Selbständig oder Scheinselbständig? Vorprüfung bei der Gewerbeanzeige am Beispiel osteuropäischer Subunternehmer

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1 Selbständig oder Scheinselbständig? Vorprüfung bei der Gewerbeanzeige am Beispiel osteuropäischer Subunternehmer Klaus Frank, Stadtamtsinspektor 1

2 Gewerberecht Selbständigkeit BeckOK GewO 1 RdNr. 159 Selbständigkeit der Tätigkeit Das Gewerbe muss grundsätzlich selbstständig betrieben werden. Schwierig gestaltet sich häufig die Abgrenzung des Arbeitnehmers von dem Gewerbetreibenden. Diese Frage ist von äußerster Aktualität, zumal mehr und mehr Unternehmer Personal- und Lohnrisiken zu vermeiden versuchen, indem sie Arbeiten von scheinbar selbständigen Subunternehmern erledigen lassen. Dadurch wird versucht, unselbständige Tätigkeiten unter dem Deckmantel der Selbständigkeit zu deklarieren (Robinski/Sprenger-Richter 26 Rn 33). Bei Offenkundigkeit des unselbständigen Charakters ist die Bestätigung der Gewerbeanzeige nach 15 GewO zu verweigern. Allerdings scheidet ein Nachweis der Scheinselbständigkeit in der Regel aus, da es den Gewerbebehörden innerhalb von drei Tagen zeitlich und personell nicht möglich ist, den Beweis zu führen. 2

3 Wer ist selbständig? BeckOK GewO 1 RdNr. 159 Selbständig Nach Außen Nach Innen Handeln auf eigene Rechnung Übernahme des Unternehmerrisikos Persönliche und Sachliche Unabhängigkeit Selbstständig ist, wer nach außen hin auf eigene Rechnung und unter Übernahme des Unternehmensrisikos im eigen Namen auftritt und im Innenverhältnis in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit eigenverantwortlich handelt. Ein Zurücktreten eines dieser Merkmale muss nicht zwingend zur Verneinung der Selbständigeneigenschaft führen, soweit das Gesamtbild der Selbständigkeit gewahrt ist (Friauf GewO 1 Rn 106). 3

4 Unselbständige Beschäftigung Persönliche Abhängigkeit / weisungsgebunden Arbeitszeiten Einsatzorte Eingliederung in Produktionsprozesse Werkzeuge Materialien Bei der Abgrenzung kommt es maßgeblich auf die persönliche Abhängigkeit an (BAGE 88, 263 (269); 93, 218 (222)). Arbeitnehmer und daher nicht Selbständiger ist, wer in fachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht weisungsgebunden und in einem fremden Produktionsbereich eingegliedert ist. Weiterhin gelten als Indizien, die gegen die Selbständigkeit sprechen, feste Arbeitszeiten, Ansprüche auf Urlaub und sonstige Sozialleistungen, Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall, Überstundenvergütung, Unselbständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit, ständige Kooperation mit anderen Mitarbeitern, Schulden der Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolges, teilweise Ausführung einfacher weisungsabhängiger Tätigkeiten. 4

5 Scheinselbständig Scheinselbstständigkeit ist die Bezeichnung für ein Arbeitsverhältnis von Auftraggeber und Auftragnehmer, bei dem der Mitarbeiter zwar vertraglich als selbstständig betitelt wird, er aber tatsächlich wie ein Arbeitnehmer im Beschäftigungsverhältnis handelt oder handeln muss. Der Mitarbeiter gilt somit als abhängig beschäftigt und ist entsprechend versicherungspflichtig. 5

6 Hintergrund 6

7 Sachstand in Homburg Bis zur Zurückweisung der Gewerbemeldungen im Januar 2016 regelmäßig ca rumänische/bulgarische Gewerbetreibende gemeldet. Wohnhaft in 1 2 Zimmerappartements mit Mehrfachbelegung oder Massenunterkunft in verwahrlostem Objekt. Begleitet durch Dolmetscher / Auftraggeber Gemeldete Tätigkeiten: - Trockenbau - Maschinelle Glättung von Beton - Hausmeisterservice - Garten- und Landschaftsbau - Abbrucharbeiten ohne Eingriff in die Statik Seit den ersten Zurückweisungen bis heute keine Anmeldungen mehr! 7

8 Fragen zur Klärung einer Scheinselbständigkeit 1. Können sie bereits einen Auftraggeber nennen und den Auftrag näher beschreiben? 2. Wo werden Ihre Arbeitsmaterialien und Werkzeuge gelagert? 3. Wie erreichen Sie ihren Auftragsort? Besitzen sie ein eigenes Fahrzeug oder werden sie mitgenommen, bzw. zum Einsatzort gefahren? 4. Können Sie ihre Einsatzzeit und Einsatzstelle frei wählen oder erhalten sie genaue Vorgaben? 5. Bei welchem Zulieferer / Baustoffhändler erwerben sie ihre Baumaterialien? 6. Haben Sie bereits einen Briefkopf für ihre zukünftigen Rechnungen, Visitenkarten und Firmenschreiben entworfen? Wie werben sie um neue Auftraggeber? 7. In welchem Verhältnis stehen sie zu Herrn / Frau? Wer ist ihr Chef? 8. Wie haben Sie ihre Informationen zur Notwendigkeit einer Gewerbeanmeldung erhalten? Hat Ihnen jemand gesagt, dass sie ein Gewerbe anmelden sollen? 8

9 Zurückweisung der Gewerbemeldung Sollten die Antworten auf die angeführten Fragen den Verdacht auf Scheinselbständigkeit erhärten, wird die Gewerbemeldung zurückgewiesen. Bestätigung der Gewerbeanzeige gem. 15 GewO ist kein VA im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes fehlender Regelungscharakter Kein Widerspruchsverfahren möglich, jedoch Leistungsklage auf Bestätigung der Anzeige 9

10 Einforderung weiterer Unterlagen Mietvertrag des Gewerberaumes / Betriebsstätte im Original Nachweis über einen Lagerraum für Betriebsmittel (z.b. angemietete Kellerräume oder Garage) Nachweis von Auftraggebern (schriftliches Angebot oder Auftrag auf Kopfbogen der Firma mit Firmenstempel und auszuführenden Tätigkeiten) Leistungsverzeichnis Bestätigung über die Gewerbemeldung des Auftraggebers Übersetzer mit Ausweis (Formular Dolmetschererklärung) 10

11 Ergebnis / Folgen - Kein Schutz mehr vor Kontrollen durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (Umgehung der Sozialversicherungspflicht) - Sicherung der Sozialsysteme / Arbeitgeber werden verpflichtet ihre Mitarbeiter einzustellen - Schutz der osteuropäischen Bauarbeiter vor Lohndumping und Ausbeutung als Subunternehmer - Schutz der Betriebe, die ihre Mitarbeiter ordnungsgemäß anmelden und sozialversicherungspflichtig beschäftigen Musterformulare können gerne per übersandt werden. an: gewerbeamt@homburg.de 11