. 2 AGG; sondern bei der Entscheidung über die Fortsetzung der wirksam befristet vereinbarten Arbeitsbedingung. Die Entscheidung ist beim Bundesarbeitsgericht anhängig unter, Az: 7 AZR 253/14.

14 c Behinderung Diskriminierungsschutz bei Übergewicht? Arbeitsgericht Darmstadt, Urteil vom Ca 22/13 Bereits im Jahr 2013 ist der Begriff der Behinderung im Antidiskriminierungsrecht durch die nationale und europäische Rechtsprechung deutlich konkretisiert und weiterentwickelt worden. Seither ist klar, dass sich auch chronisch Erkrankte und insbesondere HIV-Infizierte auf den Schutz vor Diskriminierung für behinderte Menschen nach dem AGG berufen können (vgl. wichtige Entwicklungen beim Diskriminierungsschutz im Jahr 2013, S. 18). In 2014 waren nunmehr sowohl der Europäische Gerichtshof als auch das Arbeitsgericht in Darmstadt mit der Frage befasst, ob auch das Übergewicht einer Person eine Behinderung im Sinne des Antidiskriminierungsrechts sein kann. Vor dem Arbeitsgericht in Darmstadt hatte sich eine Frau auf das AGG berufen, die sich durch die Aussage eines Arbeitgebers im Stellenbesetzungsverfahren diskriminiert sah. Dieser behauptete, sie habe kein Normalgewicht und sei insofern kein vorzeigbares Beispiel im Hinblick auf seine Geschäftsziele. Die Klägerin verwies vor Gericht darauf, eine durchschnittliche Damenkleidergröße von 42 zu tragen. Das Arbeitsgericht entschied, dass der Sachverhalt keine Diskriminierung wegen einer Behinderung darstelle. Eine Behinderung liege erst vor, wenn sich Beeinträchtigungen einer Person auf die Teilhabe in einem oder mehreren Lebensbereichen auswirke. Ob eine Beeinträchtigung in diesem Sinne relevant ist, ergebe sich aus dem Zusammenwirken von behindernden sozialen Kontextfaktoren (Barrieren) und individueller Gesundheitsstörung. Der Sachverhalt lasse insgesamt nicht erkennen, dass der beklagte Arbeitgeber von einem Übergewicht des Ausmaßes ausgegangen ist, das spürbare Einschränkungen für die gesellschaftliche und/oder berufliche Teilhabe der Klägerin bedeuten würde.

15 15 Vorstellungsgespräche bei öffentlichen Arbeitgebern und die Chancen zu überzeugen, Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom Sa 13/14 Gemäß 82 Sozialgesetzbuch (SGB) IX hat der öffentliche Arbeitgeber schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, es sei denn, die fachliche Eignung fehlt offensichtlich. Verstöße gegen die Vorschrift wertet die Rechtsprechung als entschädigungspflichtige Benachteiligung schwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber nach dem AGG. Eine vergleichsweise hohe Zahl von Klagen und Urteilen zur Einladungspflicht zeigt, dass viele öffentliche Arbeitgeber sich weder mit dem Inhalt, noch dem Sinn und Zweck des 82 SGB IX hinreichend auseinander gesetzt haben. Hierfür bildet der Sachverhalt vor dem LAG Baden-Württemberg ein weiteres betrübliches Beispiel. In dem Fall hatte sich ein schwerbehinderter Mann bei einem Landkreis auf eine Stelle als Projektmanager beworben. Der Landkreis lud ihn zu einem Vorstellungsgespräch ein, fragte aber gleichzeitig an, ob der Bewerber das Gespräch trotz seiner geringen Erfolgsaussichten wirklich wahrnehmen will. Das LAG Baden-Württemberg bestätigte, dass der Landkreis eine Entschädigung in Höhe von Euro an den schwerbehinderten Bewerber zu zahlen hat, da eine solch "abschreckende" Einladung für einen Verstoß gegen das AGG spricht. Es hob hervor, dass der Landkreis mit seinem Vorgehen den eigentlich Schutzzweck der gesetzlichen Einladungspflicht zunichte gemacht habe. Insofern hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung zu 82 SGB IX ständig und wiederholt unterstrichen, dass schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber aufgrund der Vorschrift eine echte Chance erhalten sollen, den Arbeitgeber im persönlichen Gespräch von sich zu überzeugen. Das soll gerade in den Fällen greifen, in denen der Arbeitgeber meint, sich aufgrund der reinen Papierform schon abschließend gegen einen Bewerber oder eine Bewerberin entschieden zu haben (BAG, Urteil vom AZR 431/08). Aus den gleichen Erwägungen heraus hatte es das BAG auch zuletzt einem öffentlichen Arbeitgeber nicht durchgehen lassen, der sich mit einer nachträglichen Einladung des schwerbehinderten Bewerbers zum Vorstellungsgespräch aus der Affäre ziehen wollte, nachdem dieser ihn bereits nach dem AGG in Anspruch genommen hatte (BAG, Urteil vom AZR 563/12, vgl. wichtige Entwicklungen beim Diskriminierungsschutz im Jahr 2013, S. 16). Öffentliche Arbeitgeber müssen endlich erkennen, dass sie die Einladungspflicht des 82 SGB IX nicht als lästige Formalie abtun dürfen. Vielmehr haben sie sich behinderten Menschen zu öffnen, denen gerechterweise eine besondere Förderung auf dem Arbeitsmarkt und die Chance in einem Vorstellungsgespräch zu überzeugen zugestanden wird. Schließlich gilt es, dies als Chance für die Arbeitgeber selbst zu begreifen, die eigenen Vorurteile gegenüber behinderten Beschäftigten überwinden und hochmotivierte Fachkräfte gewinnen zu können.

16 16 Kein Diskriminierungsschutz bei Behinderungen in der Krankengymnastik, Amtsgericht Wipperführth, Urteil vom C 379/13, nicht veröffentlicht Obwohl inzwischen klar ist, dass sich mit HIV infizierte Menschen auf den Diskriminierungsschutz wegen einer Behinderung nach dem AGG berufen können, hilft dies den Betroffenen insgesamt nicht, wenn das Gesetz auf eine bestimmte Situation nicht anwendbar ist. So erging es dem Kläger vor dem Amtsgericht Wipperfürth, der sich durch die Verweigerung einer physiotherapeutischen Behandlung diskriminiert sah und auf das AGG berufen hatte. Im vorliegenden Fall hatte sich der Kläger an eine Praxis für Physiotherapie gewandt, um sich nach einem von einer Universität ausgearbeiteten Therapieplan behandeln zu lassen. Nach Absolvierung einer ersten Probestunde habe er der Therapeutin auf Nachfrage mitgeteilt, dass er an Hämophilie erkrankt und HIV positiv sei. Daraufhin habe er eine fernmündliche Absage erhalten mit der Begründung, dass man ihn wegen seiner Behinderung und der HIV-Erkrankung nicht behandeln will. Das Amtsgericht Wipperfürth erklärte in seinem Urteil das AGG für insgesamt nicht anwendbar auf therapeutische Behandlungsverträge. Hintergrund ist, dass der Diskriminierungsschutz bei Behinderungen im privaten Geschäftsverkehr auf sogenannte Massengeschäfte oder massengeschäftsähnliche Geschäfte beschränkt ist. Darunter versteht man solche Verträge, bei denen es auf das sogenannte Ansehen einer Person nicht ankommt und die grundsätzlich mit jeder zahlungsfähigen und zahlungswilligen Person abgeschlossen werden. Daran fehlt es nach Ansicht des Amtsgerichts bei Therapien, da diese stets individuell abgestimmt werden.

17 17 Kein Diskriminierungsschutz bei behinderten Bewerberinnen und Bewerbern bei krankheitsbedingten Fehlzeiten, Verwaltungsgericht Göttingen, Urteil vom A 247/12 Das Verwaltungsgericht Göttingen lehnte einen AGG-Verstoß im Fall einer schwerbehinderten Stellenbewerberin ab, die in Kenntnis der Schwerbehinderung eingestellt worden wäre, aber wegen ihrer krankheitsbedingten Fehlzeiten schließlich doch abgelehnt worden war. Die bereits verbeamtete Klägerin war zunächst als Favoritin für die Besetzung einer Stelle im Amt für Kreisentwicklung und Bauen hervorgegangen. Über ihre Schwerbehinderung war sich der zukünftige Arbeitgeber im Klaren, die in den Bewerbungsunterlagen angegeben worden war. Erst im Zuge der geplanten Abordnung der Klägerin wurde ihm jedoch anhand ihrer Personalakte das Ausmaß ihrer krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Vergangenheit bekannt. Er sandte daraufhin die Personalakte an die bisherige Arbeitgeberin der Klägerin zurück und teilte mit, dass die Bewerbung der Klägerin aus personalwirtschaftlichen Gründen leider nicht weiter berücksichtigt werden könne. Die Berücksichtigung von krankheitsbedingten Fehlzeiten führt nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Göttingen nicht zu einer mittelbaren Benachteiligung der Klägerin aufgrund ihrer Behinderung nach 3 Abs. 2 AGG. Das wäre nur dann der Fall, wenn das Anknüpfen an Krankheitszeiten überproportional viele Menschen mit Behinderung betrifft. Kommen Krankheitszeiten dagegen bei nichtbehinderten Menschen genauso häufig vor, fehlt der erforderliche insbesondere benachteiligende und indirekte Bezug zu behinderten Menschen. Mangels statistischer Erkenntnisse wollte das Verwaltungsgericht Göttingen nicht zugrunde legen, dass eine Verbindung zwischen der Behinderung von Beschäftigten und besonders hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten bestehen könnte. Es stellte sich damit bewusst und ausdrücklich gegen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom , Rs. C-335/11 (Ring)), der eine Art allgemeinen Erfahrungssatz aufgestellt hatte, wonach Behinderungen ein zusätzliches Risiko aufwiesen, an einer mit der Behinderung zusammenhängenden Krankheit zu erkranken, und damit ein höheres Risiko krankheitsbedingter Fehlzeiten. Diese Rechtsprechung erscheint dem Verwaltungsgericht zu pauschal zu sein. Es führt insoweit aus Angesichts des großen Spektrums unterschiedlicher Behinderungen ist ohne jeglichen wissenschaftlichen Nachweis die Annahme, Menschen mit Behinderung trügen gegenüber Menschen ohne Behinderung ein zusätzliches Risiko, an einer mit ihrer Behinderung zusammenhängenden Krankheit zu erkranken, in dieser Allgemeinheit nicht überzeugend.

18 d Alter Altersstaffelung des Erholungsurlaubs, LAG Frankfurt, Urteil vom Sa 646/13 Leitsatz: 5 Abs. 1 der Hessischen Urlaubsverordnung in der Fassung vom 12. Dez ist wirksam, soweit die Vorschrift für Beschäftigte über 50 Jahren 3 Urlaubstage mehr vorsieht, als für Beschäftigte, die das 50. Lebensjahr noch nicht erreicht haben. Diese Differenzierung verstößt nicht gegen Art. 6 der RL 2000/ 78/ EG oder 7 Abs. 1 i. V. m. 1 AGG, weil sie gem. Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 der RL 2000/ 78/ EG und gem. 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt ist. Sie dient dem Schutz älterer Beschäftigter, gleicht nämlich deren erhöhtes Erholungsbedürfnis und ihre längeren Regenerationszeiten aus. Vorgehend ArbG Gießen, Urteil vom Ca 355/12 Ansprüche gegen Arbeitgeber, nicht gegen Personalvermittler richten, BAG, Urteil vom AZR 118/13 Leitsatz: Ansprüche auf Entschädigung bei Verstößen gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nach 15 Abs. 2 müssen gegen den Arbeitgeber gerichtet werden. Wird bei der Ausschreibung von Stellen ein Personalvermittler eingeschaltet, haftet dieser für solche Ansprüche nicht. Vorinstanz LAG Kiel, Urteil vom Sa 246/12 Junior Consultant nicht diskriminierend, LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom Sa 27/13 Die Ausschreibung einer Stelle als "Junior Consultant" in einem "jungen, dynamischen Team" stellt nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Mainz keine Altersdiskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) dar. Einem abgelehnten "älteren" Bewerber stehen daher keine Entschädigungsansprüche zu. Vorinstanz ArbG Mainz 3 Ca752/12

19 19 Höchstaltersgrenze bei betrieblicher Altersversorgung, BAG, Urteil vom AZR 69/12 Leitsatz: Eine Bestimmung in einer Versorgungsordnung, nach der ein Anspruch auf eine betriebliche Altersrente nicht besteht, wenn der Arbeitnehmer bei Erfüllung der nach der Versorgungsordnung vorgesehenen zehnjährigen Wartezeit das 55. Lebensjahr vollendet hat, verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters und ist deshalb nach 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Vorinstanz: LAG Stuttgart, Urteil vom Sa 77/11 Indizien für Altersdiskriminierung Testing-Verfahren durch fiktive Bewerbung, LAG Kiel, Urteil vom Sa 401/13 Leitsätze: 1. Allein das Bestehen eines Altersunterschieds zwischen zwei Bewerbern stellt prinzipiell kein hinreichendes Indiz dar, das eine ungünstigere Behandlung wegen eines verbotenen Merkmals im Sinne der 1,3 Abs. 1, 7 Abs. 1, 22 AGG vermuten lässt. 2. Ist abgesehen vom Diskriminierungsmerkmal im Sinne des 1 AGG aufgrund von konkreten Tatsachen Raum für eine andere subjektive Auswahlentscheidung des Arbeitgebers, kann ohne weitere Indizien nicht davon ausgegangen werden, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung gegeben ist. 3. Um die Vermutung einer diskriminierenden Behandlung mit den Folgen der Beweislastumkehr nach 22 AGG auslösen zu können, muss in einem sog. Testing- Verfahren (hier fiktive Bewerbung) neben objektiv größtmöglicher Vergleichbarkeit der Testpersonen auch die zugrundeliegende Situation mit dem Ausgangsfall vergleichbar sein und die Wahrscheinlichkeit bestehen, dass die Auswahlentscheidung nicht von zwischenmenschlichen Aspekten oder vom Zufall abhängt. Die objektive Vergleichbarkeit richtet sich nach den Üblichkeiten des Arbeitslebens oder der Verkehrsauffassung. Der damals 50-jährige Kläger hatte neben seinen eigenen Bewerbungsunterlagen die fingierte Bewerbung eines vorgeblich 32 Jahre alten Mannes eingereicht. Nur der fiktive jüngere Bewerber wurde zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Die Zulässigkeit von Testings als Beweismöglichkeit bestätigte das Landesarbeitsgericht. Es hielt das fiktive Profil aber für nicht ausreichend ähnlich mit dem beruflichen Werdegang des Klägers. Neben dem Alter waren für den jüngeren fiktiven Bewerber auch andere, aktuellere Praxiserfahrungen, z. B. in der Kundenbetreuung, angegeben. Der Rückschluss auf eine Diskriminierung wegen des Alters war aus Sicht des Gerichts nicht möglich wegen dieser weiteren möglichen Anknüpfungspunkte für den Arbeitgeber. Vorinstanz: ArbG Neumünster, Urteil vom Ca 631 d/13 Anhängig beim BAG unter dem Az.: 8 AZN 474/14

20 20 Indizien für AGG-Hopping, LAG Hamm, Urteil vom Sa 503/14 Bewirbt sich ein Arbeitnehmer ausschließlich auf altersdiskriminierende Stellenausschreibungen, so kann dieses Verhalten dafür sprechen, dass die Bewerbungen subjektiv nicht ernsthaft erfolgt sind, sondern lediglich die Geltendmachung einer Entschädigung nach dem AGG beabsichtigt ist. Ein solches Verhalten ist als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Vorinstanz ArbG Hamm Urteil vom , 1 Ca 721/13 Staffelung der Kündigungsfristen nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit, BAG, Urteil vom AZR 636/13 Leitsatz: Die vom Arbeitgeber einzuhaltende gesetzliche Kündigungsfrist des 622 I BGB beträgt vier Wochen zum Fünfzehnten oder Ende eines Kalendermonats und verlängert sich gemäß 622 II 1 BGB bei längerer Betriebszugehörigkeit in mehreren Stufen. Diese Staffelung der Kündigungsfristen verletzt das Verbot der mittelbaren Altersdiskriminierung nicht. Geklagt hatte eine zum Zeitpunkt der Kündigung 28-jährige Arbeitnehmerin, der nach einer dreijährigen Beschäftigungsdauer im Dezember 2011 zum 31. Januar 2012 gekündigt worden war. Dabei zog die Klägerin die prinzipielle Wirksamkeit der Kündigung nicht in Zweifel, sondern wehrte sich gegen die kurze Kündigungsfrist, die sich gesetzlich an der Dauer der Betriebszugehörigkeit orientiert. Eine solche Regelung benachteilige jüngere Arbeitnehmer und verstoße gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Die Revision vor dem BAG hatte keinen Erfolg. Der Pressemeldung des BAG zur Folge führe die Differenzierung der Kündigungsfrist nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu einer mittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Sie verfolge aber das rechtmäßige Ziel, länger beschäftigten und damit betriebstreuen, typischerweise älteren Arbeitnehmern durch längere Kündigungsfristen einen verbesserten Kündigungsschutz zu gewähren. Die gesetzlich verankerte Staffelung sei angemessen und erforderlich. Eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters liege nicht vor (Quelle: Pressemitteilung Nr. 44/14 des BAG vom ). Vorinstanz LAG Frankfurt, Urteil vom Sa 511/12

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