BBH-News zum Arbeitsrecht

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1 EEG 2008-I Mit diesem Newsletter informieren wir Sie in regelmäßigen Abständen über interessante Neuigkeiten und Entwicklungen im Bereich des Arbeitsrechts. Im Mittelpunkt dieser Ausgabe steht eine aktuelle Entscheidung des EuGH zur Frage, ob Mehrfachbefristungen von Arbeitsverträgen auch bei ständigem Vertretungsbedarf sachlich begründet sein können. Zudem liegt ein aktuelles BAG-Urteil vor, das sich mit der Weihnachtsgratifikation im gekündigten Arbeitsverhältnis auseinandersetzt. Schließlich werden zwei Urteile aus der Instanzrechtsprechung zu typischen Konstellationen aus dem Kündigungsrecht behandelt. Weitere Beiträge zu aktuellen arbeitsrechtlichen Themen finden Sie auch im Internet in unserem Blog unter Sofern Sie Fragen zu einzelnen Themen haben, zögern Sie nicht, uns anzusprechen. Wir freuen uns über Ihre Meinung zu den BBH-News sowie Anregungen zu künftigen Inhalten. Ihre Ansprechpartner finden Sie am Schluss des Newsletters. Inhaltsübersicht TEIL 1: EUGH - MEHRFACHBEFRISTUNG VON ARBEITSVERTRÄGEN AUCH BEI STÄNDIGEM VER- TRETUNGSBEDARF MÖGLICH TEIL 2: BAG - KEINE WEIHNACHTSGRATIFIKATION BEI GEKÜNDIGTEM ARBEITSVERHÄLTNIS TEIL 3: LAG HESSEN - FRISTLOSE KÜNDIGUNG AUF GRUND PRIVATNUTZUNG DES DIENST- HANDYS OHNE VORHERIGE ABMAHNUNG TEIL 4: ARBG BERLIN - UNWIRKSAMKEIT EINER KRANKHEITSBEDINGTEN KÜNDIGUNG BEI NICHT AUSREICHENDEM EINGLIEDERUNGSMANAGEMENT Teil 1: EuGH - Mehrfachbefristung von Arbeitsverträgen auch bei ständigem Vertretungsbedarf möglich Ganz aktuell hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) am C-586/10 auf Vorlage des Bundesarbeitsgerichts (BAG) entschieden, dass auch eine mehrfach aufeinanderfolgende Befristung von Arbeitsverträgen ( Kettenbefristung ) wegen eines ständigen Vertretungsbedarfs nicht notwendigerweise nach europäischem Recht unwirksam ist. Im konkreten Fall klagte eine Justizangestellte, die über einen Zeitraum von elf (!) Jahren auf der Grundlage von insgesamt 13 (!) befristeten Arbeitsverträgen durchgehend beim Amtsgericht (AG) Köln angestellt war. Alle 13 Verträge wurden zur Vertretung verschiedener, unbefristet eingestellter Justizangestellter geschlossen, die jeweils vorübergehend beurlaubt waren. Die Klägerin war der Auffassung, dass der zuletzt geschlossene Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit hätte geschlossen werden müssen und klagte auf unbefristete Weiterbeschäftigung. Es fehlte ihrer Ansicht nach an einem für die Wirksamkeit der Befristung nach 14 Abs. 1 TzBfG erforderlichen sachlichen Grund. Bei 13 aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen und einer Gesamtdauer von elf Jahren sei eine Berufung auf den sachlichen Grund der vorübergehenden Vertretung nicht mehr hinnehmbar. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kam es bislang nur darauf an, ob der bei der zuletzt vereinbarten Befristung zu Grunde gelegte Vertretungsfall tatsächlich bestand, so dass auch ein ständiger Vertretungsbedarf ausreichte. Allerdings kamen dem BAG offenbar Zweifel, ob diese Rechtsprechung bei einem ständigen Vertretungsbedarf noch europarechtskonform ist. Das BAG legte dem EuGH diese Frage zur Vorabentscheidung vor, da es hier um die Auslegung europäischen Rechts, insbesondere der europäischen Richtlinie 1999/70/EG gehe. Der EuGH gelangte zu der Auffassung, dass selbst bei dauerhaftem Bedarf für Vertretungen die Verlängerung der Befristung zulässig sein könne. Im Einzelfall müsse aber bei der Beurteilung, ob ein sachlicher Grund für die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages vorliegt,

2 die Gesamtdauer der geschlossenen Arbeitsverträge berücksichtigt werden. Außerdem müsse ein Missbrauch bei Anwendung sogenannter Kettenbefristungen ausgeschlossen sein. Allerdings könne aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sei, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, noch nicht auf einen Missbrauch geschlossen werden. Auch wenn dieser Vertretungsbedarf ebenso durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnte, schließe dies einen sachlichen Grund nicht aus und begründe auch keinen Missbrauch. Es könne nicht automatisch der Abschluss unbefristeter Arbeitsverträge verlangt werden, selbst wenn die Größe des betroffenen Unternehmens oder der betroffenen Einrichtung und die Zusammensetzung des Personals darauf schließen lasse, dass der Arbeitgeber mit einem wiederholten Bedarf an Vertretungskräften konfrontiert sei. Somit dürften befristete Arbeitsverträge auch dann wiederholt zum Zwecke der Vertretung verlängert werden, wenn ein wiederkehrender oder sogar ständiger Bedarf an Vertretungen besteht. Lediglich bei der Missbrauchskontrolle müssten Umstände des Einzelfalls einschließlich der Anzahl und Gesamtdauer der bisher abgeschlossenen befristeten Verträge berücksichtigt werden. Nach diesen Vorgaben hat das BAG den vorliegenden Fall nun abschließend zu prüfen und zu entscheiden. Nach einigen Paukenschlägen, mit denen der EuGH das deutsche Arbeitsrecht in den letzten Jahren aufgeschreckt hatte, wurde dem BAG nun im Bereich der Kettenbefristungen Europarechtskonformität zugebilligt. Demnach kann das BAG bei seiner Marschroute bleiben, dass auch aufeinanderfolgende Befristungen über mehrere Jahre hinweg wegen eines ständigen Vertretungsbedarfs sachlich ausreichend gerechtfertigt sein können, und es auch dann grundsätzlich nur auf die Wirksamkeit der zuletzt vereinbarten Befristung ankommt. Es wurde lediglich eine einzelfallbezogene Missbrauchskontrolle angemahnt, ohne dass nun mehr Klarheit herrscht, wie diese konkret aussehen soll. Es bleibt abzuwarten, ob das BAG diesen Fall zum Anlass nimmt, in seiner nun anstehenden Entscheidung für die Praxis brauchbare Maßstäbe für die Missbrauchskontrolle zu setzen. Aufgrund der einzelfallbezogenen Prüfung von Sachgrundbefristungen sollten sich Arbeitgeber aber weiterhin möglichst an die Grenzen der sachgrundlosen Befristung nach 14 Abs. 2 TzBfG halten, um sich nicht den Unwägbarkeiten der Sachgrundkontrolle auszusetzen. Darüber hinaus erscheint aber der Sachgrund der Vertretung jedenfalls bei klaren Vertretungsfällen rechtssicher. Teil 2: BAG - Keine Weihnachtsgratifikation bei gekündigtem Arbeitsverhältnis Kurz nach den Feiertagen entschieden die Erfurter Richter (BAG vom , 10 AZR 667/10), dass arbeitsvertragliche Gratifikationszusagen den Anspruch auf Weihnachtsgeld wirksam vom ungekündigten Bestehen des Arbeitsverhältnisses zum Auszahlungszeitpunkt abhängig machen können. Dabei komme es auch nicht auf die Frage an, wer das Arbeitsverhältnis gekündigt hat. Voraussetzung sei lediglich, dass nicht die Vergütung von Arbeitsleistungen bezweckt sei. Im zu entscheidenden Fall hatte die Arbeitnehmerin von ihrem Arbeitgeber im November eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung erhalten. Im Arbeitsvertrag war vorgesehen, dass das Weihnachtsgeld Ende November zu zahlen sei. Der Anspruch war dabei aber für den Fall ausgeschlossen, dass sich das Anstellungsverhältnis im Zeitpunkt der Auszahlung in gekündigtem Zustand befindet. Die Arbeitnehmerin, der das Weihnachtsgeld verwehrt wurde, klagte darauf hin vor dem Arbeitsgericht (ArbG) Bochum sowie vor dem LAG Hamm und hatte in beiden Instanzen Erfolg. Insbesondere das LAG Hamm war der Auffassung, die Gratifikationsregelung verstieße wegen ihrer zu allgemein gehaltenen Formulierung gegen 307 Abs. 1 BGB. Denn die Klausel unterschied nicht danach, wer die Kündigung ausgesprochen hatte. Werde die Auszahlung aus Gründen verweigert, die der Arbeitnehmer nicht beeinflussen kann, werde er dadurch unangemessen benachteiligt. Das BAG hat dieses Urteil des LAG Hamm aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, es käme auf den verfolgten Zweck der Sonderzuwendung an. Knüpfe die Zahlung wie hier nur an den Bestand des Arbeitsverhältnisses an, so sei die Klausel mit der gesetzlichen Grundkonzeption des Arbeitsvertrages zu vereinbaren und halte einer Inhaltskontrolle, wie sie bei arbeitgeberseitig vorgegebenen Arbeitsvertragsklauseln nach 305 ff. BGB gesetzlich geboten ist, stand. 2

3 Klärungsbedarf sah das BAG im vorliegenden Fall allerdings noch darin, ob der beklagte Arbeitgeber den Eintritt des Umstands gekündigtes Arbeitsverhältnis treuwidrig herbeigeführt hatte, sodass diese für die Beklagte günstige Bedingung gem. 162 Abs. 2 BGB als nicht eingetreten gelten würde. Die Klägerin hatte nämlich vorgetragen, ihr sei nur deshalb gekündigt worden, weil sie nicht freiwillig auf ihr Weihnachtsgeld verzichten wollte. Sonderzahlungen können dann durch arbeitsvertragliche Stichtagsklauseln in der Regel nicht gänzlich ausgeschlossen werden, wenn sie leistungsbezogen sind, da dann eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers gem. 307 Abs. 1 BGB angenommen wird. Denn bei leistungsbezogenen Sonderzahlungen, wie dem typischen 13. Gehalt, handelt es sich um echte Vergütungsbestandteile, bei denen der Zweck der Sondervergütung in der bereits erbrachten Arbeitsleistung liegt. Liegt der Zweck von Sonderzahlungen bei typischen Gratifikationen, zu denen auch das übliche Weihnachtsgeld zählt, hingegen nicht in der Entlohnung erbrachter Arbeitsleistungen, gilt diese Beschränkung nicht. Solche vertraglichen Zusagen können also wirksam vom Bestand oder auch ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht werden. Wichtig ist aber, im Vorfeld der Vertragsgestaltung den gewollten Zweck der Leistung zu definieren und bei der Formulierung der Klausel auch konsequent umzusetzen. Widersprüchlichkeiten wie auch Unklarheiten führen in aller Regel zur Unwirksamkeit von Stichtags- oder Rückzahlungsklauseln. Teil 3: Fristlose Kündigung wegen Privatnutzung des Dienst-Handys ohne vorherige Abmahnung Nach einer Entscheidung des Hessischen LAG (Urteil vom Sa 153/11), deren Gründe jetzt aktuell veröffentlicht wurden, kann die unerlaubte Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Diensthandys sogar ohne vorherige Abmahnung einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. Im zu entscheidenden Fall war ein schwerbehinderter Arbeitnehmer bereits seit 25 Jahren bei seinem Arbeitgeber beschäftigt. Der für ihn geltende Manteltarifvertrag schloss bei einer Betriebszugehörigkeit von mehr als 15 Jahren die ordentliche Kündigung aus. Für seine Tätigkeit als Hubwagenfahrer auf dem Rollfeld eines Flughafens wurde dem Arbeitnehmer ein Diensthandy zur Verfügung gestellt. Um das Dienst-Handy auch privat nutzen zu dürfen, musste der Beschäftigte die sogenannte Duo-Pin-Bill-Methode anwenden, für die ihm eine zusätzliche private Nummer und eine dazugehörige PIN-Nummer zur Verfügung gestellt wurde. Bei der Überprüfung einzelner Abrechnungen stellte sich heraus, dass der Arbeitnehmer während seines Auslandsurlaubs über seine dienstliche Telefonnummer zu privaten Zwecken mehr als 500 Euro vertelefoniert hatte. Er behauptete in einer vorherigen Anhörung wie auch noch im Gerichtssaal, er habe die dienstliche Nummer irrtümlich verwendet dies allerdings in 113 nachgewiesenen Fällen! Erstinstanzlich gab das ArbG Frankfurt der Klage des Arbeitnehmers statt. Es befand, die Kündigung sei mangels vorheriger Abmahnung unwirksam. Die Berufung des Arbeitgebers hatte beim LAG Erfolg. In seiner nun vorgelegten Begründung führt das Gericht aus, dass in der umfangreichen vertragswidrigen Nutzung des Dienst-Handys ein wichtiger Grund im Sinne des 626 BGB zu sehen sei. Auch sei, entgegen der Ansicht des ArbG Frankfurt, eine vorherige Abmahnung entbehrlich. Denn es hätte dem Arbeitnehmer auch ohne entsprechende Abmahnung bewusst sein müssen, dass der Arbeitgeber Privatgespräche über die Dienstrechnung in derart großem Umfang nicht dulde. Den behaupteten, angeblich nur irrtümlichen Missbrauch kaufte das Gericht dem Kläger angesichts der Vielzahl der Telefonate nicht ab. Bei der Abwägung der Interessen half dem Kläger auch seine langjährige Betriebszugehörigkeit nicht. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung liegt dann vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist aber eine vorherige Abmahnung nur dann entbehrlich, wenn eine mögliche Änderung des Verhaltens aller Wahrscheinlichkeit nach nicht eintreten wird, oder wenn die schwere Verletzung vertraglicher Pflichten das Vertrauensverhältnis der Parteien derart erschüttert, dass es auch nach einer Abmahnung nicht wiederherzustellen ist. Aus der im Jahr 2010 unter großem Medieninteresse ergangenen Pfandbon -/( Emily -)Entscheidung des BAG konnte gefolgert werden, dass bei langjährig Beschäftigten nach erstmaligen Vermögensdelikten gegen 3

4 den Arbeitgeber jedenfalls im Bagatellbereich noch von einem wiederherstellbaren Vertrauen ausgegangen wird, und eine Kündigung ohne Abmahnung dann unwirksam ist. Die nun begründete Entscheidung des Hessischen LAG zeigt, dass es einen solchen Freischuss auch für Mitarbeiter mit langer Zugehörigkeit aber dann jedenfalls nicht gibt, wenn der Bagatellbereich von nur wenigen Cent oder Euro wie hier klar überschritten ist. Teil 4: Unwirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung bei nicht ausreichendem Eingliederungsmanagement Eine Kündigung ist gem. 1 Abs. 2 KSchG unwirksam, wenn sie nicht durch personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe sozial gerechtfertigt ist. Dabei entspricht es ständiger Judikatur, dass die Kündigung eines Arbeitnehmers personenbedingt wirksam sein kann, wenn dieser aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen auf Dauer nicht mehr in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu verrichten. Allerdings ist bei Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung insbesondere der allgemein gültige Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Die Kündigung muss dem juristischen Grundsatz der ultima ratio gerecht werden, also das unausweislich letzte Mittel zur Beseitigung der betrieblichen Störung sein. In der Praxis heißt das, dass der Arbeitgeber von mehreren gleich geeigneten, zumutbaren Mitteln dasjenige wählen muss, welches den betroffenen Arbeitnehmer am wenigsten belastet. In dem vom ArbG Berlin entschiedenen Fall (Urteil v Ca 8209/11) kündigte der Arbeitgeber krankheitsbedingt am , nachdem die Arbeitnehmerin seit 2009 durchgehend arbeitsunfähig war. Im Dezember 2010 hatte unter dem Etikett des betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. 84 Abs. 2 SGB IX ( BEM ) ein Gespräch stattgefunden, bei dem zwar die innerbetriebliche Abfrage einer leidensgerechten Alternativtätigkeit eingeleitet wurde. Die Abfrage kam aber zu keinem positiven Ergebnis, so dass der Arbeitgeber dann kündigte. Das ArbG Berlin war der Auffassung, dass der Arbeitgeber seine Obliegenheiten im Sinne des BEM nicht ausreichend ausgeschöpft habe. Zwar enthalte 84 Abs. 2 SGB IX keine nähere Ausgestaltung des BEM. Dieser rechtlich regulierte Suchprozess solle aber individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung künftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln. Aus dem Gesetz ließen sich gewisse Mindeststandards ableiten. Eine lediglich interne Abfrage zu einer leidensgerechten Alternativtätigkeit genüge jedenfalls nicht. Vielmehr sei eine an gesetzlichen Zielen orientierte Klärung zu versuchen. Insbesondere sei festzustellen, auf Grund welcher gesundheitlichen Einschränkung es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen sei, und ob Möglichkeiten bestehen, diese durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden. Notfalls, so der Leitsatz, müsse geprüft werden, ob sich der Zuschnitt der betreffenden Aufgaben nicht durch technische und/oder organisatorische Maßnahmen an das Leistungsvermögen zumutbar anpassen ließe. Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Daran fehlt es, wie bereits das BAG bereits mehrfach entschied, wenn das gesetzlich vorgeschriebene BEM nicht oder nicht nach den formalen gesetzlichen Vorgaben durchgeführt wurde. Das ArbG Berlin geht nun noch weiter und fordert die explizite Darlegung, dass auch in inhaltlicher Hinsicht jede im Einzelfall denkbare technische oder organisatorische Maßnahme geprüft und entweder angeboten wurde, oder die Zumutbarkeitsgrenze überschritten hätte. Diese vom ArbG Berlin geforderte Darlegungslast erscheint schwer erfüllbar, so dass die Rechtsprechung der höheren Instanzen abzuwarten und auf besser handhabbare Spielregeln zu hoffen bleibt. Bis auf Weiteres ist jedem Arbeitgeber aber dringend zu empfehlen, die Regeln des BEM nach 84 SGB IX nicht nur formell zu beachten, sondern auch inhaltlich ernst zu nehmen. Ein halbherzig, nur der Form halber durchgeführtes BEM kann sonst zum Fallstrick für jede krankheitsbedingte Kündigung werden. 4

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