Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) Kommission Beschaffungswesen Bund- Kantone (KBBK)

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1 Walder Wyss AG Seefeldstrasse 123 Postfach Zürich Telefon Fax Rechtsgutachten an Interkantonales Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (INöB) Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) Kommission Beschaffungswesen Bund- Kantone (KBBK) Hans Rudolf Trüeb Partner Prof. Dr. iur., LL.M. Rechtsanwalt Direkt Daniel Zimmerli Dr. iur., LL.M. Fürsprecher Direkt Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren- Konferenz (BPUK) alle c/o Frau RA Regina Füeg, Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren- Konferenz (BPUK) cc -- von betrifft Datum Hans Rudolf Trüeb Daniel Zimmerli Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen 7. Dezember 2011 HRT / DZI Ergänzt 18. Januar 2012 Ergänzt 23. Januar 2012 Ergänzt 3. Februar 2012

2 Inhaltsverzeichnis A. Ausgangslage Spitalplanung Gutachtensauftrag... 7 B. Für den eiligen Leser... 9 C. Analyse Beschaffungsrecht Staatsvertrags- und Binnenbereich Interessenparallelität mit der Spitalplanung Rechtsformen und Trägerschaften von Listenspitälern Öffentlichrechtliche Spitäler Gemischtwirtschaftliche Spitäler Privatrechtliche Spitäler Öffentliche Auftraggeber nach Art. 8 IVöB Staatsvertragsbereich (Art. 8 Abs. 1 IVöB) Gemeinwesen (Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB) Private und öffentliche Sektorunternehmen (Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB) Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB) Funktionaler Auftraggeberbegriff Analoge Anwendung von GPA-Anhang I Annex Definition im europäischen Recht Relevante Kriterien Beantwortung von Frage Listenspitäler als Einrichtungen des öffentlichen Rechts Rechtspersönlichkeit Allgemeininteresse Begriff Massgeblichkeit Exkurs: Spitalgrundversorgung ist Staatsaufgabe Tätigkeit im Allgemeininteresse muss nicht überwiegen Keine kommerzielle oder industrielle Tätigkeit BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 2

3 Begriff Wirksamer Wettbewerb Kein wirksamer Wettbewerb im Bereich des Leistungsauftrags Zwei Seelen Listenentscheid als Planungsgeschäft mit Wettbewerbselementen Kein wirksamer Wettbewerb im Bereich der OKP Kein wirksamer Preiswettbewerb mittels SwissDRG Unterschiedliche Wettbewerbsvoraussetzungen für Listen- / Nicht-Listenspitäler Kriterium Verlustrisiko tritt in den Hintergrund Staatsgebundenheit Beantwortung der Fragen 1, 2, 3 (teilweise) und 4 (teilweise) Binnenbereich Andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben Keine Staatsgebundenheit Listenspitäler erfüllen Staatsaufgaben Nicht-gewerbliche Leistungen Einheitliche Unterstellung Beantwortung der Fragen 3 (teilweise), 4 (teilweise) und Objekte und Leistungen, die zu mehr als 50% der Gesamtkosten aus öffentlichen Geldern finanziert werden (Art. 8 Abs. 2 lit. b IVöB) Objektive Unterstellung der Tätigkeiten von Listenspitälern Tätigkeit, nicht subjektive Eigenschaft der Einrichtung ist entscheidend Unterstellung nach dem Hauptgewicht Ablehnung der sog. Infektionstheorie Bedeutung für Listenspitäler Spitallistenverfahren und Unterstellung der Listenspitäler unter das öffentliche Beschaffungsrecht Leistungsauftrag Ausschreibung von Dienstleistungskonzessionen Spezialitätsprinzip Einmaligkeit der Ausschreibung Beantwortung von Frage Unterstellung im Binnenbereich / Staatsvertragsbereich: Unterschiede BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 3

4 10.1. Marktzutritt und Gegenrecht Verfahrensunterschiede D. Literaturverzeichnis BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 4

5 A. Ausgangslage 1. Spitalplanung 1 Am 21. Dezember 2007 revidierte der Bundesgesetzgeber das Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG 1 ). Er verabschiedete weit reichende Änderungen im Bereich der Spitalplanung und der Spitalfinanzierung (nachstehend wird der Begriff Spitalplanung aus Gründen der Übersichtlichkeit stellvertretend für den gesamten Themenkomplex der Spitalplanung und der Spitalfinanzierung verwendet). Diese Revision änderte zwar nicht die Pflicht der Kantone, eine bedarfsgerechte Spitalplanung durchzuführen und gestützt darauf eine nach Leistungsaufträgen gegliederte Spitalliste zu führen 2. Die Umsetzung der Spitalplanung sowie das Leistungsrecht erfuhren indessen eine Neuorientierung 3. 2 Den Kantonen wird aufgetragen, die Versorgung ihrer gesamten Kantonsbevölkerung mit stationären Leistungen sicherzustellen. Diese Planung hat (nach neuem Recht) ohne Differenzierung nach der jeweiligen Versicherungsdeckung (privat, halbprivat oder allgemein) zu erfolgen. Deshalb sind ab dem 1. Januar 2012 nur noch so genannte integrale Spitallisten zulässig. Die Spitalliste ist ausserdem nach den in der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV 4 ) formulierten, bundesrechtlich vereinheitlichten Kriterien der Qualität und der Wirtschaftlichkeit zu erstellen (vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. d und e sowie Abs. 2 ter KVG; Art. 58a-58e, insb. Art. 58b KVV). 3 In der Spitalplanung (d.h. bei der Erstellung der Spitalliste) werden nicht nur Spitäler unter öffentlicher Trägerschaft, sondern auch Privatspitäler angemessen berücksichtigt (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG). Öffentlich und privat getragene Spitäler werden in der Spitalplanung gleich behandelt. Die altrechtlich praktizierte Unterscheidung zwischen öffentlich subventionierten und nicht subven- 1 SR Vgl. etwa RÜTSCHE, Rz Eine Übersicht über die interessierenden Neuerungen bieten etwa KIESER, 64 ff., das WEKO-Gutachten, 424 Rz. 4 ff., sowie RICH LUKAS, Die geplante Umsetzung der neuen Spitalfinanzierung im Kanton Zürich eine kritische Betrachtung, Jusletter 19. Januar 2009, Rz SR BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 5

6 tionierten Spitälern ist für die Spitalplanung nunmehr irrelevant 5. Auch ausserkantonale Leistungserbringer sind bei der kantonalen Spitalplanung zu berücksichtigen, sofern sie die Versorgung der kantonalen Bevölkerung sicherstellen. Die Kantone haben ihre Spitalplanungen daher zu koordinieren (Art. 39 Abs. 2 KVG). 4 Mit den auf der Spitalliste aufgeführten Spitälern werden Leistungsaufträge abgeschlossen (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG; Art. 58e Abs. 2 und 3 KVV). Das heisst, es werden nicht länger Spitäler (d.h. Institutionen), sondern Leistungen finanziert. Die Leistungen werden nach Fallpauschalen (Art. 49 KVG) auf der Grundlage von SwissDRG 6 abgerechnet. Die leistungsbezogenen Fallpauschalen werden unabhängig von der öffentlichen oder privaten Trägerschaft eines Listenspitals und unabhängig davon entrichtet, ob der Staat (v.a. Kantone und Gemeinden) ein Spital auf kantonal- oder kommunalgesetzlicher Grundlage ausserhalb des Spitalplanungsrechts allenfalls subventioniert öffentliche und private Spitäler werden bei der Finanzierung im Bereich der Leistungserbringung gemäss Leistungsauftrag gleich behandelt 7. Im Rahmen ihrer Leistungsaufträge im stationären Bereich werden die Listenspitäler zu gleichen Bedingungen entschädigt 8. 5 Im Umfang dieser Leistungsaufträge sind die Leistungserbringer befugt, ihre stationären Leistungen zu Lasten der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) abzurechnen. Dabei tragen die Kantone mindestens 55% und die Krankenversicherer maximal 45% der Vergütung der stationären Leistungen (Art. 49a Abs. 2 KVG). 6 Die Versicherten geniessen in der ganzen Schweiz freie Spitalwahl, d.h. sie können unter den Listenspitälern aller Kantone wählen (Art. 41 KVG). Im Umfang ihrer Leistungsaufträge und ihrer Kapazitäten trifft die Listenspitäler eine Aufnahmepflicht. Diese bezieht sich indessen nur auf Versicherte mit Wohnsitz im Standortkanton des betreffenden Spitals (Art. 41a Abs. 1 KVG). Ausserkantonale Versicherte müssen nur aufgenommen werden, wenn der Leistungsauftrag dies vorsieht oder wenn ein Notfall vorliegt (Art. 41a Abs. 2 KVG). Die Kantone haben die Aufnahmepflicht durchzusetzen (Art. 41a Abs. 3 KVG). 5 Hierzu MOSER, 8; RÜTSCHE, Rz DRG bedeutet Diagnosis Related Groups. 7 Vgl. BBl ; ferner POLEDNA/DO CANTO, Rz Vgl. etwa KIESER, 67; BBl f. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 6

7 7 All diese Änderungen sollen den Wettbewerb unter den Leistungserbringern fördern. Werden Leistungen gemäss Leistungsauftrag effizienter (d.h. qualitativ besser und kostengünstiger) erbracht, bremst dies nach dem gesetzlichen Konzept den Kostenanstieg im Gesundheitswesen 9. Solche Wettbewerbseffekte stellen sich nur ein, wenn die Listenspitäler in den wesentlichen Bereichen gleich behandelt und weder in der Spitalplanung noch in der Leistungsabgeltung diskriminiert werden; insofern unterscheidet sich das Recht der Spitalplanung nicht von anderen Bereichen, wo der Gesetzgeber auf Effizienzgewinne des Wettbewerbsprinzips vertraut. Im Zusammenhang mit der neuen Spitalplanung ist das Bedürfnis nach gleich langen Spiessen für Listenspitäler unter öffentlicher und privater Trägerschaft ausgewiesen. Auf die Gleichbehandlung der Listenspitäler wird in der politischen und rechtlichen Diskussion regelmässig hingewiesen Im neuen Wettbewerbsumfeld ist daher die Frage zu beantworten, ob alle Listenspitäler im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG auch beschaffungsrechtlich gleich behandelt werden, und zwar ungeachtet ihrer öffentlich- oder privatrechtlichen Trägerschaft. 2. Gutachtensauftrag 9 Das Interkantonale Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (INöB), die Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK), die Kommission Beschaffungswesen Bund-Kantone (KBBK) und die Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren- Konferenz (BPUK) haben die folgenden Gutachtensfragen formuliert, welche uns die BPUK unterbreitet hat: 1. Welche von der Rechtsform und der kantonalen Beteiligung an einem Listenspital unabhängigen Kriterien führen unter der gegebenen Ausgangslage zur Anwendung bzw. Nichtanwendung der Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens? 2. Fallen Listenspitäler im Rahmen der neuen Spitalfinanzierung unter den Begriff der organisme de droit public établis au niveau cantonal von Annexe 2 des GPA? 9 Vgl. WEKO-Gutachten, 424 Rz. 4, sowie RÜTSCHE, Rz Vgl. etwa Bundesamt für Gesundheit (BAG), Allgemeine Informationen zum Krankenversicherungsgesetz (KVG) vom 5. Februar 2010, S. 4 Ziff BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 7

8 3. Fallen die Listenspitäler im Rahmen der neuen Spitalfinanzierung unter die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens gemäss Art. 8 Abs. 1 und 2 IVöB? 4. Wie kann die Gleichbehandlung sämtlicher Listenspitäler in Bezug auf das öffentliche Beschaffungswesen erreicht werden? 5 Welche rechtlichen Folgen ergeben sich für die Schweiz, sollten einzelne oder alle Spitäler, die auf der Spitalliste aufgeführt sind, nicht unter den Begriff der organisme de droit public établis au niveau cantonal von Annexe 2 des GPA fallen? 6. Macht es einen Unterschied, ob der Platz auf der Spitalliste in einem Vergabeverfahren, in einem dem Vergabeverfahren angenäherten Verfahren oder ohne Konkurrenzverfahren erteilt wurde? Was hat diese Unterscheidung für einen Einfluss auf die Beschaffung der zur Erfüllung der Aufgaben nötigen Bauten, Lieferungen und Dienstleistungen? Hinweis: Das Verfahren, das zur Aufnahme in die Spitalliste führt, wird in diesem Gutachten nicht beleuchtet. 7. Wie wird der Begriff der organisme de droit public im Ausland gehandhabt? 10 Diese Fragen lassen sich in vier Bereiche aufteilen: Erster Bereich: Unter welchen Voraussetzungen sind Listenspitäler nach revidierter Spitalplanung Vergabestellen im Sinne des öffentlichen Beschaffungsrechts (subjektive Unterstellung der Listenspitäler unter das öffentliche Beschaffungsrecht)? Zweiter Bereich: Unter welchen Voraussetzungen stellen Beschaffungen von Listenspitälern ausschreibungspflichtige öffentliche Aufträge dar (objektive Unterstellung der Aufträge von Listenspitälern unter das öffentliche Beschaffungsrecht)? Dritter Bereich: Stellen sich im Zusammenhang mit der Unterstellung öffentlich- und privatrechtlich getragener / organisierter Listenspitäler unter das öffentliche Beschaffungsrecht Gleichbehandlungsfragen? Vierter Bereich: Haben Art und Ausgestaltung des kantonalen Spitallistenverfahrens einen Einfluss auf die drei ersten Themenbereiche? BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 8

9 11 Die nachstehende Analyse folgt dieser Gliederung. B. Für den eiligen Leser 12 Erster Bereich: Listenspitäler unterstehen als Einrichtungen des öffentlichen Rechts subjektiv dem öffentlichen Beschaffungsrecht, wenn sie über eigene Rechtspersönlichkeit verfügen, im Allgemeininteresse nicht-gewerblich (nicht kommerziell oder industriell, d.h. nicht unter wirksamem Wettbewerbsdruck) tätig und staatsgebunden sind. Ob eine Einrichtung des öffentlichen Rechts in einer Rechtsform des privaten oder des öffentlichen Rechts konstituiert ist und ob sie privat- oder öffentlichrechtlich getragen wird, ist irrelevant. Diese Kriterien gelten im GPA, im BilatAbk Schweiz-EU, in Art. 8 Abs. 1 IVöB (Staatsvertragsbereich) sowie im europäischen Beschaffungsrecht gleichermassen. Das Kriterium der Staatsgebundenheit gilt ausserhalb des Staatsvertragsbereichs der IVöB (Art. 8 Abs. 2 IVöB) jedoch nicht. 13 Das Kriterium der Rechtspersönlichkeit ist bei Listenspitälern unproblematisch und wird durchwegs erfüllt. Listenspitäler sind ausserdem (mindestens im Umfang ihres Leistungsauftrags; Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG) im Allgemeininteresse tätig resp. erfüllen mit der spezifischen öffentlichen Aufgabe Spitalgrundversorgung sogar eine Staatsaufgabe. Im Umfang des Leistungsspektrums, das sie laut Leistungsauftrag abzudecken haben, sind Listenspitäler nicht wirksamem Wettbewerb ausgesetzt und deshalb nicht kommerziell oder industriell tätig. Jedoch erfüllen sie das Kriterium der Staatsgebundenheit in unterschiedlichem Ausmass: Je nachdem, ob ein Listenspital öffentlich oder privat getragen wird, wird es staatlich beherrscht oder eben nicht. Im Staatsvertragsbereich (Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB) ist deshalb davon auszugehen, dass die öffentlich getragenen Listenspitäler subjektiv unter das öffentliche Beschaffungsrecht fallen, die privat getragenen dagegen nicht. 14 Indessen sind sowohl öffentlich als auch privat getragene Listenspitäler ausserhalb des Staatsvertragsbereichs subjektiv ausschreibungspflichtig: Sie sind andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben und als solche im Umfang ihres Leistungsauftrags nicht kommerziell oder industriell tätig (Art. 8 Abs. 2 lit. a IVöB). Das Erfordernis der Staatsgebundenheit entfällt ausserhalb des Staatsvertragsbereichs. 15 Zweiter Bereich: Dient eine Beschaffung ein öffentlicher Auftrag (Art. 6 IVöB) eines Listenspitals hauptsächlich der Erfüllung des Leistungsauftrags und erreicht sie die einschlägigen Schwellenwerte, so ist sie öffentlich auszuschrei- BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 9

10 ben. Ist der dem Leistungsauftrag dienende Teil untergeordnet, lässt er sich nach sachlichen und vernünftigen Gründen abtrennen und erreicht dieser Teil für sich allein den Schwellenwert, führt ebenfalls kein Weg an einer öffentlichen Ausschreibung vorbei. Im Zweifel hat eine öffentliche Ausschreibung stattzufinden. Bei der Vorbereitung einer Beschaffung gilt, dass zusammen auszuschreiben ist, was zusammen gehört. Die sachfremde Zerstückelung (im Hinblick auf das Erreichen der Schwellenwerte) oder Bündelung (hinsichtlich der schwergewichtigen Zuordnung der Beschaffung zum Leistungsauftrag) von Aufträgen ist untersagt. 16 Dritter Bereich: Im Staatsvertragsbereich unterstehen öffentlich und privat getragene Listenspitäler in unterschiedlichem Ausmass dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Privat getragenen Spitälern fehlt typischerweise die Staatsgebundenheit. Bei öffentlich getragenen Listenspitälern ist sie in der Regel zu bejahen. Im Binnenbereich unterstehen jedoch öffentlich und privat getragene Listenspitäler dem Beschaffungsrecht gleichermassen. 17 Vierter Bereich: Die Art des kantonalen Spitallistenverfahrens beeinflusst die Unterstellung der Listenspitäler unter das öffentliche Beschaffungsrecht nicht. Insbesondere gilt der Grundsatz der Einmaligkeit der Ausschreibung für Listenspitäler mit Leistungsauftrag für die kantonale Spitalgrundversorgung nicht. C. Analyse 1. Beschaffungsrecht 1.1. Staatsvertrags- und Binnenbereich 18 Das öffentliche Beschaffungsrecht des Bundes und der Kantone setzt zum einen die Vorgaben völkerrechtlicher Verträge um, die seitens der Schweiz geschlossen wurden (sog. Staatsvertragsbereich). Zum anderen geht das Binnenrecht in Teilen über die eingegangenen Verpflichtungen hinaus (sog. Binnenbereich). 19 Von Bedeutung sind das Übereinkommen von Marrakesch vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procure- BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 10

11 ment; GPA 11 ) sowie das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999 (BilatAbk 12 ). Seit Inkrafttreten des BilatAbk im Jahr 1999 gilt das GPA auch für Bezirke, Gemeinden und die Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kommunaler Stufe (vgl. Art. 2 BilatAbk und GPA-Anhang I Annex 2 Ziff. 3, Les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes ). 20 Der Bund verfügt über keine umfassende Gesetzgebungskompetenz im Beschaffungswesen. Im Rahmen ihrer Organisationshoheit regeln die Kantone ihre Beschaffungstätigkeit selber. Dabei beachten sie die staatsvertragsrechtlichen Schranken des GPA und des BilatAbk sowie die Vorgaben des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM; insbesondere Art. 5 BGBM) 13. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben [ ] nach kantonalem oder interkantonalem Recht [ ]. Nach Art. 5 Abs. 2 BGBM sorgen ausserdem Kantone und Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben [ ] 14 dafür, dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und Zuschlag amtlich publiziert werden. Sie berücksichtigen dabei die vom Bund eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen Das Spitalwesen fällt in die Zuständigkeit der Kantone. Insbesondere die Spitalplanung, also die Gewährleistung stationärer Gesundheitsversorgung, ist Aufgabe der Kantone 16 (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG; vgl. auch unten, Rz. 70 ff.). 11 SR SR Vgl. etwa FETZ, K./Rz. 8 f. 14 Hervorhebung hinzugefügt. 15 Vgl. dazu ZWALD, J./Rz. 105 ff.; OESCH/ZWALD, Art. 5 Rz. 1 ff.; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Rz. 53; ZIMMERLI, 160 f., je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. Schon im Jahr 2000 hielt das Zürcher Verwaltungsgericht fest: Der Geltungsbereich des Gesetzes wird [ ] auch nicht durch das kantonale und interkantonale Recht eingeschränkt, auf welches Art. 5 Abs. 1 BGBM verweist, da es sonst im Belieben der Kantone stünde, die Geltung der bundesrechtlichen Mindestanforderungen für einzelne Sachgebiete auszuschliessen. Kantonales und interkantonales Recht, nach welchem sich die öffentlichen Beschaffungen gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM richten, bestimmt nur, in welcher Weise eine Beschaffung getätigt wird, nicht ob diese dem Binnenmarktgesetz unterliegt (VGer ZH VB , E. 4d). 16 Vgl. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, 2 Rz. 102, 105, sowie RICHLI, 409 f. und MATTIG, 104 f., die von einer stillschweigenden Kompetenz der Kantone sprechen. Vgl. auch EUGSTER, E./Rz. 742 ff., und MÜLLER MARKUS, Spitalplanung und Spitalfinanzierung aus der Sicht eines Spitals, Jusletter 16. Mai 2005, Rz. 11. Grundsätzlich zur Aufgabenaufteilung zwischen Bund und Kantonen sowie Fortsetzung auf nächster Seite BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 11

12 Die Kantone haben ihre Spitalplanung nach den Vorgaben von Art. 39 KVG und Art. 58a ff. KVV durchzuführen. Damit ist kantonales Beschaffungsrecht anwendbar. 22 Die Kantone haben das GPA und das BilatAbk durch die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB 17 ; revidiert im Jahr 2001) autonom umgesetzt. Die Ziele der IVöB sind laut Art. 1 Abs. 3 insbesondere die a. Förderung des wirksamen Wettbewerbs; b. Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter; c. Sicherstellung der Transparenz; d. wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel. 23 Die IVöB regelt den Staatsvertrags- und Binnenbereich und geht deutlich über die Verpflichtungen nach dem GPA und dem BilatAbk hinaus. Sie ist im Grundsatz auf alle Arten öffentlicher Aufträge (Art. 6 Abs. 2 IVöB) auf kantonaler und kommunaler Ebene anwendbar. Sie unterstellt dem kantonalen Beschaffungsrecht in Art. 8 Abs. 2 IVöB subjektiv auch Einheiten, die vom Staatsvertragsbereich gemäss Art. 8 Abs. 1 IVöB nicht erfasst werden. Insbesondere werden im Binnenbereich Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt, und zwar ohne Rücksicht auf deren Rechtsform und Trägerschaft Der IVöB sind alle Kantone beigetreten. Aber nicht alle Kantone haben die IVöB gleich umgesetzt. Im Gegenteil ist die föderale Vielfalt beachtlich. Die Unterschiede ändern indessen nichts daran, dass IVöB und Staatsvertragsrecht für die Kantone verbindlich sind. Die IVöB und das kantonale Beschaffungsrecht soweit es eigene Tatbestände oder abweichende Formulierungen enthält sind im Lichte des GPA und des BilatAbk sowie der dazu ergangenen Praxis staatszur Entwicklung, dass traditionell kantonale Aufgaben zunehmend von Bundesrecht durchdrungen werden, TSCHANNEN, 16 Rz. 6. Ferner BBl ff., insb Nicht mehr in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) aufgeführt (abgedruckt in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts, AS ; ebenfalls abrufbar unter Stand 30. November 2011). 18 Vgl. nur Art. 1 und 8 Abs. 2 IVöB; hierzu ZIMMERLI, 165. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 12

13 vertragskonform und autonom auszulegen und anzuwenden 19. Die Unterstellung kantonaler Vergabestellen (Art. 8 IVöB) und ihrer öffentlichen Aufträge (Art. 6 IVöB) unter das öffentliche Beschaffungsrecht ist harmonisiert 20. Kantonale Beschaffungsregeln dürfen die subjektive und objektive Unterstellung von Vergabestellen und von öffentlichen Aufträgen ausdehnen, aber nicht einschränken Als Auslegungshilfen können auch die Vergaberechtsrichtlinien der Europäischen Union (Richtlinie 2007/17 22 [so genannte Sektorrichtlinie] und Richtlinie 2004/18 23 [so genannte klassische Vergaberichtlinie]) beigezogen werden. Diese Richtlinien folgen ähnlichen beschaffungsrechtlichen Grundsätzen wie das GPA und das BilatAbk 24. Die europäische Praxis zu diesen Richtlinien wird von den kantonalen und eidgenössischen Gerichten sowie von der schweizerischen Lehre als selbstverständlich konsultiert Interessenparallelität mit der Spitalplanung 26 Das öffentliche Beschaffungsrecht und das revidierte Spitalplanungs- bzw. Spitalfinanzierungsrecht verfolgen ähnliche Ziele Das kantonale Spitalplanungsverfahren bildet spezialgesetzliches Wettbewerbsrecht, das der Umsetzung der Ziele von Art. 39 KVG und Art. 58a ff. KVV dient. Es derogiert (im Planungsbereich) das allgemeine beschaffungsrechtliche Verfahren nach kantonalem Vergaberecht 26. Dennoch bezwecken Spitalplanungsrecht und allgemeines öffentliches Beschaffungsrecht je eine bedarfs- 19 Dies ist selbstverständlich; vgl. etwa GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Rz. 4, 7, Vgl. etwa FETZ, K./Rz. 15 und 21; OESCH, 7 f.; BPUK, IVöB-Musterbotschaft, 7; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, 19 Rz. 100 f. 21 So bereits STÖCKLI (S. 44 Rz. 5) zum Verhältnis zwischen Landesrecht und Staatsvertragsrecht. 22 Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl L 134 vom , S. 1). 23 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferverträge und Dienstleistungsaufträge (ABl L 134 vom , S. 114). 24 Hierzu etwa STÖCKLI, S. 51 f. Rz So bereits POLEDNA/DO CANTO, Rz. 80 ff. 26 Anderer Ansicht POLEDNA/DO CANTO, passim. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 13

14 gerechte Versorgung mit Gütern unter optimierter Ressourcennutzung im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Beide Teilrechtsordnungen weisen Elemente staatlicher Planung (Bedarfsplanung und Bedarfssicherung; vgl. sogleich) auf, sind aber gleichzeitig wettbewerbsgetrieben und effizienzorientiert 27. Die Leistungen, die das Gemeinwesen für die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben (vorliegend der Versorgung der Kantonsbevölkerung mit stationären Leistungen) benötigt, sollen in einem wettbewerbsorientierten Planungsverfahren (Bedarfsplanung und Angebotsbestimmung) transparent (Formulierung von Leistungsaufträgen mit klar zugewiesenen Leistungsspektren in einem rechtsstaatlich einwandfreien Verfahren) nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung (Gleichbehandlung öffentlich und privat getragener Spitäler) beschafft werden. Das Gemeinwesen soll im allgemeinen Beschaffungs- wie auch im Spitalplanungsrecht das wirtschaftlichste Angebot wählen, wobei wirtschaftlich bedeutet, dass das gewählte Angebot den Konkurrenzangeboten im Hinblick auf die zu erfüllende Aufgabe (die bedarfsgerechte Erbringung stationärer Leistungen gemäss Leistungsauftrag) unter Qualitätsund Kostengesichtspunkten überlegen ist Der Spitalplanung liegt jedoch ein längerer Zeithorizont als einer klassischen öffentlichen Beschaffung zu Grunde, zumal die Spitalplanung die Versorgung mit stationären Leistungen langfristig sichern soll. Dieser Aspekt bringt es mit sich, dass der Wettbewerbsgedanke im Spitalplanungsrecht trotz vordergründiger Kongruenz mit der Wettbewerbsidee des allgemeinen Beschaffungsrechts stark sektorspezifisch geprägt ist und entsprechend differenziert gehandhabt werden muss. Dies wirkt sich auf die Auslegung des öffentlichen Beschaffungsrechts aus, v.a. auf die Anwendung der Regeln über die subjektive Unterstellung von Listenspitälern als Vergabestellen. 27 WEKO-Gutachten, 424 Rz Vgl. für das öffentliche Beschaffungsrecht etwa FETZ, K./Rz. 40 ff., sowie TRÜEB, Art. 1 N. 6 ff. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 14

15 2. Rechtsformen und Trägerschaften von Listenspitälern 29 Die Beurteilung der Frage, ob und in welcher Weise Listenspitäler dem kantonalen Beschaffungsrecht unterstellt sind, setzt die Kenntnis deren Rechtsform und Trägerschaft voraus. Die Typenvielfalt ist gross. In einer groben Abstraktion lassen sich öffentlichrechtliche, gemischtwirtschaftliche und privatrechtlich organisierte Leistungsträger unterscheiden Öffentlichrechtliche Spitäler 30 Öffentlichrechtliche Leistungsträger waren früher an der Tagesordnung, befinden sich heute aber eher auf dem Rückzug. Nach dem Grad der Autonomie kann unterschieden werden: Dienstabteilungen der Verwaltung: Gewisse kantonale Spitalorganisationen wie das Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV) bilden eine Dienstabteilung der Kantonsverwaltung (z.b. der Gesundheitsdirektion) 29. Zu erwähnen ist auch etwa das Stadtspital Triemli, das eine Dienstabteilung des Gesundheits- und Umweltdepartements der Stadt Zürich ist. Bei Spitälern, die Dienstabteilungen darstellen, sind die kantonale Beteiligung und damit die Einflussnahme im beschaffungsrechtlichen Sinn offensichtlich umfassend. Zweck- und Gemeindeverbände: Gewisse Spitäler werden von Zweckoder Gemeindeverbänden getragen (im Kanton Zürich etwa die Bezirksspitäler Affoltern, Männedorf oder Uster). Zweckverbände sind öffentlichrechtliche Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit und (in der Regel) eigenem Vermögen 30. Spitäler, die von Zweckverbänden getragen werden, stehen unter bestimmendem Einfluss der Trägergemeinwesen. 29 Vgl. Art. 2 Abs. 1 Loi sur les Hospices cantonaux (LHC) du 16 novembre 1993 (810.11): «Le CHUV est rattaché au département en charge de la santé [ ], dont il constitue l'un des services.» 30 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 15

16 Öffentlichrechtliche Anstalten: Solche Träger finden ihre Grundlage regelmässig in der kantonalen Spitalgesetzgebung 31. Der Einfluss des Kantons auf seine Anstalten richtet sich nach dieser Spezialgesetzgebung. Unter Berücksichtigung der Anstaltsautonomie ist dieser Einfluss in der Regel umfassend. Das Kantonsparlament und/oder der Regierungsrat legen das Dotationskapital fest, beschliessen ein Globalbudget und formulieren Leistungsaufträge (auch ausserhalb der Spitalliste) sowie Leistungsvereinbarungen 32. Die Anstalt steht unter der Aufsicht der kantonalen Exekutive und unter der Oberaufsicht der kantonalen Legislative. Die Spitalorgane werden von der kantonalen Exekutive gewählt 33. Der Kanton nimmt im Rahmen seiner Eignerstrategie und mit Blick auf die Aufgaben, welche die Anstalt zu erfüllen hat, Einfluss. Beispiel: Universitätsspital Zürich (USZ) Gemischtwirtschaftliche Spitäler 31 Namentlich Kantonsspitäler werden zunehmend als gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaften (Art. 762 OR) oder als Aktiengesellschaften gemäss Art. 620 OR konstituiert. Beispiele bilden die Kantonsspital Aarau AG (KSA) und die Kantonsspital Baden AG (KSB) 34. Der Kanton hält die Mehrheit des Aktienkapitals 35 und übt nach den Vorschriften des Aargauer Spitalgesetzes (SpiG) einen beherrschenden Einfluss auf die Spitalaktiengesellschaften aus. Ähnliches gilt auch für die Regionalen Spitalzentren (RSZ) gemäss dem Berner Spitalversorgungsgesetz (SpVG 36 ): Die RSZ sind Aktiengesellschaften (Art. 620 OR), an deren Aktienkapital der Kanton Bern mindes- 31 Für das Universitätsspital Zürich (USZ) das Gesetz über das Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 (USZG; LS ). 1 USZG lautet: Unter dem Namen Universitätsspital Zürich besteht eine Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit und Sitz in Zürich. 32 Vgl. 3, 4, 16, 17 USZG. 33 Vgl. 8 und 9 USZG. 34 Vgl. 9 Spitalgesetz (SpiG) des Kantons Aargau vom 25. Februar 2003 (SAR ). 35 Laut 11 Abs. 1 SpiG mindestens 70%. 36 Vom 5. Juni 2005 (BSG ). BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 16

17 tens zur Hälfte beteiligt ist 37 ; derzeit sieht die Eigentümerstrategie des Kantons Bern eine Beteiligung von 66.6% vor 38. Die RSZ wurden über Zusammenschlüsse von Bezirks- Regionalspitälern gegründet 39. Als Beispiele für RSZ seien die Spital Netz Bern AG oder die Spitalzentrum Biel AG erwähnt. Auch das Kantonsspital Zug wurde von einer öffentlichrechtlichen Anstalt in eine Aktiengesellschaft nach Art. 620 OR umgewandelt. Mit der Umwandlung gingen Aktiven und Passiven auf den Kanton über. Der Kanton hält die Aktien- und Stimmenmehrheit Andere privatrechtliche Rechtsformen: Einen Sonderfall eines Spitals in Privatrechtsform unter staatlicher Kontrolle bildet das Berner Inselspital: Es wird zwar durch eine privatrechtliche Stiftung (Art. 80 ZGB) getragen, ist aber gemäss Art. 42 SpVG Universitätsspital im Sinne von Art. 12 SpVG. Der Spitalbetrieb ist in einem Vertrag zwischen dem Kanton Bern und der Inselspital-Stiftung geregelt (Leistungsvertrag, Inselvertrag genannt). Administrativ ist das Inselspital der bernischen Gesundheitsdirektion zugeordnet (Art. 74 Spitalversorgungsverordnung; SpVV 41 ). Das Inselspital ist grösstenteils von kantonaler Finanzierung anhängig. Der Inselvertrag verschafft dem Kanton Bern eine eigentümerähnliche Stellung 42. Der Kanton kann ausserdem beschliessen, das Inselspital in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft umzuwandeln, an welcher er mehrheitlich beteiligt ist (Art. 42 Abs. 2 und 3 SpVG). Faktisch steht das Inselspital unter der Kontrolle des Kantons Bern. 37 Art. 36 und 37 SpVG. 38 Vgl. Regierungsratsbeschluss vom 9. Januar 2008 betreffend die Eigentümerstrategie des Kantons [Bern] bezüglich der Regionalen Spitalzentren (RSZ) gemäss Spitalversorgungsgesetz (SpVG). 39 Vgl. hierzu den Vortrag des Berner Regierungsrates an den Grossen Rat vom 15. Oktober 2003 betreffend das Spitalversorgungsgesetz (SpVG), 5 f. 40 Vgl. 5 und 8 des Gesetzes über das Zuger Kantonsspital vom 25. März 1999 (BGS ). 41 Vom 30. November 2005 (BSG ). 42 Vortrag des Berner Regierungsrates an den Grossen Rat vom 15. Oktober 2003 betreffend das Spitalversorgungsgesetz (SpVG), 28 f. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 17

18 In einer ähnlichen Situation dürfte sich das Kinderspital Zürich befinden, das ebenfalls von einer privatrechtlichen Stiftung ( Kinderspital Zürich Eleonorenstiftung ) getragen wird. Das Kinderspital Zürich ist Universitäts-Kinderspital und konzentriert sich auf die Erfüllung des umfassenden Leistungsauftrags mit dem Kanton Zürich. Entsprechend wichtig ist der Finanzierungsanteil des Kantons an den klinischen und an den Forschungsleistungen Privatrechtliche Spitäler 33 Private Listenspitäler werden oft als Aktiengesellschaften (Art. 620 OR), aber auch als privatrechtliche Stiftungen (Art. 80 ZGB) oder Vereine (Art. 60 ZGB) jeweils ohne staatliche Beteiligung konstituiert. Solche Spitäler sind zahlreich: Exemplarisch sind die Spitäler der Hirslanden-Guppe oder die Privatkliniken des Genolier Swiss Medical Network SA zu erwähnen, die als Aktiengesellschaften (Art. 620 OR) konstituiert sind. Die Stiftung Lindenhof Bern, die vom Schweizerischen Roten Kreuz errichtet wurde, ist ebenfalls ein Privatspital ohne staatliche Beteiligung. Als Vereine konstituiert sind z.b. das Paracelsus-Spital Richterswil oder der Förderverein Bethesda Tschugg. 3. Öffentliche Auftraggeber nach Art. 8 IVöB 34 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob Listenspitäler dem kantonalen Beschaffungsrecht subjektiv unterstellt sind, d.h. ob sie öffentliche Auftraggeber darstellen. Der Kreis wird von GPA-Anhang I Annex 2 gezogen. Dieser Anhang unterstellt vertikal-dezentrale Verwaltungsträger ( subzentrale Regierungsstellen ; entités des gouvernements sous centraux ) dem Beschaffungsrecht, nämlich die Kantone («autorités publics cantonales»; Ziff. 1); 43 Vgl. Strategie Kinderspital Zürich Eleonorenstiftung (von der Stiftungsexekutive verabschiedet am 25. September 2008), S. 2, 9 (abrufbar unter Stand 30. November 2011). BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 18

19 die Einrichtungen des öffentlichen Rechts («organismes de droit public établis au niveau cantonal n ayant pas un caractère commercial ou industriel»; Ziff. 2) ; sowie die Gemeinden und Bezirke («autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes»; Ziff. 3). 35 Art. 8 Abs. 1 IVöB setzt diese Vorgabe im Staatsvertragsbereich um, indem die folgenden Einheiten subjektiv unterstellt werden: Kantone, Gemeinden sowie Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler oder kommunaler Ebene, mit Ausnahme ihrer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten (lit. a), Behörden sowie öffentliche und private Unternehmen, die mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind, jeweils in den Sektoren Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation. Sie unterstehen dieser Vereinbarung nur für Aufträge, die sie zur Durchführung ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit in diesen Bereichen vergeben (lit. c) sowie weitere Auftraggeberinnen und Auftraggeber gemäss den entsprechenden Staatsverträgen (lit. d). 36 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (d.h. nur für den Binnenbereich; Art. 8 Abs. 2 IVöB) unterstehen den Vorschriften der IVöB überdies andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben, mit Ausnahme derer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten (lit. a) sowie Objekte und Leistungen, die zu mehr als 50% der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern subventioniert werden (lit. b). 37 Das Wort überdies in Art. 8 Abs. 2 IVöB bedeutet, dass Vergabestellen gemäss Absatz 1 auch dann dem Konkordat und der öffentlichen Ausschreibungspflicht unterliegen, wenn sie Aufträge vergeben, die nicht vom Staatsvertragsbereich (Art. 6 Abs. 1 IVöB) erfasst werden oder wenn deren Auftragswert nicht die staatsvertraglichen Schwellenwerte erreicht 44. Absatz 2 stellt sicher, 44 Vgl. etwa BPUK, IVöB-Musterbotschaft, 21. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 19

20 dass alle Einheiten, die öffentliche Aufgaben erfüllen, ihre Aufträge öffentlich ausschreiben 45. Damit geht Art. 8 Abs. 2 über die staatsvertraglichen Mindestvorschriften hinaus und setzt die Vorgaben von Art. 5 Abs. 2 BGBM um. 4. Staatsvertragsbereich (Art. 8 Abs. 1 IVöB) 4.1. Gemeinwesen (Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB) 38 Soweit Listenspitäler Dienstabteilungen der Verwaltung ohne eigene Rechtspersönlichkeit und Autonomie sind, qualifizieren sie als Gemeinwesen. Diese Listenspitäler unterstanden und unterstehen ohne weiteres dem Beschaffungsrecht. Das revidierte KVG bringt in diesem Punkt keine Änderung Private und öffentliche Sektorunternehmen (Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB) 39 Private oder öffentliche Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten in den Sektoren Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation (Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB, der GPA-Anhang I Annex 3 Ziff. 1-5 umsetzt) erfahren eine spezielle Unterstellung. Diese Infrastruktursektoren, deren Liberalisierung in den GPA- und BilatAbk-Ländern je unterschiedlich weit fortgeschritten ist, zeichnen sich durch eine Gemengelage von staatlichem Einfluss, Service Public und privatem Wettbewerb aus. Die Situation auf dem Gesundheitsmarkt unterscheidet sich nicht grundlegend von den Strukturen auf diesen Sektormärkten. Trotzdem erfolgte im Staatsvertragsrecht keine sektorielle Unterstellung des Gesundheitsmarktes Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB) 40 Nicht nur die Kantons- und Gemeindeverwaltungen ( kantonale staatliche Behörden ), sondern auch die Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler und kommunaler Ebene ( organismes de droit public établis au niveau cantonal [et du niveau des districts et des communes ]; GPA-Anhang I Annex 2 Ziff. 2 und 3) sind entités des gouvernements sous-centraux. 45 Vgl. BPUK, IVöB-Musterbotschaft, 21. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 20

21 Funktionaler Auftraggeberbegriff 41 Die IVöB-Musterbotschaft bezeichnet als Einrichtungen des öffentlichen Rechts Körperschaften, Stiftungen, Vereine und dergleichen, wenn sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen und soweit sie nicht Leistungen kommerziellen oder industriellen Charakters erbringen. Für die genaue Bezeichnung der unterstellten Auftraggeberinnen und Auftraggeber verweist die IVöB- Musterbotschaft auf die Staatsverträge 46. Das Verständnis richtet sich deshalb nach dem GPA, nach dem BilatAbk und hilfsweise auch nach den RL 2004/17 und 2004/ GPA-Anhang I Annex 2 definiert nicht, was unter einer Einrichtung des öffentlichen Rechts ( organisme de droit public ) zu verstehen ist. Unbestritten bleibt allemal, dass es keine Rolle spielt, ob die Einrichtung des öffentlichen Rechts in privat- oder öffentlichrechtlicher Rechtsform organisiert ist Dieses Verständnis deckt sich mit Art. 5 BGBM, für dessen Anwendung die Rechtsform oder die Trägerschaft einer Einheit, die öffentliche Aufgaben erfüllt, irrelevant sind 48 ; bereits Art. 5 BGBM geht von einem funktionalen Auftraggeberbegriff aus mit dem Ziel, den Markt zu öffnen 49. Beim Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts ist daher nicht die formale Zuordnung der handelnden Einheit zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht, sondern die Erfüllung öffentlicher Aufgaben entscheidend 50. Deshalb können auch privatrechtliche Rechtsträger Einrichtungen des öffentlichen Rechts sein. 44 Ist somit ein Listenspital privatrechtlich organisiert bzw. getragen, so spricht dies nicht von vornherein gegen die subjektive Unterstellung unter das öffentli- 46 BPUK, IVöB-Musterbotschaft, 20 f. 47 Statt vieler STÖCKLI, S. 51 Rz. 18, mit Nachweisen. Dies gilt namentlich auch im europäischen Recht, vgl. nur EuGH vom 13. Januar 2005, Rs. C-84/2003, Kommission/Spanien (Rz. 28) sowie EuGH vom 16. Oktober 2003, Rs. C-283/2003, Spanien/Kommission (Rz. 74): wobei die privatrechtliche Rechtsform der Einrichtung kein Kriterium darstellt, das für sich allein deren Einstufung als öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinien ausschliessen könnte. (Bei den erwähnten Richtlinien handelt es sich um die beiden Vergaberechtsrichtlinien 93/36/EWG und 93/37/EWG aus dem Jahr 1993, die mittlerweile durch die RL 2004/17 und 2004/18 ersetzt wurden.) Vgl. auch VGer ZH VB , E.1c. 48 Vgl. VGer AG AGVE E. 1.b.aa; OESCH/ZWALD, Art. 5 N. 5; ZWALD, J./Rz Vgl. statt vieler CLERC, Art. 5 N. 68, mit Hinweisen. 50 EGGER, 1 Rz Vgl. auch EuGH vom 10. November 1998, Rs. C-360/96, Gemeente Arnhem, Rz. 44. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 21

22 che Beschaffungsrecht 51. Auch in der Schweiz gilt aufgrund von Art. 5 BGBM, dass der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts nach ständiger Rechtsprechung [des EuGH] im Licht der doppelten Zielsetzung der Öffnung für den Wettbewerb und der Transparenz, die mit dieser Richtlinie verfolgt wird, sowohl funktionell als auch weit auszulegen ist Analoge Anwendung von GPA-Anhang I Annex 3 45 Die Konturen der Einrichtungen des öffentlichen Rechts ( organismes de droit public ), wie sie Annex 2 erwähnt, lassen sich anhand von GPA-Anhang I Annex 3 herleiten. 46 Annex 3 unterstellt dem öffentlichen Beschaffungsrecht staatliche Behörden ( pouvoirs publics ), worunter der Staat, die Gebietskörperschaften, Verbände und die Einrichtungen des öffentlichen Rechts fallen, sowie öffentliche Unternehmen ( entreprises publics ). Diese Einheiten werden aber nur unterstellt, soweit sie in den Sektoren 53 tätig sind, die Annex 3 in Ziff. 1-5 erwähnt; in der Praxis wird von Sektorunternehmen gesprochen. 47 Sowohl Annex 2 als auch Annex 3 verwenden mithin (unter je verschiedenen Vorzeichen) den Begriff der Einrichtungen des öffentlichen Rechts. Während in Annex 2 jede Verdeutlichung fehlt, wird der Begriff in Annex 3 wie folgt konkretisiert: Einrichtungen, - die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und die einen anderen Charakter als den eines Handelsbzw. Industrieunternehmens besitzen und - die Rechtspersönlichkeit besitzen und - die überwiegend vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen 51 So bereits auch WIDMER URSULA, Spital-Informatikprojekte ausschreiben ein komplexes Unterfangen, H+ Competence 68/2004, EuGH vom 16. Oktober 2003, Rs. C-283/2003, Spanien/Kommission, Rz. 73. Vgl. hierzu RECHSTEINER, 38; CLERC, Art. 5 N. 68; ZWALD, J./Rz Trinkwasserversorgung, Elektrizitätsversorgung, Transport, Flughafenbetrieb, Betrieb von Häfen. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 22

23 Rechts finanziert werden oder deren Leitung einer Kontrolle durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane mehrheitlich aus Mitgliedern bestehen, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt werden Einheiten des öffentlichen Rechts kennzeichnen sich somit kurz gefasst dadurch, dass sie (i) für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben (ii) ohne kommerziellen oder industriellen Charakter errichtet wurden, (iii) eigene Rechtspersönlichkeit besitzen und (iv) unter staatlichem Einfluss stehen. 49 Annex 3 liefert die Begriffsmerkmale des funktionalen Auftraggeberbegriffs 55, der sinngemäss auch für die Einrichtungen des öffentlichen Rechts nach GPA-Anhang I Annex 2 Ziff. 2 gilt. Das Konzept stammt zwar aus dem europäischen Vergaberecht, doch hat das Bundesverwaltungsgericht unlängst darauf hingewiesen, die europäische Begrifflichkeit habe auch den Auftraggeberbegriff gemäss GPA und damit auch nach dem schweizerischen Beschaffungsrecht beeinflusst 56. Der funktionale Auftraggeberbegriff gilt folglich auch im Bereich von Art. 8 IVöB sowie nach herrschender Lehre von Art. 5 BGBM 57, obwohl dort unscharf von Träger[n] kantonaler oder kommunaler Aufgaben die Rede ist Definition im europäischen Recht 50 Eine praktisch gleich lautende Definition der Einrichtungen des öffentlichen Rechts enthalten die europäischen RL 2004/17 und 2004/18. Laut Art. 2 Nr. 1 RL 2004/17 und Art. 1 RL 2004/18 gilt als Einrichtung des öffentlichen Rechts jede Einrichtung, die 54 Im Französischen Original: «Est considéré comme un organisme de droit public tout organisme: - créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial, - doté d une personnalité juridique et - dont soit l activité est financée majoritairement par l Etat, les collectivités territoriales ou d autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l organe d administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l Etat, les collectivités territoriales ou d autres organismes de droit public.» 55 STÖCKLI, S. 51 f. Rz. 18. Näheres etwa bei PRIESS, 88, sowie FRENZ, 1 Rz BVGer B-6177/2008 vom 25. November 2008, E Einlässlich CLERC, Art. 5 N. 69 ff.; OESCH/ZWALD, Art. 5 N. 5; ZWALD, J./Rz. 117 ff. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 23

24 a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, b) Rechtspersönlichkeit besitzt und c) überwiegend vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leistung der Aufsicht durch Letztere unterliegt, oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind Relevante Kriterien 51 Vergabestellen sind daher Einrichtungen des öffentlichen Rechts und subjektiv dem Beschaffungsrecht unterstellt, wenn sie kumulativ die folgenden Kriterien erfüllen 58 : Sie verfügen über eigene Rechtspersönlichkeit; sie verfolgen einen im Allgemeininteresse liegenden Zweck; sie sind nicht gewerblich tätig; und sie sind staatsgebunden, d.h. sie stehen unter beherrschendem Einfluss des Staates. 52 Diese Kriterien gelten aufgrund von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB und GPA-Anhang I Annex 2 i.v. mit Annex 3 für die Listenspitäler in den Kantonen ebenso wie für Vergabestellen im Ausland, namentlich für Vergabestellen in EU- Mitgliedstaaten, die den inhaltlich identischen Bestimmungen der RL 2004/17 und 2004/18 unterworfen sind. 53 Die Ratio für die Unterstellung der Einrichtungen des öffentlichen Rechts lässt sich wie folgt zusammenfassen: Sobald nicht nur öffentlichrechtliche, sondern auch privatrechtliche Einheiten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben 58 Vgl. etwa STÖCKLI, S. 52 Rz. 19, sowie AICHER, S. 81 ff. Rz. 10 ff., insb. S , je mit Hinweisen. Vgl. auch bereits EuGH vom 15. Januar 1998, Rs. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau, Rz. 20 (noch unter der Richtlinie 93/37/EWG ergangen, jedoch auch unter der aktuellen RL 2004/18 einschlägig). BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 24

25 beitragen, hierfür Bau-, Liefer- und Dienstleistungen beschaffen, unter staatlichem Einfluss stehen und die öffentlichen Aufgaben unter Einsatz öffentlicher Mittel erfüllen, soll das Beschaffungsrecht nicht mit einer Flucht ins Privatrecht oder durch die Schaffung rechtlicher Hybridformen umgangen werden können 59. Je grösser das Risiko von Ineffizienzen und Intransparenzen hinsichtlich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist, desto stärker ist das Bedürfnis, auch atypische, quasi-öffentliche Vergabestellen (wie eben Einrichtungen des öffentlichen Rechts ) subjektiv dem Beschaffungsrecht zu unterstellen 60. Sobald sich Einrichtungen wegen der zu erfüllenden Aufgabe, wegen ihrer Verbindung zur öffentlichen Hand und wegen unmittelbarer oder mittelbarer öffentlicher Finanzierung der zu beschaffenden Leistungen bei der Auftragsvergabe von anderen als rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten lassen könnten 61, haben sie ihre Aufträge öffentlich auszuschreiben. 54 Dass hierbei eine rechtliche und tatsächliche Gesamtschau des jeweiligen Marktes notwendig ist 62, versteht sich von selbst Beantwortung von Frage 7 55 Der Begriff der organismes de droit public bzw. der Einrichtungen des öffentlichen Rechts ist in der Schweiz, in den GPA-Mitgliedstaaten und in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union deckungsgleich. 5. Listenspitäler als Einrichtungen des öffentlichen Rechts 5.1. Rechtspersönlichkeit 56 Dieses Merkmal ist unproblematisch. Es wird von allen öffentlich und privat getragenen Listenspitälern erfüllt, soweit diese nicht als Dienstabteilungen der Zentralverwaltung angegliedert sind (wie etwa das CHUV in Lausanne oder das 59 In diesem Sinne FRENZ, 1 Rz und insb. Rz f., mit Nachweisen; BVGer B-6177/2008 vom 25. November 2008, E Vgl. auch BEYELER, Beschaffung, Rz. 30. Mit Bezug auf das GPA vgl. PÜNDER, S. 63 f. Rz Vgl. BEYELER, Beschaffung, Rz EuGH vom 22. Mai 2003, Rs. C-18/01, Korhonen, Rz. 52, sowie EuGH vom 12. Dezember 2000, Rs. C-470/99, Universale Bau AG, Rz. 52. Hierzu eingehend AICHER, S. 81 f. Rz. 11, PRIESS, 88 f., und BEYELER, Beschaffung, Rz. 47 (je mit Nachweisen). 62 In diesem Sinne bereits BEYELER, Beschaffung, Rz. 85 f. BT_Gutachten Spitalfinanzierung_120203_def_d.doc 25