Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht, FS 2016 OA Dr. iur. des. Damiano Canapa

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1 Latte e formaggio Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht, FS 2016 OA Dr. iur. des. Damiano Canapa Seite 1

2 I. Geltungsbereich des KG Artikel 2 KG 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. [ ] 1bis Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechtsoder Organisationsform. 2 Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Persönlicher Geltungsbereich Art. 2 Abs. 1 cum 1bis KG Sachlicher Geltungsbereich Art. 2 Abs. 1 KG Örtlicher Geltungsbereich Art. 2 Abs. 2 KG Zeitlicher Geltungsbereich Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 2

3 I. Geltungsbereich des KG Persönlicher Geltungsbereich Artikel 2 KG 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. [ ] 1bis Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 3

4 I. Geltungsbereich des KG Persönlicher Geltungsbereich A. AG: - Beliefert Supermärkte und kleinere Geschäfte mit Ziegenmilch - Versorgt verschiedene Käsereien mit frischer Ziegenmilch - Produziert industriell hergestellten fettarmen Ziegenkäse Bäh Die A AG ist ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 4

5 I. Geltungsbereich des KG Sachlicher Geltungsbereich Artikel 2 KG 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. [ ] Ausübung von Marktmacht Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 5

6 I. Geltungsbereich des KG Örtlicher Geltungsbereich Artikel 2 KG 2 Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. A ist in der Schweiz tätig und seine Handlungen haben Auswirkungen in der Schweiz Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 6

7 I. Geltungsbereich des KG Zeitlicher Geltungsbereich KG 1995 ist am 1. Juli 1996 in Kraft getreten Die direkten Sanktionen wurden durch die KG-Revision 2003 eingeführt, in Kraft seit dem 1. April 2004 Das kritische Verhalten hat 2013 angefangen Zeitlicher Geltungsbereich ist gegeben Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 7

8 (I bis Verhältnis zu anderen Vorschriften (Anwendungsbereich)) Artikel 3 KG Abs. 1: Vorbehalt von wettbewerbsausschliessenden Vorschriften Abs. 2: Vorbehalt zugunsten von Immaterialgüterrechten Abs. 3: Verhältnis zum PüG Zwei Fragen - Ist ein anderes Gesetz lex specialis? - Ist das KG lex specialis? KG anwendbar Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 8

9 II. Prüfungsschema Art. 7 KG Artikel 7 Abs 1 KG (Missbrauchsbegriff) 1 Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Kumulative Tatbestandsmerkmale 1. Marktbeherrschende Stellung 1.1. Abgrenzung des relevanten Marktes 1.2. Beherrschende Stellung auf diesem Markt 2. Missbrauch 3. Kein sachlich gerechtfertigter Grund Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 9

10 1. Marktbeherrschende Stellung Artikel 4 Abs. 2 KG 2 Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Zwei Elemente 1.1. Abgrenzung des relevanten Marktes dreifacher Hinsicht Sachlich relevanter Markt Räumlich relevanter Markt Zeitlich relevanter Markt 1.2. Beherrschende Stellung auf diesem Markt Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 10

11 1.1 Abgrenzung des relevanten Marktes Sachlich relevanter Markt Art.11 Abs. 3 lit. a VKU Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. - Stehen Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb (Substituirbarkeit Eigenschaften und Verwendungszweck)? - Bedarfsmarktkonzept: funktionelle Austauschbarkeit der Produkte aus Sicht der Nachfrageseite - SSNIP-Test Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 11

12 1.1 Abgrenzung des relevanten Marktes Sachlich relevanter Markt Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite (einzigig relevante Marktbestimmungsmethode für Art. 7 KG-Fälle BVGer Swisscom ADSL) Existieren aus der Sicht der Nachfrager Waren oder Dienstleistungen (Alternativangebote), die die Waren oder Dienstleistungen ausweichen, die auf einem bestimmten Markt angeboten werden? Bedarfsmarktkonzept und SSNIP-Test Ja: die Waren oder Dienstleistungen gehören zum selben Markt Nein: die Waren oder Dienstleistungen gehören zu verschiedenen Märkte Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 12

13 1.1 Abgrenzung des relevanten Marktes Sachlich relevanter Markt In casu - Markt der verpackten Ziegenmilch (Versorgung) - Gesundheitliche Gründe - Preis der Ziegenmilch - SSNIP-Test - Markt der frischen Ziegenmilch (Versorgung) - Preis der Ziegenmilch - Produktion von Ziegenkäse Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 13

14 1.1 Abgrenzung des relevanten Marktes Sachlich relevanter Markt In casu - Markt des «Bäh» Käses (Versorgung) - Einzigartiger Geschmack - Positive Nutzen auf die Gesundheit (Cholesterin + Diabetes) - Unersetzbarer Käse (Kundenbefragungen) - Preis des Käses Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 14

15 1.1 Abgrenzung des relevanten Marktes Räumlich relevanter Markt Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt bestimmenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet Substituierbare Angebote müssen von dem jeweiligen Standort des Geschäftspartners erreicht werden Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 15

16 1.1 Abgrenzung des relevanten Marktes Räumlich relevanter Markt In casu - Markt der verpackten Ziegenmilch - Nationale Belieferung - Keine Angaben im Fall über engere (regionale) Märkte Schweiz - Markt der frischen Ziegenmilch - Nationale Belieferung - Keine Angaben im Fall über engere (regionale) Märkte Schweiz Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 16

17 1.1 Abgrenzung des relevanten Marktes Räumlich relevanter Markt In casu - Markt des «Bäh» Käses - Nationale Belieferung - Keine Angaben im Fall über engere (regionale) Märkte Schweiz Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 17

18 1.1 Abgrenzung des relevanten Marktes Zeitlich relevanter Markt Angebote sind substituierbar wenn sie ohne zeitliche Begrenzung verfügbar sind. In casu: keine Angaben über einen sonderen zeitlichen Markt Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 18

19 1.2 Beherrschende Stellung auf diesem Markt Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt. [ ] Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. BGEr Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E Sortimentsbedingte oder Unternehmensbedingte Abhängigkeit Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 19

20 1.2 Beherrschende Stellung auf diesem Markt Beurteilungskriterien Aktueller Wettbewerb Marktstruktur Marktanteile (absolut und relativ) Unternehmensstruktur (z.b. Finanzkraft, Markenportfolio, technologischer Vorsprung) Potenzieller Wettbewerb Marktzutritts- und Marktaustrittsschranken Stellung der Marktgegenseite Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 20

21 1.2 Beherrschende Stellung auf diesem Markt Markt der verpackten Ziegenmilch (A AG) - Aktueller Wettbewerb - A AG versorgt 90% der verpackten Ziegenmilch - Stabiler Markt - Hohe Finanzkraft? - Potenzieller Wettbewerb - Keine potentielle Konkurrenz (Hohe finanzielle Marktzutrittsschranke) A. AG verfügt über eine Marktbeherrschende Stellung auf dem Markt der verpackten Ziegenmilch Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 21

22 1.2 Beherrschende Stellung auf diesem Markt Markt der frischen Ziegenmilch (A. AG) - Aktueller Wettbewerb - Stabiler Markt - Kein voller Ersatz möglich, seit Hohe Finanzkraft? - Potenzieller Wettbewerb -? - Stellung der Marktgegenseite - Keine Oppisition zu den neuen Verkaufsbedingungen? Marktbeherrschende Stellung? Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 22

23 2. Missbrauch Behinderungsmissbrauch (exclusionary abuse) Gegenüber der aktuellen oder potentiellen Mitwettbewerber Ausbeutungsmissbrauch (exploitative abuse) Gegenüber der Marktgegenseite (Abnehmer oder Lieferanten) Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 23

24 2. Missbrauch Artikel 7 Abs. 2 KG (Konkretisierung des Missbrauchsbegriffs) 2 Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; d. die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 24

25 2. Missbrauch Art. 7 Abs. 2 lit. f KG Kopplungsgeschäfte f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen. Mit der Vorschrift soll verhindert werden, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen ein anderes Unternehmen dadurch benachteiligt oder behindert, dass es den Abschluss eines Geschäfts von Zugeständnissen abhängig macht, die keinen vernünftigen Bezug zum Grundgeschäft haben. [ ] Bei der Beurteilung von konkreten Fällen ist jeweils zu untersuchen, ob die zusätzlichen Leistungen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Grundgeschäft stehen. Botschaft 1994, 575 Ausbeutungsmissbrauch, hier aber eher Behinderungsmissbrauch Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 25

26 2. Missbrauch Art. 7 Abs. 2 lit. f KG Kopplungsgeschäfte Der Abschluss von Verträgen wird an die Bedingung geknüpft, dass zusätzliche Leistungen angenommen werden, die weder sachlich noch nach Handelsgebrach in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Frage ob für die gekoppelte Leistung einen eigenen Markt besteht Ein Sachzusammenhang ist gegeben wenn technische oder wirtschaftliche Gründe für eine Zusammenfassung von Leistungen sprechen Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 26

27 2. Missbrauch Art. 7 Abs. 2 lit. f KG Kopplungsgeschäfte In casu - A ist beherrschend auf dem Markt der verpackten Ziegenmilch - Kauf von fettarmen Ziegenkäse «Bäh» erforderlich um Lieferung von Verpakter Ziegenmilch zu erhalten - Der Ziegenkäse «Bäh» und die verpackte Ziegenmilch sind auf zwei verschiedene Märkte - Es gibt keinen Sachzusammenhang zwischen beide Produkte Fazit: Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ist gegeben Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 27

28 2. Missbrauch Art. 7 Abs. 2 lit. a KG Verweigerung von Geschäftsbeziehungen a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); Unter diesem Tatbestand fallen sowohl die Auflösung oder die Einschränkung von Geschäftsbeziehungen zu bereits bestehenden Kunden wie auch die Nichtaufnahme von Geschäftsbeziehungen zu potentiellen Kunden. [...] Das Vorliegen einer beherrschenden Stellung schafft keineswegs einen generellen Kontrahierungszwang für das betreffende Unternehmen. Botschaft 1994, 570 Behinderungsmissbrauch Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 28

29 2. Missbrauch Art. 7 Abs. 2 lit. a KG Verweigerung von Geschäftsbeziehungen Keinen generellen Kontrahierungszwang Unzulässig wenn keine sachliche Rechtfertigung vorhanden ist Normalerweise wollen Unternehmen möglichst viele Geschäfte abschliessen Unter dem Tatbestandsmerkmal fallen der Abbruch, die Einschränkung sowie die Nichtaufnahme von Geschäftsbeziehungen Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 29

30 2. Missbrauch Art. 7 Abs. 2 lit. a KG Verweigerung von Geschäftsbeziehungen Einschränkung von Geschäftsbeziehungen Strenger bewertet als die Nichtaufnahme Abhängigkeits- und Gefährdungssituation im Verlauf der Zeit Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 30

31 2. Missbrauch Art. 7 Abs. 2 lit. a KG Verweigerung von Geschäftsbeziehungen In casu - A AG beherrschend auf dem Markt der frischen Ziegenmilch (?) - Länge der Verträge zwischen A AG und B AG/C AG - Unilaterale Veränderung Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 lit. a KG ist gegeben (Einschränkung von Geschäftsbeziehungen) Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 31

32 3. Kein sachlich gerechtfertigter Grund (= keine Legitimate business reasons) Mögliche Rechtfertigungen von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Existenz eines Sachzusammenhangs) - Es sprechen technische oder wirtschaftliche Gründe für eine Zusammenfassung von Leistungen - Bestehender Handelsbrauch - Allg. Rechtfertigungsgründe: - Konsumentenschutz - sanitäre oder gesundheitspolizeiliche Gründe - Vermeidung der Produktehaftung - Gewährleistung der Anwendungssicherheit Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 32

33 3. Kein sachlich gerechtfertigter Grund (= keine Legitimate business reasons) Mögliche (ungeschriebene) Rechtfertigungen von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG (insb. kaufmännische Grundsätze) sachliche Gründe für das Verhalten - Geschäftliche Unzuverlässigkeit des Vertragspartners - Effizienz der Tätigkeit - Gewinn für die Konsumenten Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 33

34 Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit und Viel Erfolg! Latte e formaggio, Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht Seite 34