Prozesstaktik im Arbeitsrecht

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1 NomosAnwalt Reufels Prozesstaktik im Arbeitsrecht Durchsetzung und Abwehr von Ansprüchen in typischen Verfahrenssituationen 2. Auflage Nomos

2 NomosAnwalt Prof. Dr. Martin Reufels Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln Prozesstaktik im Arbeitsrecht Durchsetzung und Abwehr von Ansprüchen in typischen Verfahrenssituationen 2. Auflage Nomos

3 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN Auflage 2012 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten.

4 Vorwort Die Aufgabe des Rechtsanwalts kann und wird es sein, den Rechtsanspruch des Mandanten durchzusetzen. Aber dem Beginn des Prozesses geht die Vorprüfung voraus. Gerade hier setzt eine viel zu wenig gewürdigte Arbeit des Rechtsanwalts ein. Diese Worte Max Hachenburgs (Lebenserinnerungen eines Rechtsanwalts und Briefe aus der Emigration, 1927, zit. nach Band 5 der Veröffentlichungen des Stadtarchivs Mannheim, 1978, S. 57) treffen auch Ziel und Inhalt dieses Buchs. Je nachdem, ob er auf Arbeitnehmer- oder auf Arbeitgeberseite tätig wird, hat der Anwalt im arbeitsgerichtlichen Verfahren und auch vorprozessual zu klären, wie er angesichts der vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten am besten und zweckmäßigsten vorgeht: Welche Ansprüche sollen geltend gemacht werden? Wie sehen die Möglichkeiten im einstweiligen Rechtsschutz aus? Welche Nebenansprüche spielen eine Rolle? Welche Verteidigungsmöglichkeiten gibt es? Im und vor dem arbeitsgerichtlichen Prozess geht es also darum, prozesstaktisch das richtige Vorgehen zu wählen. Hierzu möchte das Buch beitragen, indem es die in der jeweiligen Beratungssituation relevanten Handlungsalternativen aufzeigt und deren rechtliche und tatsächliche Folgen abzuschätzen hilft. Es richtet sich an arbeitsrechtlich tätige Rechtsanwälte sowie an Personalleiter und Verbandsvertreter, die vor den Arbeitsgerichten auftreten. Die Durchsetzung und die Abwehr von Ansprüchen im Prozess erfordert die Zusammenschau der materiellen Rechtsgrundlagen mit dem Verfahrensrecht. Diese erfolgt hier geordnet nach den großen Streitbereichen des Arbeitsrechts, insbesondere des Kündigungsschutzes, der Entgelt-, Beschäftigungs-, Urlaubs- und sonstigen Ansprüche. Das Buch versteht sich als praxisorientierter Ratgeber für typische Konstellationen im und vor dem arbeitsgerichtlichen Verfahren. Es stellt die Grundlagen des materiellen Rechts dar und zeigt Möglichkeiten prozessualen Vorgehens auf. Mit der zweiten Auflage ist neben der Aktualisierung und der Berücksichtigung neuer Rechtsprechung auch eine Vertiefung verschiedener Komplexe erfolgt, so z.b. zur Betriebsratsanhörung, zum Betriebsübergang und zu Sachverhalten mit Auslandsbezug. Für die Mitarbeit an diesen Punkten danke ich Herrn Julian Pier. Die Idee zu diesem Buch ist aus einer Seminartätigkeit für Rechtsanwälte und Fachanwälte entstanden. Viele Empfehlungen und Vorschläge entstammen den Ideen und Beiträgen von Kollegen. Für weitergehende Anregungen und Kommentare ist der Verfasser dankbar. Köln, im Oktober 2011 Martin Reufels 5

5 Vorwort... 5 Literaturverzeichnis Einführung I. Sachverhaltsermittlung II. Checkliste zur Mandatsannahme III. Wichtige Fristen IV. Ziel des Mandats V. Fortbildung Kündigungsschutzverfahren I. Frist des 4 Satz 1 KSchG Anwendungsbereich des 4 Satz 1 KSchG Berechnung und Wahrung der Ausschlussfrist Nachträgliche Klagezulassung Besonderheiten beim Erfordernis einer behördlichen Zustimmung II. Vollmachtsprobleme bei der Kündigung Problemkonstellationen a) Fallgruppen b) Fehlende Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original, 174 BGB c) Vertretung ohne Vertretungsmacht d) Kündigung durch fremde oder Nicht-Arbeitgeber Prozesstaktische Vorgehensweise a) Kündigungsausspruch durch Dritte aa) Fremder Arbeitgeber bb) Fristsetzung zur Genehmigung bei Stellvertretung, 180 Satz 2, 177 Abs. 2 BGB cc) Beanstandung der Kündigung, 180 Satz 2, 178 BGB dd) Zurückweisung nach 174 BGB ee) Kombination der Reaktionsmöglichkeiten b) Kündigung durch den Vertragsarbeitgeber III. Zuständiges Gericht Optionen Insbesondere: Außendienstmitarbeiter Gerichtsstandsvereinbarung IV. Klageantrag V. Anwendungsvoraussetzungen des KSchG und Inhalt der Klageschrift Betrieblicher Anwendungsbereich Persönlicher Anwendungsbereich Zeitlicher Anwendungsbereich

6 4. Inhaltliche Ausgestaltung der Klageschrift VI. Die Güteverhandlung Allgemeine praktische Hinweise Vorbereitung einer möglichen gütlichen Einigung Taktischer Umgang mit dem Annahmeverzugslohnrisiko Mögliche Nachteile und Risiken der Fortsetzung des Verfahrens VII. Prozessuale Hinweise zum Kündigungsschutzverfahren bei einzelnen Fallgestaltungen Unternehmerentscheidung bei betriebsbedingter Kündigung und Wegfall des Arbeitsplatzes Freie Arbeitsplätze Angriff und Verteidigung der sozialen Auswahl, Herausbildung der relevanten Vergleichsgruppe Aufklärung des Sachverhalts a) Bildung der relevanten Vergleichsgruppe aa) Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer bb) Austauschbarkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Vergleichsgruppe (1) Kriterien (2) Horizontale Vergleichbarkeit (3) Fachliche Austauschbarkeit (4) Rechtliche Austauschbarkeit b) Entscheidung anhand der sozialen Auswahlkriterien c) Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aus der Vergleichsgruppe d) Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Sozialauswahl Interessenausgleich mit Namensliste, 1 Abs. 5 KSchG Sachverhaltsaufklärung bei der verhaltensbedingten/personenbedingten Kündigung a) Abmahnung b) Ausschlussfrist des 626 Abs. 2 BGB aa) Bedeutung bb) Hemmung cc) Fristbeginn dd) Doppelkündigung; Anhörung bzw Zustimmung des Betriebsrats; Zustimmung einer Behörde ee) Mitteilung der Kündigungsgründe auf Verlangen des Kündigenden ff) Zeitpunkt der Kenntniserlangung gg) Gestaltung c) Kündigung wegen Leistungsmängeln aa) Quantitative Minderleistung bb) Qualitative Minderleistung d) Kündigung wegen Krankheit

7 aa) Fallkonstellationen; leidensgerechter Arbeitsplatz bb) Häufige Kurzerkrankungen cc) Lang andauernde Erkrankung dd) Krankheitsbedingte Leistungsminderung Besonderheiten bei der Änderungskündigung a) Problemlage b) Individualrechtliche Grundlagen der Änderungskündigung c) Beteiligung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber d) Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers und Rechtsfolgen aa) Vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots bb) Ablehnung des Änderungsangebots cc) Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt (1) Vorbehaltserklärung (2) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Prüfungsmaßstab (3) Speziell: Änderungskündigung zur Lohnkostensenkung (4) Speziell: Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat Betriebsratsanhörung gemäß 102 BetrVG a) Bedeutung und Anwendungsbereich der Anhörung aa) Betriebsratsanhörung als Wirksamkeitsvoraussetzung bb) Schutzzweck cc) Personeller Anwendungsbereich b) Ordnungsgemäßes Anhörungsverfahren aa) Rüge; Darlegungs- und Beweislast bb) Einleitung des Anhörungsverfahrens cc) Inhaltliche Anforderungen an die Betriebsratsanhörung c) Ende des Anhörungsverfahrens und Ausspruch der Kündigung d) Reaktionsmöglichkeiten des Betriebsrats aa) Nachfrage durch den Betriebsrat bb) Abschließende Erklärung durch den Betriebsrat; Zustimmung cc) Äußerung von Bedenken dd) Widerspruch des Betriebsrats e) Prozesstaktische Bedeutung f) Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach 102 Abs. 5 BetrVG Verhalten bei Situationen, in denen der Arbeitnehmer bereits eine neue Stelle gefunden hat Beweisaufnahme VIII. Die Freistellung des Arbeitnehmers im Vergleich Ausgangssituation Gestaltungsmöglichkeiten IX. Chancen und Risiken einer Prozessbeschäftigung X. Auflösungsantrag gemäß 9 KSchG

8 1. Konzeption Voraussetzungen des Auflösungsantrags a) Auflösungsvoraussetzungen b) Beurteilungszeitpunkt, Prozessvortrag, Veränderungen während des Prozesses Richtiger Antrag Rechtsmittel gegen Auflösungsurteil Besondere Konstellationen a) Beidseitige Antragstellung b) Außerordentliche Kündigung c) Auflösungsantrag ohne Begründung d) Schadensersatz e) Rücknahme einer Kündigung f) Weiterbeschäftigungsantrag XI. Die Erklärung nach 12 KSchG Voraussetzungen und Rechtsfolgen Prozesstaktische Erwägungen und wirtschaftliche Zweckmäßigkeit XII. Der Abfindungsanspruch gemäß 1 a KSchG XIII. Prozesstaktisches Verhalten bei der Rücknahme einer Arbeitgeberkündigung Ausgangssituation Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers XIV. Prozesstaktische Überlegungen bei Parallelverfahren Beschäftigungsansprüche, Zwangsvollstreckung I. Beschäftigungsantrag II. Vollstreckung des Beschäftigungsantrags III. Bedeutung des 61 Abs. 2 ArbGG IV. Sonstige Vollstreckungsfragen V. Einstweiliger Rechtsschutz Anwendungsbereiche Prozesstaktische Darlegung der erforderlichen Voraussetzungen Bestehen einer wirksamen Freistellungsbefugnis Anforderungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs Durchsetzung und Abwehr des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs im einstweiligen Rechtsschutz a) Voraussetzungen b) Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers aa) Entbindungsantrag nach 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG bb) Schutzschrift Teilzeitansprüche und vorläufiger Rechtsschutz

9 5 Entfristungsprozesse I. Grundkonstellation II. Speziell: Schriftformerfordernis, 14 Abs. 4 TzBfG III. Weitere Konstellationen im Zusammenhang mit Unwirksamkeitsgründen; sachgrundlose Befristungen Vorbeschäftigung Verlängerung von Arbeitsverhältnissen mit sachgrundloser Befristung IV. Gerichtlicher Vergleich, 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG Diskriminierungsprozesse I. Darlegungs- und Beweislast Beweislasterleichterung, Indizien Rechtfertigung der Ungleichbehandlung II. Bedeutung III. Schadensersatzanspruch IV. Entschädigungsanspruch Konzeption Höhe der Entschädigung Steuerrechtliche Behandlung der Entschädigung Rechtsmissbrauch V. Feststellungsklagen VI. Klage auf Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erfüllung von Organisationspflichten VII. Klage nach anderen Anspruchsgrundlagen VIII. Fristen Frist zur Geltendmachung und zur Klageerhebung Verhältnis zu tarifvertraglichen Ausschlussfristen Speziell: Unbekannter Anspruchsgegner Vergütungsansprüche: Ausschluss- und Verfallfristen I. Annahmeverzugsansprüche Anrechnungszeitraum Klageantrag Verjährung Rückzahlung überzahlter Beträge Pfändungsfreigrenzen Insolvenz II. Ausschluss- und Verfallfristen III. Geltendmachung von Entgeltansprüchen im einstweiligen Rechtsschutz Vorgehen des Arbeitnehmers Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers

10 8 Vergleich I. Allgemeine Grundlagen des Vergleichsschlusses Konstellationen Abfindungsvergleich II. Fehlerquellen III. Sperrzeit nach 144 SGB III Abschluss eines Aufhebungsvertrages bei drohender Kündigung Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs Abfindung nach 1 a KSchG Erklärungen gegenüber der Bundesagentur für Arbeit IV. Abwicklungsfragen des beendeten Arbeitsverhältnisses Arbeitspapiere, insbesondere Arbeitszeugnis Pflichten im Zusammenhang mit Arbeitspapieren Einzelfragen zum Zeugnisanspruch Vollstreckung V. Beseitigung von Vergleichen Anfechtung Rücktritt Widerruf Betriebsübergang I. Kündigungsverbot, 613 a Abs. 4 BGB Kündigung wegen des Betriebsübergangs Konstellation: Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung Konstellation: Kündigung nach Erwerberkonzept II. Fortsetzungsanspruch III. Prozessuales Darlegungs- und Beweislast Richtiger Beklagter Verwirkung Vollstreckung IV. Betriebsübergang in der Insolvenz V. Dispositionsmöglichkeiten VI. Unterrichtung und Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers, 613 a Abs. 5 und 6 BGB Ausgangssituation Unterrichtung durch den Arbeitgeber Widerspruch des Arbeitnehmers Verwirkung des Widerspruchsrechts Rechtliche und tatsächliche Folgen des Widerspruchs Betriebsverfassungsrechtliche und tarifrechtliche Folgen eine Betriebsübergangs a) Betriebsratsmandat

11 b) Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen c) Betriebsänderung isd 111 BetrVG d) Weitergeltung von Tarifverträgen e) Veränderungssperre des 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB f) Arbeitsvertragliche Verweisungen, v.a. Bezugnahmeklauseln Urlaub I. Durchsetzung des Anspruchs auf Urlaubsgewährung II. Abgeltungsanspruch als Ersatz für nicht gewährten Urlaub Unterlassung von Wettbewerb Prozessuale Fragen bei der Beendigung von Vertragsverhältnissen mit Organvertretern... I. Doppelrechtsbeziehung des Organs zur Gesellschaft Trennungstheorie und Koppelungsklauseln II. Organ kein Arbeitnehmer III. Anwendung arbeitnehmerschützender Normen IV. Drittanstellungsverhältnis V. Organmitglied mit ruhendem Arbeitsverhältnis Konstellation des ruhenden Arbeitsverhältnisses Schriftformerfordernis Unterschiedliche Zuständigkeiten Genehmigung Errichtung und Besetzung von Einigungsstellen I. Ausgangssituation II. Gerichtliche Einsetzung der Einigungsstelle nach 98 ArbGG Bedeutung des Vorsitzenden der Einigungsstelle Anzahl der Beisitzer Taktischer Sinn des gerichtlichen Einsetzungsverfahrens Interessenkollisionen Beschlussverfahren Die Verspätungsrüge Versäumnisurteile Anhörungsrüge nach 78 a ArbGG

12 19 Berufungsverfahren I. Allgemeine Grundsätze zum Berufungsverfahren II. Neuer Vortrag in der Berufungsinstanz Angriffs- und Verteidigungsmittel Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel Zurückweisung wegen Nichtbeachtung prozessualer Pflichten Prozessförderungspflicht in der Berufungsinstanz Revisionsverfahren I. Allgemeine Grundsätze zum Revisionsverfahren II. Nichtzulassungsbeschwerde nach 72 a ArbGG Grundsätzliches Formelle Voraussetzungen und Rechtswirkungen Grundsatzbeschwerde Divergenzbeschwerde Verfahrensbeschwerde Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof I. Bedeutung und Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens II. Ablauf und verfahrenstechnische Besonderheiten Internationalrechtliche Fragen I. Bestimmung der zuständigen Gerichtsbarkeit II. Bestimmung des anwendbaren Rechts III. Anwendbarkeit von Betriebsverfassungs- und Tarifrecht bei Auslandssachverhalten IV. Reichweite von Rechtswahlklauseln Stichwortverzeichnis