Verträge zwischen Gesellschaftern

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1 Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring Verträge zwischen Gesellschaftern und ihrer GmbH So gestalten Sie vorteilhaft und steuersparend Kompaktwissen für Berater

2 DATEV eg, Nürnberg Alle Rechte, insbesondere das Verlagsrecht, allein beim Herausgeber. Dieses Buch und alle in ihm enthaltenen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Mit Ausnahme der gesetzlich zugelassenen Fälle ist die Verwertung ohne Einwilligung der DATEV eg unzulässig. Redaktion und Herstellung: DATEV eg Printed in Germany Angaben ohne Gewähr Stand: November 2008 DATEV-Artikelnummer:

3 Editorial Das GmbH-Recht ist mit Wirkung ab dem modernisiert worden. Diejenigen Ihrer Mandanten, die GmbH-Gesellschafter sind, haben neue Rechte und Sicherheit, aber auch neue Pflichten erhalten. Eines jedoch hat sich nicht geändert: Die GmbH ist nach wie vor eine eigenständige juristische Person und kann Verträge mit ihren Gesellschaftern schließen. Dies gilt selbst bei einer Einpersonen-GmbH, bei der der einzige Gesellschafter auch Geschäftsführer ist. Alle Regelungen, die hier angesprochen werden, gelten genau so für die normale GmbH mit mindestens Euro Stammkapital und für die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft. Der Grund: Auch sie ist mit Ausnahme der Stammkapitalregelungen nichts anderes als eine GmbH. Werden die Verträge formvollendet geschlossen, werden also falls überhaupt vorgeschrieben die notwendigen Formalien eingehalten, gelten die Verträge zivilrechtlich. Das wiederum bedeutet, sie müssen erfüllt werden. Und zwar auch dann, wenn das Finanzamt die Verträge nicht anerkennt und die eigentlich beabsichtigten steuerlichen Folgen nicht eintreten. Beispiel: Eine Pensionszusage an einen 75-jährigen GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer. Zivilrechtlich muss die GmbH die wirksam gegebene Zusage erfüllen steuerlich wird diese Zusage, wie etwa die Zuführungen zur Rückstellung, nicht anerkannt. Weiteres, typisches Beispiel: Rückzahlung einer verdeckten Gewinnausschüttung. Wer sie vereinbart hat, muss sie zivilrechtlich erfüllen steuerlich wird dadurch die Wirkung nicht beseitigt, die Rückzahlung gilt vielmehr als (verdeckte) Einlage. Sie als Steuerberater kennen natürlich diese Beispiele und viele andere mehr. Ihnen aber obliegt es, Ihren Mandanten diese Problematik zu verdeutlichen, ihnen, in ihrem legitimen, aber nicht immer gefahrlosen Bestreben, Steuern zu sparen, Fallstricke und Lösungswege aufzuzeigen. 1

4 Das Schwierige auch und gerade für Sie als Berater und dauernder Begleiter Ihrer Mandanten dabei ist, dass den möglichen Verträgen, die zwischen GmbH und Gesellschafter(-Geschäftsführer) geschlossen werden können, kaum Grenzen gesetzt sind. Ein Steuerberater muss deshalb auch mehr als nur die Grundzüge rechtlicher Folgen von Vereinbarungen kennen. Sonst berät er Mandanten lediglich aus der Steuerbrille gesehen was unter Umständen fatale Folgen haben kann. Die vorliegende Broschüre gibt Ihnen als Berater die Sicherheit, die wichtigsten Verträge mit ihren rechtlichen, aber auch steuerlichen Folgen stets griffbereit zu haben. Natürlich verstehen Sie wie auch Ihre Mandanten die hier gemachten Vorschläge lediglich als Muster und Anregungen für die eigene individuelle Vertragsgestaltung. Nürnberg, im November 2008 Die Redaktion 2

5 Der Inhalt im Überblick 1. Vertragsgrundsätze im Überblick 7 2. Gesellschaftsverträge Einpersonen- und Mehrpersonen-GmbHs Unkomplizierte Gründungen oder Satzungsänderungen Individuelle Satzung bei einer Einpersonen-GmbH oder einer haftungsbeschränkten Einpersonen- Unternehmergesellschaft Individuelle Satzung bei einer Mehrpersonen-GmbH oder einer haftungsbeschränkten Mehrpersonen- Unternehmergesellschaft Darlehens- und Bürgschaftsverträge Gesellschafter- und Gesellschaftsdarlehensverträge Sicherheitengestellung Zinsen und Rückzahlung von Stammkapital Eigenkapitalersatz und Neuregelung durch das MoMiG Nachträgliche Anschaffungskosten bei Darlehensverlust Bürgschaften Bürgschaft und Kapitalersatz Avalprovision Steuerfolgen fälliger Bürgschaften Bürgschaft zu Gunsten der Gesellschafter Bürgschafts-Formulierungen Wirksamkeit einer weiten Zweckerklärung 37 3

6 3.2.7 Bürgschaften von Allein-Gesellschafter-Geschäftsführern Bürgschaften von Minderheitsgesellschaftern Bürgschaftsweitergeltung Bürgschaft als nachträgliche Anschaffungskosten Dienstverträge mit sich selbst Besonderheiten bei Dienstverträgen mit (Gesellschafter-)Geschäftsführern Tantieme-Regelungen Pensionszusagen Checklisten Vertragsinhalte Arbeitsvertrag zwischen einer GmbH und einer einem Gesellschafter nahe stehenden Person Drei Grundregeln für die Anerkennung von Arbeitsverhältnissen mit einer Person, die einem Gesellschafter nahe steht Ernsthafte Vereinbarung Tatsächliche Durchführung Der Drittvergleich Steuerliche Folgen der Nichtanerkennung Beiträge zu Direktversicherungen 72 4

7 5.7 Arbeitsverhältnisse mit GmbH & Co. KGs oder in der Personengesellschaft einer Betriebsaufspaltung Der sozialversicherungsrechtliche Arbeitnehmerstatus Besonderheiten bei Arbeitsverträgen mit Kindern Unterstützung durch DATEV 77 5

8 3. Darlehens- und Bürgschaftsverträge Befindet sich die GmbH in der Krise, kommt für bis zum gegebene Darlehen 32a GmbHG zum Zuge. Das Gesellschafterdarlehen haftet dann wie Eigenkapital der Gesellschaft, g wenn die GmbH in eine Krise geraten ist und der Gesellschafter das Darlehen nicht kündigt (Stehenlassen) oder nicht kündigen kann (krisenbestimmtes Darlehen), oder g wenn das Darlehen in der Krise gegeben wird. Nach dem neuen GmbH-Recht (MoMiG), das ab dem gilt, gibt es keinen Unterschied mehr zwischen einem normalen Gesellschafterdarlehen oder einem solchen, das in der Krise gegeben oder stehen gelassen wurde. Es wird auch keine Unterschiede mehr geben, zwischen Bürgschaften für GmbH-Kredite, die der GmbH-Gesellschafter in normalen Zeiten oder in Krisenzeiten gibt. Damit sind die Rechtsbeziehungen zwischen einem GmbH- Gesellschafter und seiner GmbH und folglich auch die Rückzahlung eines Kredits im gewöhnlichen Leben der GmbH bedeutungslos. Aber: Wird ein Gesellschafterdarlehen, das ein Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wurde, zurückbezahlt, wird es anfechtbar ( 135 InsO in der Fassung des MoMiG) Nachträgliche Anschaffungskosten bei Darlehensverlust Die Frage, ob der Verlust des Darlehens durch das Darlehensverhältnis oder durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, wirkt sich auf die Höhe der nachträglichen Anschaffungskosten aus. Bezüglich der Höhe der nachträglichen Anschaffungskosten unterscheidet der BFH und diesem folgend auch die Finanzverwaltung 1 vier Fälle: 2 1 BMF, Schreiben vom , BStBl I 1999, LEXinfom

9 3. Darlehens- und Bürgschaftsverträge Höhe der nachträglichen Art des Darlehens Anschaffungskosten Verlust eines in der Krise gewährten Darlehens Nennwert des Darlehens 3 Verlust eines vor der Krise gewährten und bei Eintritt der Krise stehen gelassenen Darlehens Tatsächlicher Wert des Darlehens bei Eintritt der Krise 4 Verlust eines von vornherein auf Krisenfinanzierung hin angelegtes Darlehen (sog. krisen- Nennwert des Darlehens 5 bestimmtes Darlehen) Verlust eines Finanzplandarlehens Nennwert des Darlehens 6 Von einem Finanzplandarlehen spricht man, wenn das betreffende (Gesellschafter-)Darlehen anstatt Eigenkapital von Anfang an fest mit in die Finanzierung der Gesellschaft einbezogen worden ist. Solche Darlehen werden meist in der Gründungsphase der GmbH gegeben, häufig aber auch dann, wenn Erweiterungen, Innovationen oder Umstrukturierungen ins Auge gefasst werden. Ein Finanzplandarlehen ist keine eigenständige Kategorie des Eigenkapitalersatzrechts, sondern eine Art Unterkategorie des stehen gelassenen Gesellschafterdarlehens. 7 Muster: Vertrag über ein krisenbestimmtes Gesellschafterdarlehen Zwischen Herrn/Frau... Gesellschafter/in zu... % an der... GmbH wohnhaft in im Folgenden Darlehensgeber/in genannt 3 BFH, Urteil vom , LEXinform , BStBl II 1999, 342, LEXinform , 339; BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, 344, LEXinform ; BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, 348, LEXinform ; BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, 724, LEXinform BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, 348; BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, 344; BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, 342, 339; BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, 344; BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, 348; BFH, Urteil vom , BStBl II 1999, BGH vom II ZR 272/98, DStR 1999 S

10 3. Darlehens- und Bürgschaftsverträge und der Firma... GmbH vertreten durch den von den Beschränkungen des 181 BGB befreiten Geschäftsführer... im Folgenden Darlehensnehmerin genannt 1 Darlehenssumme Der/die Darlehensgeber/in gewährt der Darlehensnehmerin ein Darlehen in Höhe von... Euro (in Worten:... Euro). Die Darlehenssumme wird mit Unterzeichnung dieses Vertrags zur Auszahlung fällig. 2 Darlehenszins Das Darlehen ist mit... % per anno zu verzinsen. Die Zinsen werden dem/der Darlehensgeber/in jeweils am Ende des Kalenderjahres ausgezahlt. 3 Laufzeit/Kündigungsmöglichkeiten Die Laufzeit des Darlehens ist unbestimmt. Der Darlehensgeber kann das Darlehen mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende kündigen, frühestens jedoch zum Die Parteien vereinbaren, dass der Eintritt einer wirtschaftlichen Krise, also die Insolvenzreife oder die Kreditunwürdigkeit des Darlehensnehmers, den Darlehensgeber nicht berechtigt, das Darlehen vorzeitig zu kündigen. 4 Salvatorische Klausel Sollte eine Bestimmung dieses Vertrags unwirksam sein, so werden die übrigen Regelungen davon nicht berührt. Die Parteien sind verpflichtet, sich auf eine Bestimmung zu einigen, die rechtlich wirksam ist und dem Gewolltem wirtschaftlich am nächsten kommt. Ort, Datum Darlehensgeber/in Darlehensnehmerin Muster: Vertrag über ein Gesellschafterdarlehen ohne Sicherheiten Zwischen Herrn/Frau... Gesellschafter/in zu... % an der... GmbH 28

11 3. Darlehens- und Bürgschaftsverträge wohnhaft in im Folgenden Darlehensgeber/in genannt und der Firma... GmbH vertreten durch den von den Beschränkungen des 181 BGB befreiten Geschäftsführer... im Folgenden Darlehensnehmerin genannt 1 Hauptpflichten, Bereitstellung (1) Der/die Darlehensgeber/in stellt der Darlehensnehmerin ein Darlehen in Höhe von... Euro (in Worten:... Euro) zur Verfügung. Das Darlehen dient dem Zweck und darf ausschließlich hierfür verwendet werden. (2) Die Darlehensnehmerin verpflichtet sich, das Darlehen bis zum... von dem/der Darlehensgeber/in abzunehmen. Ab dem Tag des Vertragsschlusses bis zur Inanspruchnahme berechnet der Darlehensgeber eine Bereitstellungsprovision in Höhe von... % jährlich, gerechnet auf den nicht in Anspruch genommenen Darlehensteil. Die Darlehensnehmerin verpflichtet sich, das vorbezeichnete Darlehen mit... % jährlich zu verzinsen. 2 Zinsen, Laufzeit des Darlehens (1) Das Darlehen hat eine Laufzeit von... Monaten ab dem Auszahlungsdatum. (2) Die Zinsen auf den Darlehensbetrag sind jeweils nachträglich für den abgelaufenen Monat zu zahlen. Die Zahlung erfolgt nach 4 dieses Vertrags. Der Darlehensgeber berechnet die geschuldeten Zinsen auf der Grundlage eines Jahres von 360 Tagen mit 12 Monaten zu je 30 Tagen. 3 Rückzahlungspflichten Das Darlehen ist am... zur Rückzahlung in einer Summe fällig. 4 Zahlungsweise Der Darlehensnehmer leistet Zins- und Tilgungszahlungen bargeldlos durch Überweisung auf das folgende Konto des Darlehensgebers: Konto-Nr.:... bei der..., BLZ

12 3. Darlehens- und Bürgschaftsverträge 5 Zahlungsverzug (1) Kommt die Darlehensnehmerin mit Zahlungen aus diesem Vertrag in Verzug, so hat er dem/der Darlehensgeber/in den geschuldeten Betrag mit... % über dem Basiszinssatz der Euroopäischen Zentralbank zu verzinsen. Der Darlehensnehmer/in bleibt der Nachweis unbenommen, dass dem/der Darlehensgeber/in kein oder ein geringerer Schaden entstanden ist. Das Recht des/der Darlehensgebers/in, einen höheren Verzugsschaden geltend zu machen, wird hierdurch nicht berührt. (2) Kündigt der/die Darlehensgeber/in das Darlehen vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit, ohne dass die Darlehensnehmerin hierfür eine Veranlassung gegeben hat, so kann die Darlehensnehmerin Ersatz des durch die vorzeitige Rückzahlung entstandenen Schadens verlangen. 6 Kündigung (1) Der Darlehensgeber kann den Darlehensvertrag nur aus wichtigem Grund vorzeitig kündigen und in voller Höhe mit sofortiger Wirkung zur Rückzahlung fällig stellen. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn g der Eintritt einer wesentlichen Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des/der Darlehensgebers/in oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit droht und dadurch die Rückzahlung des Darlehens gefährdet wird, die Darlehensnehmerin vertragliche Verpflichtungen verletzt hat, insbesondere wenn die Darlehensnehmerin sich mit mindestens zwei aufeinander folgenden Raten bei Tilgungsleistungen oder Zinszahlungen in Verzug befindet, die Darlehensnehmerin das Darlehen nicht abgenommen hat, die Darlehensnehmerin unrichtige Angaben gemacht hat, die auf die Gewährung des Darlehens Einfluss hatten. (2) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers richtet sich nach den Bestimmungen der 489, 490 BGB. 7 Offenlegungspflicht Die Darlehensnehmerin verpflichtet sich, dem/der Darlehensgeber/in auf Verlangen mindestens einmal im Jahr über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zu unterrichten. Hierzu kann der/die Darlehensgeber/in die Vorlage geeigneter Unterlagen wie Jahresabschlüsse, betriebswirtschaftliche Auswertungen oder Steuererklärungen verlangen. 30