5.1 Anwendungsbereich des 9 MuSchG

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1 Nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 1 war die ausschließliche finanzielle Belastung des Arbeitgebers mit dem Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld verfassungswidrig und deshalb vom Gesetzgeber bis eine verfassungskonforme Regelung zur Beseitigung dieses Zustandes zu schaffen. Dies wurde mit dem am in Kraft getretenen Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) umgesetzt: Gemäß 1 Abs. 2 AAG haben die Krankenkassen daher den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld, den lohn und die auf dieses Arbeitsentgelt entfallenden Arbeitgeberbeiträge allen Arbeitgebern (also auch den kirchlichen Dienstgebern) zu erstatten. Dabei sind die Arbeitgeber unabhängig von der Zahl der Beschäftigten in das sog. U2-Verfahren einbezogen. Bei diesem Ausgleichsverfahren geht es einerseits um die Berechtigung der Arbeitgeber, Erstattungsansprüche geltend zu machen, und andererseits um die dieser Berechtigung entsprechenden Verpflichtung der Arbeitgeber, Mittel zur Durchführung des Ausgleichsverfahrens durch eine Umlage aufzubringen Das gesetz enthält ein absolutes Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt, das es dem Dienstgeber verbietet, ohne behördliche Zustimmung vom Beginn der Schwangerschaft an und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung das Arbeitsverhältnis mit der Mitarbeiterin zu kündigen ( 9 Abs. 1 und 3 MuSchG). Mit dem mutterschutzrechtlichen soll die erwerbstätige (werdende) Mutter und nicht zuletzt auch das (ungeborene) Kind selbst vor den zum Teil erheblichen Proble men geschützt werden, die ein Verlust des Arbeitsplatzes und der damit verbundenen wirtschaftlichen Existenzgrundlage gegen ihren Willen während oder im Anschluss an die Schwangerschaft auslösen kann. 5.1 Anwendungsbereich des 9 MuSchG 9 MuSchG erstreckt sich auf alle Arbeitsverhältnisse, die durch Kündigung beendet werden können und findet daher beispielsweise auch Anwendung auf Arbeitsverhältnisse während der Probezeit und auf geringfügig Beschäftigte. Das Kündigungsverbot gilt für jede Art der Kündigung durch den Dienstgeber, sei es eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung. Auch Änderungskündigungen werden davon erfasst. Befristete Arbeitsverhältnisse unterliegen grundsätzlich nicht dem Sonderkündigungs schutz nach 9 MuSchG; vielmehr endet das Arbeits- 1 BVerfG, Beschluss vom , 1 BvR 302/96 2 Laut LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom , L 16 (5) KR 211/08 handelt es sich um eine kraft Gesetzes entstehende Zwangsversicherung Aktualisierung November 2016 Die AVR von A bis Z Erläuterungen

2 M 1 verhältnis hier zum vorgesehenen Zeit punkt mit Fristablauf bzw. Zweckerreichung. Soweit die Nichterneuerung eines befristeten Arbeitsvertrags aber ihren Grund in der Schwangerschaft der Mitarbeiterin hat, stellt dies eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nach dem Allgemeinen Gleich behandlungsgesetz (AGG) dar. Die Nichterneuerung des Arbeitsvertrags wegen der Schwangerschaft wirkt also im Ergebnis wie eine Nichteinstellung und löst deshalb Schadenersatzansprüche der Mitarbeiterin nach 1, 7, 15 AGG aus. 1 Im Einzelnen zu dieser Thematik Modul B 1.2 Ziffer Die Eigenkündigung durch die Mitarbeiterin wird durch 9 MuSchG nicht berührt und bleibt ihr unbenommen. In diesem Fall ist der Dienstgeber aber verpflichtet, die nach 20 MuSchG zuständige Aufsichtsbehörde von der Kündigung der Frau zu benachrichtigen ( 9 Abs. 2 i.v.m. 5 Abs. 1 Satz 3 MuSchG). Die Verletzung dieser Verpflichtung berührt die Wirksam keit der Eigenkündigung der schwangeren Frau indes nicht. 2 Kündigt eine schwangere Mitarbeiterin in Unkenntnis ihrer zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits bestehen den Schwangerschaft, berechtigt sie dieser Umstand nicht zur Anfechtung ihrer Kündigungs erklärung wegen Irrtums nach 119 BGB WICHTIG Für die Eigenkündigung seitens der Mitarbeiterin enthält 10 Abs. 1 MuSchG ein mutter schutzrechtliches Sonderkündigungsrecht: Während der Schwangerschaft und während der frist nach der Entbindung kann die Mitarbeiterin ihr Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der sonst geltenden Kündigungsfrist zum Ende der frist nach der Entbindung kündigen Der Abschluss eines Auflösungsvertrags nach 19 Abs. 2 AVR AT fällt ebenfalls nicht unter 9 MuSchG, da das Kündigungsverbot nur für die Kündigung des Dienstgebers gilt und deshalb nicht für dessen Angebot oder Annahme eines Angebots seitens der Mitarbei terin zum Abschluss eines Auflösungsvertrags. Irrt sich die schwangere Mitarbeiterin über die mutterschutzrechtlichen Folgen eines Auflösungsvertrags, so berechtigt sie dieser Rechtsfolgenirrtum grundsätzlich nicht zu einer Vertragsanfechtung gemäß 119 BGB. Wird der schwangeren Mitarbeiterin EuGH, Urteil vom , C - 438/99 2 BAG, Urteil vom , 2 AZR 116/81 3 BAG, Urteil vom , 2 AZR 408/91 4 Dieses Sonderkündigungsrecht soll aber im Rahmen der reform entfallen, d.h. 10 MuSchG wird zum ersatzlos gestrichen. Die AVR von A bis Z Erläuterungen 51. Aktualisierung November

3 der Abschluss eines Auflösungsvertrags angeboten und eine von ihr erbetene Bedenkzeit abgelehnt, so kann ein gleichwohl abgeschlossener Auflösungs vertrag auch nicht allein wegen des Zeitdrucks nach 123 Abs. 1 BGB (Anfechtung wegen Drohung) angefochten werden. 1 Nach dieser Rechtsprechung des BAG soll die Mitarbeiterin den Auflösungsvertrag selbst dann nicht anfechten können, wenn sie bei dessen Abschluss keine Kenntnis von ihrer Schwangerschaft hatte. Diese Rechtsprechung ist nicht unproble matisch, da sie den besonderen verfassungsrechtlichen Schutz der Mutter aus Art. 6 Abs. 4 GG nicht hinreichend berücksichtigt. In der Konsequenz kann ein Dienstgeber die Mitarbei terin danach an Rechtsfolgen festhalten, die er entweder nur unter Verletzung seiner (durch die ihm bekannte Schwangerschaft ausgelöste) gesteigerten Fürsorgepflicht oder durch beiderseitigen Irrtum über die Schwangerschaft der Mitarbeiterin auslösen konnte Beginn des es Nach 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündigung des Dienstgebers unzulässig, wenn die Mitarbeiterin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung entweder schwanger ist oder die Entbindung zu diesem Zeitpunkt noch keine vier Monate zurückliegt. Der mutter schutzrechtliche beginnt daher mit der Schwangerschaft. Das gesetz selbst enthält aber keine Vorschrift, nach welcher der Beginn der Schwangerschaft berechnet bzw. festgelegt werden kann. Deshalb ist nach der Rechtspre chung des BAG für die Ermittlung des Schwangerschaftsbeginns in entsprechender Anwendung des 5 Abs. 2 MuSchG das Zeugnis eines Arztes oder einer Hebamme maßgebend, das den mutmaßlichen Tag der Entbindung angeben soll. Der Beginn der frist ist sodann durch Rückrechnung von dem errechneten voraus sichtlichen Entbindungstermin zu ermitteln, wobei zur Rückrechnung als durchschnittliche Dauer einer Schwangerschaft 280 Tage zugrunde zu legen sind. 2 WICHTIG 715 Bei der Rückrechnung vom voraussichtlichen Tag der Entbindung um 280 Tage zur Ermittlung des Beginns der Schwangerschaft zählt der voraussichtliche Entbindungstag nicht mit! 1 BAG, Urteil vom , 7 AZR 134/81 2 Nach BAG, Urteil vom , 2 AZR 417/97, handelt es sich dabei um eine widerlegbare Vermutung Aktualisierung November 2016 Die AVR von A bis Z Erläuterungen

4 M 1 Beispiel Beispiel (Berechnung Schwangerschaftsbeginn) Zugang der dienstgeberseitigen Kündigung ärztlich attestierter voraussichtlicher Entbindungstermin des Folgejahres Lösung: Da der des Folgejahres als voraussichtlicher Entbindungstag nicht mitzuzählen ist, führt die Rückrechnung um 280 Tage vom errechneten voraussichtlichen Entbindungstermin zum als dem vermuteten Beginn der Schwangerschaft. Der errechnete Beginn der Schwangerschaft am liegt damit vor dem Zugang der Kündigung des Dienstgebers am 25.6.; damit bestand zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits. 720 Die Reproduktionsmedizin führt zu neuen rechtlichen Fragestellungen, die den Beginn des es betreffen. Wann der Kündigungsschutz einsetzt, kann insbeson dere bei der In-vitro-Fertilisation (künstliche Befruchtung außerhalb des Mutterleibs) unklar sein. Hier hat das BAG 1 inzwischen festgestellt, dass in einem solchen Fall der Sonderkündi gungsschutz der werdenden Mutter bereits mit der Einsetzung der befruchteten Eizelle (sog. Embryonentransfer) beginnt und nicht erst mit der Einnistung der Eizelle (sog. Nidation). Damit entwickelte das BAG die Rechtsprechung des EuGH 2 weiter, der bereits im Jahr 2008 festgestellt hatte, dass eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegt, wenn der Kündigungsgrund hauptsächlich darin liegt, dass sich die Arbeitnehmerin einer Behandlung zur In-vitro-Fertilisation unterzogen hat. Der EuGH sah den Sonderkündigungs schutz aber erst mit dem Zeitpunkt der Einnistung (Nidation) gegeben und wies seinerzeit die Kündigungsschutzklage der österreichischen Staatsbürgerin Mayr ab. Das BAG verlagert den Beginn des Kündigungsschutzes weiter nach vorne: Es stellt aus Gründen der Rechts sicherheit auf den Zeitpunkt des Embryonentransfers ab und nicht etwa auf den zeitlich noch früheren Zeitpunkt der Befruchtung der Eizelle außerhalb des Körpers. Das BAG nimmt aus überzeugenden Gründen den Zeitpunkt der Einsetzung der befruchteten Eizelle als Beginn des es an, denn der Zeitpunkt der Einsetzung der befruchteten Eizelle kann sicher bestimmt werden, während dies bei der Nidation nicht oder nur schwer möglich sein kann BAG, Urteil vom , 2 AZR 237/14 2 EuGH, Urteil vom , C-506/06 (Sabine Mayr) Die AVR von A bis Z Erläuterungen 51. Aktualisierung November

5 RECHTSPRECHUNG 730 (Kündigung nach In-vitro-Fertilisation) Im Fall einer Schwangerschaft nach einer Befruchtung außerhalb des Körpers (In-vitro-Fertilisation) greift das mutterschutzrechtliche Kündigungsverbot bereits ab dem Zeitpunkt der Einsetzung der befruchteten Eizelle (sog. Embryonentransfer) und nicht erst mit ihrer erfolgreichen Einnistung (Nidation) Das Kündigungsverbot des 9 MuSchG gilt vom Abschluss des Dienstvertrags an. Es greift daher auch dann ein, wenn der Dienstgeber das Beschäftigungsverhältnis mit einer Schwangeren noch vor deren tatsächlichem Arbeitsbeginn kündigt. Denn nach 1 Nr. 1 MuSchG gilt der für alle Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen. Bereits der Abschluss des Dienstvertrags und nicht erst die Arbeitsaufnahme lösen aber die recht liche Bindung der Vertragsparteien an den Dienstvertrag und damit die Geltung der zwingen den Rechtsvorschriften nach dem MuSchG aus. Dies gilt selbst dann, wenn der Zeitpunkt des Abschlusses des Dienstvertrags deutlich vor der vereinbarten Arbeitsaufnahme liegt. Arbeitsrechtlich entspricht der Dienstvertrag im Sinn der AVR exakt dem Arbeitsvertrag; diese Grundsätze gelten deshalb auch für Dienstverträge zwischen Dienstgeber und Mitarbeiterinnen nach Maßgabe der AVR. 5.3 Wirkung der entgegen 9 MuSchG erklärten Kündigung 9 MuSchG ist als absolutes Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt (= Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung durch die zuständige Behörde nach 9 Abs. 3 MuSchG) konzi piert. Die Kündigung einer werdenden Mutter ist daher nur zulässig, wenn bereits im Zeitpunkt des Ausspruchs einer Kündigung eine behördliche Zulässigkeitserklärung vorliegt. Zur Kündigung mit behördlicher Zustimmung Ziffer 5.6. Die entgegen 9 MuSchG ausgesprochene Kündigungserklärung des Dienstgebers ist gemäß 134 BGB unwirksam. Allerdings tritt die Unwirksamkeit nicht automatisch ein: Die Mitarbeiterin muss gemäß 4 Satz 1 KSchG rechtzeitig Kündigungsschutzklage erheben - sie muss die Unwirksamkeit also innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht rechtzeitig geltend machen. Versäumt sie dies, gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam. Gemäß 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Klage auf Antrag nachträglich zuzulassen, soweit ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Aktualisierung November 2016 Die AVR von A bis Z Erläuterungen

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