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- Gerhardt Junge
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4 Hinweis: Unsere Werke sind stets bemüht, Sie nach bestem Wissen zu informieren. Die vorliegende Ausgabe beruht auf dem Stand von April Verbindliche Auskünfte holen Sie gegebenenfalls bei einem Rechtsanwalt ein. E-Book-Update-Service: Gerne teilen wir Ihnen mit, sobald eine aktualisierte Ausgabe Ihres E-Books zur Verfügung steht. Mit den WALHALLA E-Books bleiben Sie stets auf aktuellem Stand! Melden Sie sich gleich an! Wir weisen darauf hin, dass Sie die gekauften E-Books nur für Ihren persönlichen Gebrauch nutzen dürfen. Eine entgeltliche oder unentgeltliche Weitergabe oder Leihe an Dritte ist nicht erlaubt. Auch das Einspeisen des E-Books in ein Netzwerk (z. B. Behörden-, Bibliotheksserver, Unternehmens-Intranet) ist nicht erlaubt. Sollten Sie an einer Serverlösung interessiert sein, wenden Sie sich bitte an den WALHALLA- Kundenservice; wir bieten hierfür attraktive Lösungen an: Tel. 0941/ Walhalla u. Praetoria Verlag GmbH & Co. KG, Regensburg Dieses E-Book ist nur für den persönlichen Gebrauch bestimmt. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert, vervielfältigt oder verbreitet werden. Bestellnummer:
5 Schnellübersicht Die Einstellung zur Einstellung 12 Die Vorgabe des Grundgesetzes 13 Die Anforderungsprofile 47 Der Diskriminierungsschutz bei der Einstellung 101 Das Fragerecht des Dienstherrn bzw. Arbeitgebers 131 Das Untersuchungsrecht des Dienstherrn bzw. Arbeitgebers 149 Das Verfahren und Verfahrensfehler 163 Die beamtenrechtliche Konkurrentenklage 197 Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage 213 Die Beteiligungsrechte der Interessenvertretung 223 Die Ablehnung der Bewerbung 237 Literaturverzeichnis 239 Stichwortverzeichnis
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7 Abkürzungen a. A. anderer Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort Abs. Absatz AGG Allgemeines Gleichstellungsgesetz AP Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (Zeitschrift) ArbG Arbeitsgericht ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz ArbSchG Arbeitsschutzgesetz Art. Artikel AuA Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) AÜG Arbeitnehmerüberlassungsgesetz AVR.Bayern Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes Bayern BAG Bundesarbeitsgericht BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts BAT Bundes-Angestelltentarifvertrag BAT-KF Bundesangestelltentarif kirchliche Fassung BayGIG Bayerisches Gleichstellungsgesetz BayPersVG Bayerisches Personalvertretungsgesetz BBesO Bundesbesoldungsordnung BBG Bundesbeamtengesetz BBiG Berufsbildungsgesetz BDSG Bundesdatenschutzgesetz BEEG Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGG Behindertengleichstellungsgesetz 1 7
8 Abkürzungen 1 BGH BGleiG BMT-G BPersVG BR BRRG BT-Drucks. BVerfG BVerwG BVerwGE BVL BZRG bzw. ca. ChancenG DB DNeuG DÖD DSG NRW EG EMRK etc. EuGH f., ff. GewO GG ggf. Bundesgerichtshof Bundesgleichstellungsgesetz Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe Bundespersonalvertretungsgesetz Betriebsrat Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts Drucksachen des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Amtliche Rechtsprechungsversammlung des Bundesverwaltungsgerichts Bundeslaufbahnverordnung Bundeszentralregistergesetz beziehungsweise circa Chancengleichheitsgesetz Der Betrieb (Zeitschrift) Dienstrechtsneuordnungsgesetz Der Öffentliche Dienst (Zeitschrift) Datenschutzgesetz für Nordrhein-Westfalen Entgeltgruppe Europäische Menschenrechtskonvention et cetera Europäischer Gerichtshof folgende/fortfolgende Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls 8
9 Abkürzungen GO EKirR Gemeindeordnung der Evangelischen Kirche im Rheinland GrO Grundordnung des kirchlichen Dienstes HebG Hebammengesetz Hess. LAG Hessisches Landesarbeitsgericht HPVG Hessisches Personalvertretungsgesetz i. V. m. in Verbindung mit JArbSchG Jugendarbeitsschutzgesetz JAV Jugend- und Auszubildenden-Vertretung KGH.EKD Kirchengerichtshof der Evangelischen Kirche in Deutschland KGSt Kommunale Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsmanagement (KGSt) KrPflG Krankenpflegegesetz KSchG Kündigungsschutzgesetz LAG Landesarbeitsgericht LAG SLH Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein LBG NRW Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen LGG Landesgleichstellungsgesetz LGG NRW Landesgleichstellungsgesetz Nordrhein-Westfalen LHO NRW Landeshaushaltsordnung Nordrhein-Westfalen LPVG BW Landespersonalvertretungsgesetz Baden-Württemberg LPVG NRW Landespersonalvertretungsgesetz Nordrhein-Westfalen LS Leitsatz LT-Drucks. Landtagsdrucksache LuftSiG Luftsicherheitsgesetz m. w. N. mit weiteren Nachweisen MAVO Mitarbeitervertretungsordnung MTArb Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder 1 9
10 Abkürzungen 1 MVG.EKD Kirchengesetz über Mitarbeitervertretungen in der Evangelischen Kirche in Deutschland Nds. OVG Oberverwaltungsgericht Niedersachsen NGG Niedersächsisches Gleichberechtigungsgesetz NPersVG Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz Nr./Nrn. Nummer/n NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift) NVwZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) NWVBl. Nordrheinwestfälische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift) NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht (Zeitschrift) OVG Oberverwaltungsgericht OVG LSA Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt OVG MW Oberverwaltungsgericht Mecklenburg- Vorpommern OVG NRW Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen OVG Rh-Pf Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz PersR Der Personalrat (Zeitschrift) PersV Die Personalvertretung (Zeitschrift) PflR PflegeRecht (Zeitschrift) Rn. Randnummer RiA Recht im Amt (Zeitschrift) S. Seite SächsFFG Sächsisches Frauenfördergesetz SächsPersVG Sächsisches Personalvertretungsgesetz Sächs.OVG Sächsisches Oberverwaltungsgericht 10
11 Abkürzungen SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch SGB VII Sozialgesetzbuch Siebtes Buch SGB IX Sozialgesetzbuch Neuntes Buch TV-H Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im Land Hessen TV-L Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder TVöD Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst TVÜ-Bund Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts TVÜ-Länder Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts TVÜ-VKA Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts TV-V Tarifvertrag für Versorgungsbetriebe TzBfG Teilzeit- und Befristungsgesetz VG Verwaltungsgericht VGH Verwaltungsgerichtshof vgl. vergleiche VwGO Verwaltungsgerichtsordnung z. B. zum Beispiel ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht (Zeitschrift) zit. zitiert ZMV Die Mitarbeitervertretung (Zeitschrift) ZPO Zivilprozessordnung ZTR Zeitschrift für Tarifrecht (Zeitschrift)
12 1 Die Einstellung zur Einstellung Die Personalauswahl ist (mit)entscheidend für den Erfolg eines Unternehmens am Markt und die Funktionsfähigkeit der öffentlichen und kirchlichen Verwaltung. Nicht wenige Trennungen seien es Kündigungen oder Auflösungsverträge sind kostspielige Korrekturen und könnten vermieden werden, wenn die Personalauswahl mit (noch größerer) Sorgfalt vorgenommen würde. Das gilt umso mehr, als sich Menschen im Laufe ihres (Berufs-)Lebens verändern. Die Probleme werden ausgiebig von der personalwirtschaftlichen Literatur beschrieben. Dabei spielen auch rechtliche Bewertungen eine Rolle. Nicht selten kommen sie zu kurz oder die betriebswirtschaftlich bzw. arbeitspsychologisch motivierten Aussagen spiegeln die Rechtslage nicht korrekt wider. Hinzu kommen die Besonderheiten des öffentlichen und kirchlichen Dienstes: Die Bestenauslese zwingt den öffentlichen Arbeitgeber, strenge Verfahrensvorschriften zu beachten. Kirchliche Arbeitgeber müssen den Grundsatz der Dienstgemeinschaft befolgen, der eine Selbstbindung darstellt. Im Mittelpunkt dieses Leitfadens stehen die dienst- und arbeitsrechtlichen Fragen der Personalauswahl. Die Autoren schließen so eine Lücke in der Literatur, die dieses Thema ausschließlich aus dem personalwirtschaftlichen Blickwinkel beleuchtet. Den Leserinnen und Lesern dieses Buches möchten wir eine schnelle und zuverlässige Hilfe an die Hand geben. Ausschließlich im Interesse der Lesefreundlichkeit verwenden wir die männliche Sprachform. Wir freuen uns über Ihr direktes Feedback, seien es kritische Anregungen, Nachfragen oder Erfahrungsberichte. Sie erreichen uns über die Kanzlei Brüggemann & Richter ( die Anwaltskanzlei Lenders ( oder das IPW Institut für PersonalWirtschaft GmbH ( Mönchengladbach, Fulda und Sankt Augustin Achim Richter Annett Gamisch Dirk Lenders 12
13 Die Vorgabe des Grundgesetzes 1. Personalauswahl als unternehmerische Entscheidung Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG Personalentscheidungen in juristischen Personen des privaten Rechts Rolle der Interessenvertretung
14 2 1. Personalauswahl als unternehmerische Entscheidung Der Dienstherr hat in folgenden Fällen eine Personalauswahlentscheidung vorzunehmen: Einstellung Versetzung Umgruppierung Kündigung Bei Beamten kommen noch die speziellen Fälle der Beförderung sowie der Übertragung eines höherwertigen Amts hinzu. Dem Dienstherrn bzw. dem öffentlichen Arbeitgeber steht bei der Entscheidung über die Auswahl der Beschäftigten und Bewerber ein weites (Organisations-)Ermessen zu, denn die Beurteilung der Beschäftigten und Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung obliegt allein dem Dienststellenleiter. Bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten oder Beförderungen von Beamten ist anerkannt, dass der für die Entscheidung zuständigen Behörde von Verfassungs wegen (Art. 33 Abs. 2 GG) ein weiter Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, der gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar ist. So kann auch die Personalvertretung ihre Zustimmung zu einer solchen Personalmaßnahme daher nur dann verweigern, wenn die Dienststelle bei der Eignungsbeurteilung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemein gültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerwG, , BVerwG 6 P 34.87, Rn. 27). So bestimmt alleine der Dienstherr aus Anlass einer Stellenausschreibung das Anforderungsprofil eines Dienstpostens. 14
15 Personalauswahl als unternehmerische Entscheidung BAG vom Es ist allein Sache des Arbeitgebers/der Dienstbehörde, den Arbeitsplatz/ Dienstposten zu qualifizieren; auch wenn die Anforderungsprofile eine tatsächliche Grundlage für die Leistungsbeurteilung und Personalauswahl abgeben können, stellen sie auch keine mitbestimmungspflichtige Vorentscheidung in Bezug auf die Personalmaßnahmen dar. 2 (BAG , 1 ABR 63/81, AP Nr. 2 und 3 zu 95 BetrVG 1972; OVG Berlin- Brandenburg , OVG 62 PV 3.11) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Öffentliche Ämter dürfen nur nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes besetzt werden (vgl. BVerwG , 2 C 19.10). Das Leistungsprinzip findet seine verfassungsrechtliche Verankerung in Art. 33 Abs. 2 GG und wird hierin unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Belange, die nicht im Leistungsgrundsetz selbst verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter daher nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG , 2 BvR 2457/04, ZBR 2008, S. 164). BAG vom Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. (BAG , 9 AZR 672/06) Voraussetzung für das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt ist die Aufstellung des Stellenplans sowie die Einrichtung und Ordnung der öffentlichen Ämter durch den Dienstherrn. Für die in dieser Hinsicht bestehende Organisations- und Personalhoheit des Dienstherrn ist Art. 33 Abs. 2 GG nicht maßgeblich (vgl. Maunz/ Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 GG, Rn. 27). Die verfassungsrechtliche Verankerung findet sich in Art. 33 Abs. 5 GG. Das verfassungsrechtliche Zugangsregulativ betrifft die Bestimmungen über die personalwirtschaftliche Handhabung der Besetzung und Beförderung im öffentlichen Dienst und die Praktizierung im Einzelfall (vgl. Isensee, S. 337). Die Einrichtung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Zunächst besteht ein Erschließungsermessen, ob eine ausgewiesene Planstelle überhaupt besetzt werden soll. (VGH Mannheim, NVwZ-RR 2004, S. 199) 15
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