LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit. F. Str. 87, X.,

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1 13 Sa 484/09 3 Ca 2877/08 Arbeitsgericht Wuppertal Verkündet am 10. September 2009 Wilden Urkundsbeamter der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit B. T. G., M. allee 36, S., - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Q.-E. & N., F. Str. 87, X., g e g e n B. GmbH & Co. KG, vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin Q. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer U. Q., H. straße, S., - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte T., von der P. & I., I. platz 28/30, F., hat die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Nübold als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Mager und die ehrenamtliche Richterin Wittich für R e c h t erkannt: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom Ca 2877/08 abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnungen vom und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen

2 - 2 - T A T B E S T A N D : Die Parteien streiten über die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers. Der Kläger ist bei der Beklagten, die ein Filialunternehmen im Lebensmitteleinzelhandel betreibt, seit Oktober 1989 beschäftigt. Seit 1995 ist er als Verkaufsstellenverwalter gegen ein Monatsbruttogehalt von zuletzt 3.500,- bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 45 Stunden tätig. Der Kläger ist Ersatzmitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Am 16. Juli 2008 stellte der zuständige Bezirksleiter der Beklagten bei einem Besuch der Filiale fest, dass verschiedene Artikel mit Mindesthaltbarkeitsdaten zwischen dem 13. und 16. Juli 2008 sich entgegen den geltenden Arbeitsanweisungen noch im Verkauf befanden. Mit Schreiben vom 21. Juli 2008 und 7. Oktober 2008, auf deren Inhalt im Einzelnen verwiesen wird, mahnte die Beklagte den Kläger ab. Mit seiner Klage hat der Kläger die Entfernung der beiden Abmahnungen aus seiner Personalakte verlangt. Er hat darauf hingewiesen, seine Arbeitsaufgaben ließen ihm keine Zeit für eine umfangreiche Kontrolle der Mindesthaltbarkeitsdaten. Bezogen auf die zweite Abmahnung hat er bestritten, dass am 20. September 2008 die im Abmahnungsschreiben aufgeführten Fehlbestände aufgetreten seien. Außerdem hat er darauf verwiesen, dass dieser Tag aufgrund einer (Teil-) Schließung des Parkplatzes schwierig zu disponieren gewesen sei. Die Beklagte hat sich darauf berufen, der Kläger habe die MHD-Stichprobenkontrollen und die Warendisposition nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt. Nach der einschlägigen Arbeitsanweisung sei bei jedem Artikel eine - 3 -

3 - 3 - Stichprobenkontrolle durchzuführen. Auch habe er die angezeigte und mögliche Warenbestellung für den 20. September 2008 unterlassen. Mit Urteil vom 14. Januar 2009, auf dessen Inhalt im Einzelnen verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen das ihm am 23. April 2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13. Mai 2009 Berufung eingelegt und diese mit einem am 2. Juni 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Er rügt, das Arbeitsgericht habe fehlerhaft nicht berücksichtigt, dass eine Stichprobenkontrolle nicht zu einem hundertprozentigen Erfolg führen könne. Das Nichtauffinden von aus dem Verkauf zu nehmenden Artikeln könne deshalb keine Pflichtverletzung sein. Zu den Fehlbeständen habe das Arbeitsgericht bereits nicht gewürdigt, dass er diese qualifiziert bestritten habe. Auch ließe sich aus Fehlbeständen allein kein Pflichtenverstoß ableiten. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 14. Januar 2009 Aktenzeichen: 3 Ca 2877/08 die Beklagte zu verurteilen, die ihm gegenüber mit Schreiben vom 21. Juli 2008 und 7. Oktober 2008 ausgesprochenen Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Von der Darstellung des Tatbestands im Übrigen wird nach 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen

4 - 4 - E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit 520 ZPO formund fristgerecht eingelegt und begründet worden. II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte hat die streitgegenständlichen Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Die im ursprünglichen Antrag enthaltene Forderung auf Rücknahme der Abmahnungen hat keinen eigenständigen Inhalt, wie der Kläger auf Nachfrage der Berufungskammer bestätigt hat. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG 27. November AZR 101/84 NZA 1986, 227; BAG 15. Juli AZR 466/91 BAGE 71, 14; BAG 14. September AZR 632/93 NZA 1995, 220; BAG 30. Mai AZR 537/95 AP BGB 611 Nebentätigkeit Nr. 2; BAG 22. Februar AZR 398/99 EzBAT BAT 11 Nr. 10; BAG 27. November AZR 675/07 NZA 2009, 842; BAG 23. Juni AZR 606/08 juris). Bei der Abmahnung, die nunmehr in 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es sich um die Ausübung eines vertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall - 5 -

5 - 5 - einer erneuten Pflichtverletzung an (BAG 30. Mai AZR 537/95 aao; BAG 22. Februar AZR 398/99 aao). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung ungerechtfertigt ist (vgl. BAG 22. Februar AZR 398/99 aao; BAG 27. November AZR 675/07 aao; BAG 23. Juni AZR 606/08 - aao). Dies gilt insbesondere dann, wenn sie auf unzutreffenden Tatsachen beruht (BAG 27. November AZR 101/84 aao) oder auf solchen, die vor Gericht nicht bewiesen werden können. In inhaltlicher Hinsicht ist erforderlich, dass der Betroffene der Abmahnung zweifelsfrei entnehmen kann, was ihm vorgeworfen wird, wie er sein Verhalten in Zukunft einzurichten hat und welche Sanktionen ihm drohen, wenn er sich nicht entsprechend verhält. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer deutlich und ernsthaft ermahnen, ihn auffordern, ein genau bezeichnetes Fehlverhalten zu ändern bzw. aufzugeben und ihm klarmachen, dass bei wiederholten Vertragsverstößen Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sind (BAG 14. September AZR 589/82 juris; 9. August AZR 400/83 NZA 1985, 124; BAG 27. November AZR 675/07 aao). Die Sicherstellung eines vertragstreuen Verhaltens für die Zukunft setzt voraus, dass der Arbeitnehmer weiß, welches vertragswidrige Verhalten ihm der Arbeitgeber vorwirft und wie er sich in Zukunft einzurichten hat. Ist die Abmahnung insoweit nicht ordnungsgemäß, kann der Arbeitnehmer ebenfalls deren Entfernung aus der Personalakte verlangen (vgl. BAG 22. Februar AZR 398/99 aao; BAG 27. November AZR 675/07 aao). 2. Nach diesen Grundsätzen sind die streitgegenständlichen Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers zu entfernen

6 - 6 - a) (1) Für die Abmahnung vom 21. Juli 2008 gilt dies bereits deshalb, weil ihr der dem Kläger gemachte Vorwurf nicht hinreichend entnommen werden kann. Die Beklagte rügt lediglich, dass Ware im Verkauf war, die bereits hätte entfernt werden müssen. Damit macht sie nicht die Arbeitsleistung des Klägers, sondern lediglich dessen Arbeitsergebnis zum Gegenstand der Rüge. Ein Arbeitnehmer ist jedoch nicht zur Erzielung bestimmter Arbeitserfolge verpflichtet. Es lässt sich der Abmahnung nicht entnehmen, ob die Beklagte dem Kläger vorwirft, eine Kontrolle gänzlich unterlassen zu haben, oder ob mangelnde Sorgfalt einer durchgeführten Kontrolle gerügt wird. (2) Daneben tritt, dass der Kläger der Abmahnung zudem nicht entnehmen kann, welches Verhalten die Beklagte als vertragsgerecht ansieht. Die allgemeinen Arbeitsanweisungen schreiben lediglich vor, dass Stichproben durchzuführen sind. Ausführungen zu Art und Weise, Anzahl und Zeitaufwand fehlen. Es ist einer stichprobenartigen Prüfung immanent, dass nicht alle zu entfernenden Artikel aufgefunden werden. Wie auslegungsfähig der Begriff der Stichprobe ist, zeigt sich bereits daran, dass der anwaltliche Vertreter der Beklagten mit Schriftsatz vom 6. Januar 2009 (Seite 2) vorgetragen hat, es sei an jedem Artikel eine Stichprobenkontrolle durchzuführen, eine Ansicht, die die Beklagte selbst im Berufungstermin nicht vertreten hat. Zudem hat der Kläger als Verkaufsstellenverwalter eine Vielzahl von Arbeitsaufgaben (bis hin zur Dokumentation des Stromverbrauchs der Kühltruhen, vgl. A 3/16, Anlage BE 1 zur Berufungserwiderung), so dass naheliegt, dass diese nicht an jedem Arbeitstag vollständig und perfekt erfüllt werden können. Es ist Aufgabe der Beklagten, insoweit die Prioritäten vorzugeben. (3) Auch hat die Beklagte trotz des Hinweises des Klägers nicht näher vorgetragen, dass er in Anbetracht seiner übrigen Aufgaben zu umfangreicheren Kontrollen - 7 -

7 - 7 - in der Lage gewesen wäre. Sie hat auch nicht dargelegt, dass an den fraglichen Tagen aus einer vergleichsweise geringen Zahl von aus dem Verkauf genommenen Waren zu schließen wäre, dass der Kläger der Kontrolle nicht oder nicht hinreichend nachgekommen ist. b) Die Beklagte ist verpflichtet, auch die Abmahnung vom 7. Oktober 2008 aus der Personalakte zu entfernen. (1) Auch insoweit kann der Kläger weder den allgemeinen Arbeitsanweisungen noch der Abmahnung selbst entnehmen, welches Verhalten die Beklagte erwartet. Zutreffend weist er darauf hin, dass eine Disposition, die weder zu Überbeständen noch zu Fehlbeständen führt, lediglich eine Wunschvorstellung ist. Immerhin kann er seiner Stellenbeschreibung entnehmen, dass er so zu disponieren hat, dass ein Warenangebot ohne Überbestände und möglichst ohne Fehlartikel vorliegt. Die Beklagte hat damit die Priorität eindeutig auf die Vermeidung von Überbeständen gesetzt. (2) Zutreffend hat der Kläger zudem darauf hingewiesen, dass allein aus einem Fehlbestand eine Pflichtverletzung bei der Disposition nicht abgeleitet werden kann. Da nur die Möglichkeit und nicht die Verpflichtung zur Warendisposition für Samstag, 20. September 2008, bestand, dann kann das Unterlassen derselben allein ebenfalls nicht bereits die Pflichtverletzung begründen. Die Beklagte hätte sich schon - wie der Kläger in der Berufungsbegründung zutreffend ausgeführt hat - der Mühe unterziehen müssen, die Warensituation am Morgen des 19. September 2008, als der Kläger die Entscheidung über eine Bestellung für den kommenden Tag zu treffen hatte, und die weiteren Verkäufe in der Filiale aufzuklären und darzustellen. Es ist entgegen ihrer Ansicht auch nicht Aufgabe des Klägers, außergewöhnliche Umstände darzulegen. Dies folgt vorliegend daraus, dass der Kläger in der Zeit des behaupteten Fehlbestandes nicht im Dienst war und dass die Abmahnung erst 17 Tage nach der Kontrolle ausge

8 - 8 - sprochen wurde. In Anbetracht dessen, dass es sich bei der Warendisposition um eine tägliche Routinetätigkeit des Klägers handelt, kann eine substantiierte Einlassung von ihm nicht verlangt werden. Immerhin hat er auf einige Umstände hingewiesen (Parkplatzsituation, Vergleich zur Vorwoche), während die Beklagte, obwohl sie unter Auswertung der Kassenrollen zu näherer Darlegung in der Lage gewesen wäre, nichts vorgetragen hat. (3) Letztlich scheitert die Wirksamkeit der Abmahnung auch daran, dass für die Berufungskammer nicht feststellbar war, ob die behaupteten Fehlbestände überhaupt vorgelegen haben. Zu Recht rügt der Kläger, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass er die Behauptung der Beklagten qualifiziert bestritten hat (Vorlage der Erklärung einer Kollegin aus der Spätschicht; Vortrag verschiedener Verkäufe angeblich fehlender Artikel zwischen 16:00 und 19:00 Uhr). Er war am fraglichen Nachmittag nicht im Dienst, so dass sogar ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig war. Der sie treffenden Beweislast (vgl. BAG 17. September AZR 175/97 NZA 1999, 141; LAG Düsseldorf 10. Januar Sa 1706/83 juris) ist die Beklagte nicht nachgekommen. Soweit sie Beweis durch Vernehmung des Bezirksleiters angeboten hat, war dem bereits deshalb nicht nachzugehen, weil die behaupteten Fehlbestände nach dem vorgetragenen Inhalt der Abmahnung in dessen Urlaubsabwesenheit von seiner Vertreterin festgestellt worden sein sollen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 91 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor

9 - 9 - R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G : Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 72 a ArbGG verwiesen. Nübold Mager Wittich