OLG Schleswig - 15 WF 9/08 -

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1 OLG Schleswig Beschluss vom WF 9/08 - Tenor Die sofortige Beschwerde der Bezirksrevisorin bei dem Landgericht Itzehoe vom 28. Dezember 2007 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Familiengericht Itzehoe vom 11. Dezember 2007 wird zurückgewiesen. Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Gründe I. Mit Beschluss vom hat das Amtsgericht Familiengericht Itzehoe dem Beklagten Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen die Klage auf nachehelichen Ehegattenunterhalt bewilligt und den Beschwerdegegner beigeordnet. Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben sich die Parteien über Ehegattenunterhaltsansprüche und Kindesunterhaltsansprüche für die beiden gemeinsamen Kinder verglichen. Das Familiengericht hat die Prozesskostenhilfebewilligung auf den Vergleich erstreckt. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hatte diesen außergerichtlich vertreten, hierfür jedoch keine Geschäftsgebühr abgerechnet und auch keine Gebühren im Rahmen von Beratungshilfe erhalten. Nach Abschluss des Verfahrens hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten am beantragt, seine Vergütung als beigeordneter Rechtsanwalt in Höhe von insgesamt 1.208,56 Euro festzusetzen. Er hat unter anderem beantragt, eine 1,3 Verfahrensgebühr nach dem Gegenstandswert der Hauptsache über 6.852,00 Euro gemäß Nr VV RVG in Verbindung mit 49 RVG in Höhe von 299,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer festzusetzen. Am hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Hiergegen hat die Bezirksrevisorin beim Landgericht Itzehoe am Erinnerung eingelegt, soweit eine im vorgerichtlichen Verfahren entstandene Geschäftsgebühr nach Nr

2 VV RVG nicht zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr nach Nr VV RVG gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG angerechnet worden ist. Zur Begründung hat die Bezirksrevisorin ausgeführt, dass sich aus dem zu den Akten gereichten Schriftverkehr ergebe, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten bereits vorgerichtlich für diesen tätig gewesen sei. Es müsste somit eine Gebühr nach Nr VV RVG entstanden sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die Geschäftsgebühr bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen und nicht umgekehrt die Verfahrensgebühr auf die Geschäftsgebühr. Die Vorschrift des 58 RVG sei nicht anwendbar, da keine Zahlungen geleistet worden seien. Die Sperrwirkung des 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO stehe nicht der Anrechnung der Geschäftsgebühr und der Geltendmachung derselben durch den Rechtsanwalt gegenüber dem Mandaten entgegen. Die Sperrwirkung greife nicht für Vergütungsansprüche des Rechtsanwaltes ein, die darauf beruhten, dass er zeitlich außerhalb des Umfangs der Beiordnung auftragsgemäß tätig geworden sei. Die Formulierung nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 Satz 1 VV RVG mache keinen Unterschied, ob es sich um eine nach 13 Abs. 1 RVG oder 49 RVG vergütete Verfahrensgebühr handele. Die Rechtspflegerin hat der Erinnerung nicht abgeholfen. Mit Beschluss vom hat die Familienrichterin die Erinnerung der Landeskasse als unbegründet zurückgewiesen und die Beschwerde gegen die Entscheidung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zugelassen. Zur Begründung führt die Richterin aus, dass die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens nicht nach der Anrechnungsregelung der Vorbemerkung 3 Abs. 4 RVG zu kürzen sei, weil im Prozesskostenhilfeerstattungsverfahren diese Anrechnungsregelung keine Anwendung finde. Die Anwendung der Anrechnungsregelung würde die gerichtliche Vergütungsfestsetzung für den beigeordneten Rechtsanwalt erheblich komplizieren und mit materiellen Rechtsfragen überfrachten. Der Rechtspfleger müsste dann nämlich zunächst Feststellungen treffen, ob und zu welchem Streitwert eine außergerichtliche Geschäftsgebühr bei dem beigeordneten Anwalt überhaupt entstanden sei. Auch sei die ermittelte Geschäftsgebühr zunächst nach 58 RVG auf mögliche überschießende Wahlanwaltsgebühren und Auslagen zu verrechnen, die ebenfalls zu ermitteln seien. Erst dann könne in die Prüfung eingetreten werden, in welcher Höhe eine Anrechnung auf die angefallene gerichtliche Verfahrensgebühr zu erfolgen habe. Sinn und Zweck der Anrechnungsnormen im RVG sei es, den Mandanten im Verhältnis zu seinem Rechtsanwalt zu privilegieren, indem er die halbe Geschäftsgebühr spare, falls der Rechtsanwalt in gleicher Angelegenheit noch gerichtlich tätig werde. Nicht die gegnerische Partei und ebenso wenig die Landeskasse solle von dieser Vorschrift profitieren. 2

3 Gegen die richterliche Entscheidung hat die Bezirksrevisorin bei dem Landgericht am Beschwerde eingelegt und sich im Wesentlichen auf die Begründung der vorangegangenen Erinnerung bezogen. Die Familienrichterin hat der Beschwerde nicht abgeholfen. II. Die Beschwerde ist gemäß 56 Abs. 2 RVG in Verbindung mit 33 Abs. 3 RVG statthaft. Die Beschwerde gegen die Vergütungsfestsetzung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten steht gemäß 45, 55 RVG ein Vergütungsanspruch gegen die Landeskasse in der festgesetzten Höhe zu. Nach 45 Abs. 1 RVG erhält der im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnete Rechtsanwalt die gesetzliche Vergütung in Verfahren vor den Gerichten eines Landes aus der Landeskasse. Mit dem Begriff "gesetzliche Vergütung" wird nicht auf die Wahlanwaltsvergütung oder Regelvergütung gemäß 13 ff. RVG verwiesen, sondern im Rahmen der Prozesskostenhilfe auf die der Höhe nach begrenzte Vergütung gemäß 49 RVG. Die für das außergerichtliche Tätigwerden des Prozessbevollmächtigten des Beklagten nach Nr RVG entstandene Geschäftsgebühr, deren Höhe vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht mitgeteilt worden ist, ist im vorliegenden Fall nicht auf den Anspruch gegen die Landeskasse auf Zahlung der Verfahrensgebühr für das gerichtliche Verfahren anzurechnen, sondern vorrangig auf die Differenz zwischen der Regelvergütung und dem Vergütungsanspruch gegen die Landeskasse. Nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ist, soweit wegen desselben Gegenstands eine Geschäftsgebühr nach Nr bis 2303 entstanden ist, diese Gebühr zur Hälfte, jedoch höchsten mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen. Diese Regelung gestaltet das Vergütungsverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und Mandanten und hat damit auch Auswirkungen auf den Vergütungsanspruch gegen die Landeskasse. Aufgrund der Forderungssperre in 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kann der beigeordnete Rechtsanwalt Ansprüche auf Vergütung gegen die eigene Partei nicht geltend machen, er erhält stattdessen einen Vergütungsanspruch gegen die Landeskasse. Aufgrund des Ersatzcharakters des Vergütungsanspruchs gegen die Landeskasse können im Verhältnis des beigeordneten Rechtsanwalts zur Landeskasse grundsätzlich keine anderen Vergütungsregelungen gelten als im Innenverhältnis des Rechtsanwalts 3

4 zum Mandanten ohne die Forderungssperre gelten würde. Dies gilt grundsätzlich, sofern nicht eine speziellere gesetzliche Regelung eingreift, wie beispielsweise die Begrenzung der Höhe der Vergütung nach 49 RVG. Hiervon unabhängig und im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden ist die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob die Anrechnungsregelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 RVG auch im Rahmen des prozessualen Kostenerstattungsanspruches gegen den Gegner gelten soll. Die Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG regelt nicht, ob die außergerichtlich entstandene Geschäftsgebühr anteilig zunächst auf die Verfahrensgebühr für das gerichtliche Verfahren im Rahmen des Vergütungsanspruchs gegen die Landeskasse zu verrechnen ist oder zunächst einmal auf die meist höhere Verfahrensgebühr im Rahmen der Regelvergütung nach 13 ff. RVG. Diese Frage wird nach Auffassung des Senates durch die speziellere Vorschrift des 58 Abs. 2 RVG geregelt. Nach 58 Abs. 2 RVG sind Vorschüsse oder Zahlungen, die der Rechtsanwalt vor oder nach der Beiordnung erhalten hat, zunächst auf die Vergütung anzurechnen, für die ein Anspruch gegen die Staatskasse nicht oder nur unter den Voraussetzungen des 50 RVG besteht. Hiernach kann der beigeordnete Rechtsanwalt Zahlungen auf den anzurechnenden Teil der Geschäftsgebühr zunächst auf die Differenz zwischen Wahlanwaltsvergütung und Prozesskostenhilfevergütung verrechnen, für die er keinen Anspruch gegenüber der Staatskasse hat. Der anzurechnende Teil der Geschäftsgebühr ist von der aus der Staatskasse im Rahmen der Beiordnung zu zahlenden Vergütung nur dann abzusetzen, wenn sich keine Differenz zwischen Wahlanwaltsvergütung und Prozesskostenhilfevergütung gibt und auch keine Auslagen entstanden sind, die nicht aus der Staatskasse erstattet werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom , JurBüro 2007, 149; Enders, Anrechnung der Geschäftsgebühr bei Prozesskostenhilfe im nachfolgenden Rechtsstreit, JurBüro 2005, Seite 281 ff.). Dabei ist nach Sinn und Zweck der Regelung in 58 Abs. 2 RVG keine Differenzierung dahingehend vorzunehmen, ob die Geschäftsgebühr für das außergerichtliche Tätigwerden vom Auftraggeber bereits vor Geltendmachung des Vergütungsanspruchs gegen die Landeskasse, nach Festsetzung der Vergütung oder gar nicht gezahlt worden ist. Zahlt der Auftraggeber die Geschäftsgebühr, so ist nicht nur die Zahlung auf die Differenz zwischen Regelvergütung und Vergütungsanspruch gegen die Landeskasse zu verrechnen, sondern insoweit auch bereits die entstandene Geschäftsgebühr, soweit sie anteilig auf die Verfahrensgebühr für das gerichtliche Verfahren anzurechnen ist. Würde man anderenfalls zwar die Zahlung auf die Differenz verrechnen, jedoch die anteilige Geschäftsgebühr allein auf den Vergütungsanspruch gegen die Landeskasse anrechnen, so würde sich ein Auseinanderfallen 4

5 von Verrechnung der Zahlung und des zugrunde liegenden Anspruchs ergeben. Eine vorrangige Verrechnung der anteilig anzurechnenden Geschäftsgebühr auf die Differenz zwischen der Regelvergütung und Wahlanwaltsvergütung ist auch dann vorzunehmen, wenn die Geschäftsgebühr noch nicht gezahlt worden ist. Denn andernfalls würde es vom Zeitpunkt der Zahlung und damit von einem Umstand, auf den der Rechtsanwalt keinen Einfluss hat, abhängen, ob die Verrechnung der anteiligen Geschäftsgebühr auf den Prozesskostenhilfevergütungsanspruch gegen die Staatskasse erfolgt oder auf die Differenz zwischen der Regelvergütung und der Prozesskostenhilfevergütung. Auch müsste gegebenenfalls eine Nachfestsetzung erfolgen, wenn der Mandant die Geschäftsgebühr zahlt, nachdem bereits der Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse festgesetzt worden ist. Würde man bei Nichtzahlung der Geschäftsgebühr durch den Mandanten die anteilige Geschäftsgebühr stets auf den Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse anrechnen, so würde der Anwalt doppelt benachteiligt werden. Denn er erhielte dann nicht nur keine Zahlung auf die außergerichtliche Geschäftsgebühr durch den Mandanten, sondern es würde sich auch der Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse verringern. Diese Ungleichbehandlung rechtfertigt sich nicht vor dem Hintergrund, dass der beigeordnete Anwalt durch die Gebührentabelle zu 49 RVG bereits im Rahmen der Prozesskostenhilfe bei Gegenstandswerten über 3000 Euro eine geringere Vergütung als die Regelvergütung erhält. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat eine Wahlanwaltsvergütung in Höhe von insgesamt 2.445,21 Euro angemeldet. Hierin enthalten ist eine 1,3 Verfahrensgebühr in Höhe von 487,50 Euro zzgl. Mehrwertsteuer. Die Höhe der Wahlanwaltsvergütung ist von der Beschwerdeführerin nicht angegriffen worden. Es ergibt sich eine Differenz in Höhe von 1.236,65 Euro zu dem Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse. Maximal anrechenbar ist eine 0,75 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 6.852,00 Euro in Höhe der Regelvergütung, dass heißt 281,25 Euro zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer = 334,69 Euro. Dieser Betrag liegt weiter unter der Differenz zwischen der Regelvergütung und dem Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse, so dass die Anrechnung nicht zu einer Reduzierung des Vergütungsanspruches gegen die Staatskasse führt. Die Kostenentscheidung beruht auf 56 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 RVG. 5