B U S I N E S S CONTROL S W I T Z E R L A N D

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1 Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts Die Frage der Rechtmässigkeit von Observationen ist nach öffentlichem-, privatem- und dem Strafrecht zu beurteilen. Begriff der Observation: Observation bedeutet Beobachtung oder Überwachung. Nach der Definition des Bundesgerichts sollen damit Tatsachen, die sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden können (z.b. Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder das Ausüben sportlicher Aktivitäten) systematisch gesammelt und verwahrt werden. Im Vergleich dazu werden bei einer verdeckten Ermittlung Kontakte zur überwachten Person geknüpft, um in deren Umfeld einzudringen. Schutzbereich Handelnder Rechtfertigungsgrund Interessenabwägung 1 Privatrechtlicher Persönlichkeitsschutz, Art. 28 ZGB Privatsphärenschutz oder auch Schutz der informationellen Privatheit: Danach soll der einzelne (in gewissen Grenzen) selbst bestimmen können, wer welches Wissen über ihn haben darf und welche personenbezogenen Begebenheiten und Ereignisse seines Lebens einer weiteren Öffentlichkeit verborgen bleiben sollen. Die Tatsachen, deren Geheimhaltung eine Person wünscht, brauchen nicht ehrenrührig zu sein. Prüfung: 1. Liegt (grundsätzliche) eine Persönlichkeitsverletzung vor? (Beweislast Verletzter) 2.Besteht für die Persönlichkeitsverletzung ein Rechtfertigungsgrund? (Beweislast Verletzer). 2 Grundrechte des Betroffenen (Grundrecht auf persönliche Freiheit) und der sich daraus ergebende Persönlichkeitsschutz. Daraus leitet sich ein Anspruch auf informationelle Selbstbestimmung ab. Beim Persönlicheitsschutz der Verfassung geht es um das Verhältnis des Einzelnen zum Staat. Der Staat kann anders als der Normadressat des Privatrechts kein eigenes originäres Entfaltungsinteresse geltend machen. Der Staat darf nur gesetzlich niedergelegte Aufgaben wahrnehmen und ist deshalb an das Legalitätsprinzip gebunden. Die persönliche Freiheit ist daher ein Abwehrrecht des einzelnen gegenüber dem Staat. Der Staat darf daher relativ geringe Beeinträchtigungen nur vornehmen, wenn er ein überwiegendes Interesse Private Versicherung, die private Interessen vertritt Öffentlichrechtliche Versicherung (z.b. SUVA), bzw. Versicherung, die im Auftrag der öffentlichen Hand handelt (z.b. wenn ein privater Unfallversiche rer ein nach Art. 68 UVG zugelassenes Unternehmen ist. Dieser gilt dann als Behörde i.s.v. Art. 1 II lit. E VwVG. Die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung entfällt, wenn sie durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Bsp. überwiegendes Interesse: Versicherungsmissbrauch. Die Observation einer Person durch staatliche Organe bzw. durch öffentlich-rechtlich handelnde Versicherungsträger stellt eine Verletzung der Freiheitsrechte des Betroffenen dar. Eine derartige Beschränkung von Grundrechten ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV zulässig, wonach vier Voraussetzungen erfüllt sein müssen: -gesetzliche Ermächtigung für den Eingriff -öffentliches Interesse, das den Eingriff rechtfertigt -Verhältnismässigkeit des Eingriffs Wahrung des Kerngehalts des Betroffenen Grundrechts. Im Sozialversicherugnsrecht könnten Art. 43 I ATSG (Prüfung von Leistungsbegehren durch notwendige Abklärungen) und Interessenabwägung zwischen Rechtsgut des Persönlichkeitsschutz und Rechtfertigungsgrund des überwiegenden Interesses: Vergleicht der schwere des Eingriffs mit gegenüberstehendem Interesse, daher je privater die Natur der beobachteten Tätigkeiten und je weniger öffentlich der Ort (der Observation), desto grösser muss das entgegenstehende Interesse für den Eingriff sein. Der Eingriff muss verhältnismässig sein: er muss geeignet, erforderlich und zumutbar sein (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Eine Observation ist geeignet, wenn sie äusserlich wahrnehmbare Tatsachen betrifft, z.b. körperliches Leiden. Erforderlichkeit: für Observation nicht gegeben, wenn geringerer Eingriff möglich etwa durch vorhergehende Abklärungen. Erforderlichkeit setzt einen erheblichen Anfangsverdacht bzgl. unrechtmässigem Leistungsbezug Rechtsfolgen bei rechtswidrigem Eingriff Verantwortliche: alle Miturheber der Verletzung (Alleinund Mittäter, Anstifter, Gehilfen, d.h. Versicherung, Privatdetektiv, Agenten). Rechtsmittel gem. Art. 28a I, II ZGB, daher Unterlassungs-, Beseitigungs- und Feststellungsklage n. Allgemeine Klagen auf Schadensersatz und Genugtuung gem. Art. 28 III ZGB Beweisverwertung (Gem. Regelungen des Privatrechts aber vor allem des Strafprozessrechts) Beruhen die Beweismittel auf einer widerrechtlichen Observation (daher nicht gerechtfertigten) so werden sie im Regelfall im Zivilprozess nicht zugelassen: gem. Art. 152 II der Schweizer ZPO dürfen rechtswidrig beschaffte Beweismittel nur dann verwertet werden, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt. Hat die Interessenabwägung im Rahmen von Art. 28 II ZGB ergeben, dass der Versicherer kein überwiegendes Interesse an der Beweisbeschaffung mittels Observation nachweisen kann, so sind kaum Fälle denkbar, in denen das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung im Zivilprozess an diesem materiellrechtlichen Ergebnis etwas ändern kann, sodass der Beweis eben nicht zugelassen werden würde. Rechtmässig erlangte Observationberichte, Fotografien etc. sind im Verwaltungsverfahren über einen Versicherungsmissbrau ch zum Beweis zuzulassen. Dagegen müssen unrechtmässig erlangte Beweismittel ähnlich wie im Zivilprozess von der Verwertung grds. ausgeschlossen bleiben. Ausnahmsweise sind solche Beweismittel doch zulässig, wenn diese auch auf rechtmässigem Weg hätten erlangt werden können und das Interesse an der Wahrheitsfindung höher zu bewerten ist als das Schutzinteresse des Betroffenen.

2 nachweisen kann und unterliegt daher strengeren Massstäben als dieselbe Handlung eines Privaten, der seinerseits Grundrechtsträger ist. Dennoch: der Schutz der Privat- und Geheimsphäre ist vergleichbar mit dem des Privatrechts. Art. 96 lit b UVG (Bearbeitung von Personendaten) Ermächtigungsgrundlagen für Observationen im obigen Sinne darstellen. Gem. Art. 59 V IVG können zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs Spezialisten beigezogen werden. Dies stelle eine Ermächtigungsgrundlage für Observationen im obigen Sinne dar. Observationen nach Art. 43 i.v.m. Art. 28 II ATSG (und Art. 96 lit b UVG im Falle der Unfallversicherung) sind zulässig, wenn sie sich an den durch Art. 179 quarter StGB vorgegebenen Rahmen halten und nur Tatsachen erfassen, die sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden können (nicht notwendig Aussenfläche, z.b. öffentliche Tennishalle auch zulässiger Bereich). voraus. Die Elemente, die einen Verdacht begründen können, müssen einzelfallbezogen und konkret sein (z.b. wenn die vom Versicherten geltend gemachten Beschwerden somatisch nicht objektivierbar sind). Erforderlich setzt weiter voraus, dass Observation auf solche Lebensäusserungen beschränkt wird, die sich auf den Missbrauchsverdacht beziehen. Die Observation darf in zeitlicher Hinsicht nicht länger andauern als erforderlich ist, um nötige Erkenntnisse zu erlangen (Beweisgrad überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichend). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt ein Zeugenbeweis keine ausreichende Alternative dar zu den Ergebnissen einer Observation als Beweismittel. Eine Observationdauer über 23 Tage (wobei nur an 9 Tagen tatsächlich beobachtet und gefilmt wurde) als verhältnismässig. Die Rechtsprechung hat die Verwertung von Beweisen im öffentlichen Bereich zugelassen, wenn die betreffende Observation i.s.v. Art 28 II ZGB rechtmässig war (Observation Putzfrau, öffentlich einsehbarer Gartenbereich, Kellnertätigkeit, s.o.). Das Erfordernis der Zumutbarket setzt eine wertende Abwägung zwischen den betroffenen Interessen voraus (Einzelfallentscheidung!). 3 Datenschutzrecht Konkretisierung des grundrechtlichen Persönlichkeitsschutzes 4 Strafrecht Stellt die Observation eine strafbare Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte i.s.v. Art.179quarter StGB dar? Organisation/I ndividuum Findet sowohl im Verhältnis zwischen Privaten sowie zwischen Bundesorgan en und Privaten. Das Datenschutzg esetz ist daher für alle Observatione n zu berücksichtige n bzgl. Aufbewahren, Verwenden und Bekanntgeben der ermittelten Tatsachen. Organisation/I ndividuum Begeht der Die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung entfällt, wenn sie durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 179 quarter StGB erfüllt, so kann das Verhalten gerechtfertigt sein. Bzgl. Observationen kommt als Rechtfertigungsgrund des Zumutbarkeit setzt voraus, dass der Kerngehalt des Grundrechts gewahrt bleibt. Strafbarkeit gem. Art. 179quarter StGB und anderen strafrechtlichen Vorschriften, z.b. Hausfriedensbruch Vgl. Philips Diplomarbeit

3 Strafbar macht sich nach Absatz 1, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines anderen oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt. Absätze 2 und 3 enthalten strafbare Anschlusshandlungen (z.b. Auswertung, Weitergabe an Dritte). Geschützt sind die Geheim und Privatsphäre (eingeschränkter geschützt als im Privatrecht). Gem. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehört neben der Privatsphäre im engeren Sinne auch die (nicht umfriedete) unmittelbar angrenzende, durch eine rechtlich-moralische Grenze geschützte Umgebung zum strafrechtlich geschützten Bereich. Dabei ist es nicht erforderlich, dass für die Tathandlung die physische Grenze des Hausfriedensbereichs überschritten wird. Privatdetektiv im Rahmen seiner Observation eine strafbare Handlung, so riskiert er eine strafbare Verurteilung (und mit ihm ggf. die Anstifter aus dem Versicherungs unternehmen). Es ist grds. davon auszugehen, dass Beweismitte, die durch eine strafbare Handlung erlangt wurden, weder im Zivilnoch im Verwaltungsv erfahren verwertbar sind. gesetzmässigen Handelns gem. Art. 14 StGB in Betracht. Danach sind solche Handlungen gerechtfertigt, die durch ein Gesetz geboten oder zumindest erlaubt sind. Amtliche Handlungen, die einen Straftatbestand erfüllen, können nur in dem Umfang gerechtfertigt sein, wie das öffentliche Recht es erlaubt oder gebietet. Aus der Anwendung von Art 14 StGB und dem Stufenverhältnis der Rechtsgebiete (Strafrecht is ultima ratio) ergibt sich jedoch, dass eine Observation veranlasst durch einen privatrechtlich handelnden Versicherer gerechtfertigt i.s. des Strafrechts ist, wenn sie nach Art. 28 II ZGB aufgrund eines überwiegenden Interesses als rechtmässig zu qualifizieren ist die durch eine andere Teilrechtsordnung ausgewiesene Rechtmässigkeit eines Verhaltens lässt die Erforderlichkeit der Bestrafung gleichsam automatisch entfallen. Daher: entfällt aufgrund privatrechtlicher Erlaubnissätze das Verbotensein einer Handlung, hat dies erst recht Konsequenzen für die strafrechtliche Beurteilung. Da das Strafrecht an das durch andere Rechtsgebiete vermittelte Verbotensein anknüpft und den dadurch vermittelten Rechtsgüterschutz lediglich verstärkt, kann das nach anderen Teilrechtsordnungen erlaubte Verhalten nicht durch das Strafrecht, welches nur als Verstärkung des Rechtsgüterschutzes gedacht ist, missbilligt werden. 5 Internationales oder ausländisches Recht für Observationen im Ausland Organisation Wünscht eine öffentlichrechtlich handelnde Versicherung eine Observation im Ausland, so muss sie den Weg der Amtshilfe beschreiten. Unter Umständen können die Observationsergebnisse aber selbst dann, wenn der Weg der Amtshilfe nicht eingehalten wurde, verwertbar sein, wenn das öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrau chs im Verhältnis zum formalen Mangel bei der Beweisbeschaffung (Observation) überwiegt. Denkbar ist im Einzelfall zudem, dass bereits rechtmässig erlangte Observationsergebnisse einer mit dem gleichen Ereignis befassten privaten Versicherung vorliegen. Diese dürfen ohne weiteres durch den öffentlich rechtlichen Versicherer verwertet werden, auch wenn die Observation im Ausland stattgefunden hat.

4 Zu 1., Privatrechtlicher Persönlichkeitsschutz Geschütztes Rechtsgut ist hier der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz (vgl. Tabelle) Fraglich ist, in welchen Fällen ein Eingriff in dieses Rechtsgut anzunehmen ist. 1.1 Sphärentheorie Nach der Sphärentheorie erfolgt eine Dreiteilung des gesamten Lebensbereichs eines Menschen in einen Geheim-, einen Privat- und einen Gemeinbereich. (Der Begriff Geheimsphäre wird teilweise synonym mit Intimsphäre verwandt, anstatt Gemeinsphäre wird auch von Öffentlichkeitssphäre gesprochen Nach der Sphärentheorie sind die in die Geheimsphäre fallenden Lebensäusserungen absolut geschützt, während solche, die aus dem Bereich der Öffentlichkeitssphäre stammen, grundsätzlich unbeschränkt zur Kenntnis genommen und weiterverbreitet werden dürfen Ein Eingriff in die Privatsphäre kann dann gerechtfertigt sein, wenn dieser durch überwiegende Interessen begründet ist Probleme der Sphärentheorie Unklar bleibt, ob die Abgrenzung nach subjektiven oder objektiven Kriterien erfolgen soll, daher danach, was der Betroffene subjektiv nicht bekannt geben will oder kommt es auf objektive Elemente an, z.b. die Unbekanntheit einer Tatsache (vgl. im Einzelnen Aufsatz Rz 15, Seite 5). Unklar ist z.b. auch, ob die geschützte Öffentlichkeitssphäre örtlich definiert wird (also danach, ob sich die fragliche Tatsache an einem öffentlich zugänglichen Ort abspielt) oder ob es um den informationellen Gehalt der Tatsache geht, also darum, ob die Tatsache die Öffentlichkeit etwas angeht oder nicht. Überdies ist auch kaum eine Öffentlichkeitssphäre denkbar, in der die betreffende Person gänzlich ungeschützt wäre. Auf die Sphärentheorie wird im Privat- und Strafrecht zurückgegriffen. Im öffentlichen Recht und im Datenschutzrecht wird von einem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gesprochen Definitionen der Geheim-, Privat-, und Gemeinsphäre nach der Sphärentheorie Der Geheimbereich umfasst diejenigen Lebenssachverhalte, die eine Person der Wahrnehmung und dem Wissen aller anderen Personen entziehen oder nur bestimmten Personen anvertrauen will (Beispiele siehe S.6 des Artikels). Hierbei sind der Geheimhaltungswille und das Interesse von Bedeutung, die zumindest aus den Umständen erkennbar sein muss Zur Öffentlichkeitssphäre (oder Gemeinbereich) gehören Lebenserscheinungen, die sich in der Öffentlichkeit abspielen und die von jedermann wahrgenommen werden können oder die etwas durch öffentliches Auftreten von der betroffenen Person selbst publik gemacht werden. Jedoch gehört nicht alles, was sich in der Öffentlichkeit ereignet zur Öffentlichkeitssphäre. Vielmehr ergibt sich deren Umfang und damit die Abgrenzung zur Privatsphäre aus den Umständen im konkreten Fall. Zur Privatsphäre gehören daher z.b. Umstände, die Lebenssachverhalte mit persönlichem Gehalt erfassen, die sich im öffentlichen Raum ereignen (sog. privatöffentlicher Bereich). Obschon sich solche Sachverhalte im öffentlichen Raum ereignen und einem verhältnismässig kleinen Kreis von Drittpersonen bekannt sind oder sein können, kann davon ausgegangen werden, dass die betroffene Person ein Interesse daran hat, dass nicht weitere Personen davon Kenntnis erlangen. Hier lässt sich von einer gedachten, rechtlich-moralischen Grenze sprechen. In der Öffentlichkeit an den Tag gelegte höchstpersönliche Verhaltensweisen gehören demnach zur Privatsphäre.

5 Die Privatsphäre umfasst den Bereich zwischen Geheim- und Gemeinsphäre. Zur Privatsphäre gehören Tatsachen, die zwar nicht geheim sind, die die betroffene Person nur mit einem begrenzten i.d.r. nahe verbundenen Personenkreis teilen will oder muss. Sie sind nicht dazu bestimmt, einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden, weil die betreffende Person bezüglich dieser Lebenserscheinungen für sich bleibt und in keiner Weise öffentliche Bekanntheit möchte. Von der Privatsphäre umfasst werden zunächst einmal Lebenserscheinungen in privaten Örtlichkeiten, in denen Hausfriedensbruch begangen werden kann. Das Ergebnis einer Observation, die im Einzelnen eigentlich nur Tatsachen aus dem Gemeinbereich betrifft, kann durch die Verknüpfung der Informationen insgesamt ein Eingriff in die Privatsphäre ergeben Aufzeichnungen auf einen Bildträger Rechtlich anerkannt ist ein Persönlichkeitsrecht am eigenen Bild. Dabei stellt nach allgemeiner Auffassung schon allein die fotografische oder filmische Aufnahme eine Persönlichkeitsverletzung dar, und zwar auch dann, wenn die Aufnahme auf öffentlichem Grund angefertigt wurde und den Betroffenen nicht in einer ehrenrührigen oder intimen Situation zeigt. Es ist daher davon auszugehen, dass im Zusammenhang mit einer Observation regelmässig eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, wenn zwecks Dokumentation Aufnahmen der betroffenen Person angefertigt, aufbewahrt und für interne Berichte oder gar ein gerichtliches Verfahren verwertet werden. Die Aufnahme von bewegten Bildern (Film) dürfte sodann in der Regel schwerer wiegen als einzelne Fotos. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass ein widerrechtlicher Eingriff in den privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz häufig gegeben sein wird (z.b. durch Fotos der Zielperson). Ein solcher Eingriff kann jedoch gerechtfertigt sein. Die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung entfällt, wenn sie durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Rechtmässig ist eine Persönlichkeitsverletzung nur dann, wenn ein Rechtfertigungsgrund besteht und sie unter den gegebenen Umständen durch die mildeste Massnahme erfolgt, z.b. hätte eine blosse Beobachtung im öffentlichen Raum für die Aufdeckung eines Versicherungsmissbrauchs ausgereicht, dann sind Filmaufnahmen der Privatsphäre nicht mehr zulässig. Bsp. aus der Rechtsprechung für Fälle zulässiger Observationen(vgl. Hinweise auf Entscheidungen unter Rz 34): - Tätigkeiten als Putzfrau - Öffentlich beobachtbare Gartenarbeiten - Kellnertätigkeit Ferner wurde die Installation einer Kamera im Kassenbereich eines Juweliers als zulässig betrachtet.

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