Anlegerschutz im Recht der Effektenkommission

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1 Anlegerschutz im Recht der Effektenkommission Von Dr. Günter Schneiders DUNCKER & HUMBLOT/ BERLIN

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 13 Hauptteil Erster Abschnitt Rechtssystematische und rechtspolitische Aspekte der Reformproblematik 1. De-facto-Rechtsänderung und einseitige Beschränkung der Vertragsfreiheit des Effektenkunden durch die AGB 15 II. Gründe für das Ungleichgewicht der Machtverteilung zwischen Bank und Effektenkunde Wettbewerbsrechtliche Bereichsausnahme" bezüglich einheitlicher AGB Besondere Branchenkenntnisse und Informationsvorsprung der Banken im Effektengeschäft Die faktischen Schwierigkeiten eines Wechsels der Bankverbindung durch unzufriedene Effektenkunden 20 III. Auswirkungen der handelsrechtlichen Systematik auf das Verhältnis Bank-Effektenkunde Das allgemeine Problem der Abgrenzung von Handelsrecht und Bürgerlichem Recht beim subjektiven System" im Hinblick auf einseitige Handelsgeschäfte 21 a) Fehlende dogmatische Fundierung der Abgrenzungskriterien 21 b) Bestimmung der handelsrechtlichen Zweckmäßigkeitserwägungen Systematik durch Die besondere Fragwürdigkeit der Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften im Falle der Effektenkommission 23 a) Anzeige- und Erklärungspflichten des Kommissionärs b) Selbsthilferechte des Kommissionärs 23 c) Das Selbsteintrittsrecht des Effektenkommissionärs Die gewachsene praktische Bedeutung der rechtssystematischen Problematik 25 IV. Denkbare Ziele gesetzgeberischer Reformen 26

3 Inhaltsverzeichnis 1. Wiederherstellung der Vertragsfreiheit des Effektenkunden? Beseitigung oder Einschränkung des Selbsteintrittsrechts Spezifizierung der Auskunfts- und Abrechnungspflichten des Effektenvermittlers Notwendigkeit von Regelungen zwingenden Rechts 27 V. Abrundung des Reformprogramms auf dem Gebiete des Bankund Börsenrechts 23 Zweiter Abschnitt Die Effektenkommission über amtlich notierte Werte I. Unzureichender Schutz des Effektenkommittenten vor Benachteiligungen durch den Kommissionär im geltenden Recht Die Gefahr von Interessenkollisionen auf Seiten der Bank in allen Phasen des Effektengeschäfts Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der Interessewahrungspflicht des Effektenkommissionärs Interessenkollision bei der Beratung des Effektenkunden durch die Bank 30 a) Interessewahrungspflicht des Kommissionärs und Möglichkeiten einer Kollision von Kundeninteressen mit Geschäftsinteressen der Bank 30 b) Aufklärungspflicht des Effektenkommissionärs bei Gefährdung von Kundeninteressen 31 c) Erklärungspflicht des Kommisionärs bei Interessenwiderstreit Ausschluß der Haftung für fehlerhafte Beratung durch die Bank 35 a) Haftungsausschluß in Ziffer 10 AGB 35 b) Einschränkungen Rechtsprechung des Haftungsausschlusses durch die 36 c) Auswirkungen für den Effektenkunden Die Gefahr der Interessenkollision bei der Geschäftsausführung 38 a) Interessewahrungspflicht und Selbsteintritt 38 b) Manipulationen zum Nachteil des Effektenkunden 39 c) Die Kompensationsmöglichkeiten der Bank 40 d) Geringe Bedeutung der Pflicht zur Befolgung von Kommittentenweisungen Die Anzeige- und Abrechnungspflichten des Effektenkommissionärs 43 a) Anzeigepflichten 43 b) Rechenschaftspflichten 44 c) Abrechnungspflichten...:....:.. 45

4 Inhaltsverzeichnis 7 aa) Der zur Zeit der Kommissionsausführung bestehende Börsenpreis 45 bb) Die Einhaltung des Börsenschlußpreises 46 cc) Der amtlich festgestellte Börsenkurs 47 dd) Das Recht des Kommittenten auf den günstigeren Preis 48 II. Sonstiger Schutz des Effektenkommittenten vor Benachteiligungen durch die Bank? Die Bestimmungen des KWG 53 a) Zielsetzung und Mittel der Bankenaufsicht 53 b) Speziell die Depotprüfung Zulassungsvoraussetzungen für die Teilnahme am Börsenhandel Strafrechtliche Schutzbestimmungen Kommittentenschutz durch solide Struktur des Bankwesens? Die Insiderhandels-Richtlinien und Händler- und Beraterregeln 61 a) Empfehlungen der Börsensachverständigenkommission b) Kritik der bestehenden Freiwilligkeitsregelung Zusammenfassung 67 III. Die bisherigen Vorschläge zur Reform der Effektenkommission Einführung des Börsenzwangs für amtlich notierte Werte a) Der absolute Börsenzwang im Referentenentwurf eines Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiet des Börsenwesens" des BMW 68 b) Eigene Stellungnahme zum Referentenentwurf 69 aa) Die Einschränkung der Dispositionsbefugnis des Kunden 69 bb) Obligatorischer Geschäftsabschluß mit einem anderen Börsenmitglied 71 cc) Vermittlungsmonopol der amtlichen Kursmakler bei Kleinabschlüssen 71 c) Begrenzte Eignung des Börsenzwangs zur Reform des Kundeneffektengeschäfts Ausschluß des formalen" oder fiktiven" Selbsteintrittsrechts 73 a) Der wirtschaftliche Selbsteintritt als Ursprungsform 73 b) Zulässigkeit des formalen" oder fiktiven" Selbsteintritts 74 c) Beschränkung des Selbsteintritts auf Selbsteintritt wirtschaftlichen" Beibehaltung des Selbsteintrittsrechts und Veränderung der : Abrechnungsmodalitäten Beseitigung des Selbsteintrittsrechts......: 77

5 i Inhaltsverzeichnis IV. Eigene Vorschläge und Stellungnahme Beseitigung des Selbsteintritts beim Effektenhandel Detailliertere Anzeige- und Abrechnungspflichten des Effektenkommissionärs Wirtschaftliche Auswirkungen der Reformvorschläge für das Bankgewerbe 86 Dritter Abschnitt Der sogenannte Eigenhändlervertrag I. Die Notwendigkeit der Einbeziehung des nichtamtlichen Handels in die Reformmaßnahmen 87 II. Fehlen der Voraussetzungen des gesetzlichen Selbsteintrittsrechts bei nicht-amtlichen Werten 87 III. Der geschäftsübliche Inhalt von Eigenhändlerverträgen und die Interessenlage auf Seiten der Banken Die Vertragspflichten beim Eigenhandelsgeschäft nach Ziffer 29 Abs. 2 AGB 88 a) Pflichten der Bank 88 b) Pflichten des Kunden Das wirtschaftliche Interesse der Banken am Eigenhandelsgeschäft 90 a) Anwendungsbereich nach den AGB 90 b) Möglichkeit der Umgehung von Kommisionsvorschriften.. 91 c) Ausdehnung des Eigenhandels während der Aussetzung der Kursnotierung im 1. Weltkrieg 92 d) Unauffällige Erhöhung der Gewinnspanne 93 IV. Bisherige rechtliche Einordnung des Eigenhändlervertrages Der Eigenhändlervertrag als besondere Form des Effektenkaufs Der Eigenhändlervertrag als Rechtsgeschäft sui generis V. Der Eigenhändlervertrag als Kommission Abweichende Bezeichnung in Ziffer 29 Abs. 2 AGB Geschäftsbesorgungscharkter des Eigenhändlervertrages Keine feste Preisvereinbarung beim Eigenhändlerverträg Abschluß des Deckungsgeschäftes im eigenen Namen und für fremde Rechnung Kommissionsrechtlicher Charakter des Eigenhandels"...' 103

6 Inhaltsverzeichnis 9 VI. Beeinträchtigung der Kundeninteressen durch den Eigenhandelsvertrag Gefahr von Mißverständnissen bei der Auftragserteilung durch den Kunden Bindung der Schutzvorschriften an den Kommissionärsbegriff Verschärfte Problematik des Kundenschutzes bei Wegfall kommissionsrechtlicher Schutznormen 107 VII. Folgerungen für eine Reform des Rechts der Effektenkommission Einschränkung der Vertragsfreiheit der Banken Erstreckung der kommissionsrechtlichen Prinzipien auf den Bereich amtlich nicht notierter Werte 108 a) Einheitliche Regelung des Kundeneffektengeschäfts 108 b) Anwendung kommissionsrechtlicher Prinzipien bei der Effektenvermittlung Bestimmungen über Ausführungsanzeige und Abrechnung entsprechend den Verträgen über amtlich notierte Werte VIII. Bankwirtschaftliche und banktechnische Hindernisse? 111 IX. Anhang: Formulierungsvorschlag für Gesetzesvorschriften zur Reform des Rechts der Effektenkommission 112 Vierter Abschnitt Die Notwendigkeit flankierender Maßnahmen auf dem Gebiet des Bank- und Börsenrechts I. Vertragsrechtliche Reformen als Teil einer Gesamtreform im Effektenwesen 114 II. Das Problem der Verstärkung der Börsentransparenz Bestrebungen zur Publizitätsverbesserung Nutzen von Publizitätsverbesserungen für die geschäftlichen Entscheidungen des Effektenkunden Einbeziehung des nicht-amtlichen Handels in den offiziellen Börsenhandel 119 a) Die amtliche Preisfeststellung beim Börsenhandel 119 b) Börsengesetz und nicht-amtlicher Handel 119 c) Verhältnis des Freiverkehrshandels zum offiziellen Börsenhandel 120 d) Entsprechende Zulassungsvorschriften für den geregelten Freiverkehr" 120 e) Zweckmäßigkeit der Einbeziehung des geregelten Freiverkehrs" in den amtlichen Börsenhandel 121

7 10 Inhaltsverzeichnis III. Börsenzwang in welchem Umfang? Problemstellung Unterschiedliche Möglichkeiten der Ausgestaltung des Börsenzwangs Die derzeitige Regelung des relativen Börsenzwangs Notwendigkeit eines umfassenden Börsenzwangs zur Vermeidung nicht marktgerechter Einflüsse auf Börsenkurse Ausnahmeregelungen zum Schütze der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes 127 IV. Universalbanksystem oder Spezialbanken für das Kundeneffektengeschäft? Ausgangspunkt der Reformbestrebungen Die Kritik des Universalbanksystems 130 a) Vernachlässigung des Effektengeschäfts 130 b) Interessenkollision bei der Effektenberatung 131 c) Eigennützige Beteiligungspolitik Vorteile des Spezialbanksystems Schwächen des Spezialbanksystems 133 a) Gefahr übermäßiger Forcierung des Effektenabsatzes b) Mangelnde Widerstandskraft in Krisenzeiten Bankbetriebliche Vorteile des Universalbanksystems Auswirkungen der Bankenstruktur auf den Kapitalmarkt Ergebnis des Systemvergleichs 136 Schluß 137 Zusammenfassung 140 Summary 142 Resume 143 Literaturverzeichnis 144 Sachverzeichnis 152