Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03

Transkript

1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03 Leitsatz: Leistungen der Notfallrettung nach dem Bayer. Rettungsdienstgesetz unterliegen nicht dem Vergaberecht. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ), Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( VgV ) und Bayer. Nachprüfungsverordnung ( BayNpV ) Antragstellerin: Antragsgegner: Verfahren:..., Bevollmächtigte:... (Antragstellerin - ASt)... (Antragsgegner - AG) Leistungen der Notfallrettung durch Erhöhung der Vorhaltung um einen Notarztwagen Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche Verhandlung am durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s: 1. Der Antrag wird zurückgewiesen 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Gebühr wird auf xxxx,-- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. S a c h v e r h a l t: 1. Mit Bescheid vom erteilte... der ASt mit Wirkung ab die Genehmigung nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz (BayRDG) zur Notfallrettung mit einem

2 - 2 - Rettungswagen und zur Ausübung von Krankentransporten mit vier Krankenwagen für den Betriebssitz... in... Die Genehmigung wurde auf 6 Jahre befristet. Mit Schreiben vom beantragte die ASt beim Rettungszweckverband... die Ausstellung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags für den weiteren Betrieb ihres Rettungswagens am o. g. Standort. Mit Schreiben vom lehnte der Rettungszweckverband den Abschluss eines öffentlichen-rechtlichen Vertrages mit der ASt ab. Die ASt habe ihren Betrieb zum und damit nach dem aufgenommen. Aus diesem Grund habe sich der Rettungszweckverband gem. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayRDG nicht an die ASt gewandt. Er sei durch den in Art. 19 BayRDG festgeschriebenen Vorrang der Hilfsorganisationen an dem Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit einem privaten Rettungsdienstunternehmen gehindert, weil vier in... tätige Hilfsorganisationen mitgeteilt hätten, sie seien bereit und in der Lage, die Rettungswache bzw. den Stellplatz einzurichten und rund um die Uhr mit einem Rettungswagen zu besetzen. Mit Schreiben vom rügten die Bevollmächtigten der ASt, dass kein Vergabeverfahren durchgeführt werde. Art. 19 Abs. 1 BayRDG verstoße gegen höherrangiges Bundesund EU-Recht und sei daher nichtig. Der Vorrang verstoße gegen die Wettbewerbsneutralität der öffentlichen Hand. Gleichzeitig wurde gegen das Schreiben des Rettungszweckverbands vom Widerspruch eingelegt. Mit Schreiben vom begründet die ASt die im Schreiben vom geäußerte Rechtsauffassung weiter und verweist auf - das Protokoll einer Sitzung des Vergabesenats des Bayer. Obersten Landesgerichts vom , - das Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom , Az. 7 A /01.OVG, - das Urteil des EuGH vom , Az. C-475/99, - das Urteil des EuGH vom , Az. C-172/99. Mit Widerspruchsbescheid vom hat die Regierung... den Widerspruch bzgl. der Ablehnung des Abschlusses eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zurückgewiesen. Gegen das Schreiben des Rettungszweckverbandes vom in Form des Widerspruchsbescheids vom hat die ASt Klage zum Verwaltungsgericht erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist.

3 Mit Schreiben vom , eingegangen bei der Vergabekammer am , beantragten die Bevollmächtigten der ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und stellten folgende Anträge. - Dem Antragsgegner wird untersagt, Leistungen der Notfallrettung durch Erhöhung der Vorhaltung um einen Notarztwagen an... zu vergeben. - Der Antragsgegner wird verpflichtet, diese Leistungen im Wege der öffentlichen Ausschreibung zu vergeben. Zur Begründung führt die ASt aus: Die Antragsgegnerin plane, in ihrer Verbandsversammlung vom die Vergabe der Vorhaltung eines Rettungswagens in... ohne öffentliche Ausschreibung zu beschließen. Die Auffassung der Antragsgegnerin, dass die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach den deutschen bzw. europäischen Vergabevorschriften nicht erforderlich sei, wäre unzutreffend. Die Übertragung von Leistungen der Notfallrettung sei ein Dienstleistungsauftrag gem. 99 Abs. 4 GWB, da ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen vorliege, der Dienstleistungen zum Gegenstand habe ( 99 Abs. 1 GWB). 2.1 Bei der Beauftragung mit der Erbringung von Leistungen der Notfallversorgung und des Krankentransportes handle es sich um keine Dienstleistungskonzession, welche nach überwiegender Ansicht, die nicht in Zweifel gezogen werde, nicht dem Begriff des öffentlichen Auftrags i.s.v. 99 GWB unterfalle. Entscheidend für das Vorliegen einer Konzession sei, dass das wirtschaftliche Nutzungsrisiko zumindest zum größten Teil beim Unternehmer liege. Im vorliegenden Fall werde jedoch durch die Regelungen des BayRDG das wirtschaftliche Nutzungsrisiko vollständig von der öffentlichen Hand getragen. Die Durchführenden des Rettungsdienstes erhielten ihre Vergütung weit überwiegend gerade nicht von den Benutzern, sondern vom Land und den Sozialversicherungsträgern, also von öffentlichen Auftraggebern nach 98 GWB. Gemäß Art. 23 und 24 BayRDG sowie der 2. AV BayRDG hätten die Durchführenden im Rahmen wirtschaftlicher Betriebsführung Anspruch auf Kostendeckung.

4 - 4 - Dies entspreche auch der Rechtsprechung des EuGH, der in seinem Urteil vom , Az. C-76/97 ( Tögel ), festgestellt habe, dass Rettungs- und Krankentransporte unter die Dienstleistungsrichtlinie 92/50 EWG fielen. 2.2 Es liege auch ein entgeltlicher Vertrag vor. Wie der EuGH im Urteil vom , Az. C-324/98, ausgeführt habe, liege bei einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers darin, dass das beauftragte Dienstleistungsunternehmen das Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistung erhält. Als Gegenleistungen würden somit auch geldwerte Vorteile - wie das Recht zur Verwertung der eigenen Leistung - gelten. Wenn jedoch schon bei einer Dienstleistungskonzession die Entgeltlichkeit gegeben sei, so gelte dies umso mehr und erst recht im vorliegenden Fall, in dem die zu beauftragenden Unternehmen nicht nur das Recht zur Verwertung der eigenen Leistung auf eigenes Risiko erhielten, sondern vielmehr sogar einen Anspruch auf eine kostendeckende Vergütung gegenüber der öffentlichen Hand. Damit sei die Entgeltlichkeit gegeben. 2.3 Der Vorrang der Hilfsorganisationen widerspreche dem GWB. Gemäß 97 Abs. 2 GWB seien die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung wäre aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. Dies sei für den Vorrang der Hilfsorganisationen nicht der Fall, das BayRDG als Landesrecht vermöge Bundesrecht nicht zu brechen. Auch öffentlich-rechtliche Verträge unterfielen der Vorschrift des 99 Abs. 1 GWB. Bei richtlinienkonformer Auslegung könne die Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht davon abhängen, ob die öffentliche Hand die Erbringung von Leistungen auf der Basis privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Verträge vergebe. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass es das BayObLG in der Vergabesache Verg 6/99 anlässlich der mündlichen Verhandlung als völlig offen angesehen habe, ob die Regelung des BayRDG mit derjenigen der 97 ff. GWB vereinbar sei, ggf. auch, ob diese Regelung mit dem EU-Recht in Übereinstimmung stehe. Durch die seit 1999 weiter entwickelte Rechtsprechung sei nunmehr davon auszugehen, dass der im BayRDG statuierte Vorrang

5 - 5 - der Hilfsorganisationen nicht mit deutschem und europäischem Wettbewerbsrecht vereinbar sei. 3. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am dem AG zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 4. Mit Schriftsatz vom hat der AG seine Akten vorgelegt. Der AG äußerte sich zu dem Nachprüfungsantrag wie folgt: Der in Rede stehende öffentlich-rechtliche Vertrag falle nicht unter den Anwendungsbereich des GWB bzw. der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG. Es liege kein entgeltlicher Auftrag vor, sondern eine Dienstleistungskonzession. Öffentliche Aufträge seien stets privatrechtliche Verträge, dies ergebe sich bereits aus der Gesetzesbegründung zum GWB. Danach seien öffentliche Aufträge privatrechtliche Verträge über die Erbringung einer Leistung gegen Entgelt. Andere Grundlagen für die Erbringung der Leistung wie z.b. ein öffentlich-rechtlicher Vertrag fielen grundsätzlich nicht hierunter. Dieser Auffassung sei auch die Vergabekammer Südbayern in ihrem Beschluss vom gefolgt. Die Dienstleistungsrichtlinie differenziere zwar nicht ausdrücklich zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen, sie stelle jedoch im achten vorangestellten Erwägungsgrund fest, dass die Erbringung von Dienstleistungen nur insoweit unter diese Richtlinie falle, wie sie auf Grund von Aufträgen erfolge. Andere Grundlagen für die Dienstleistung wie z.b. Gesetz würden nicht erfasst. Die Übertragung der Durchführung des Rettungsdienstes werde nach Art. 19 Abs. 3 BayRDG zwingend durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt und erfolge somit auf Grund Gesetzes. Sie unterfalle deshalb nicht der Dienstleistungsrichtlinie. Auch der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom , Az. III ZR 217/01, darauf hingewiesen, dass die Aufgaben des Rettungsdienstes in Bayern nicht mit privatrechtlichen Mitteln, sondern schlicht hoheitlich in öffentlich-rechtlichen Formen erfüllt werden. Auch daraus ergebe sich, dass eine Vergabe nicht stattfinde. Gegenstand des Verfahrens sei auch nicht der Abschluss eines entgeltlichen Vertrages.

6 - 6 - Ein Vertrag sei nur dann entgeltlich i.s. des 99 Abs. 1 GWB, wenn der Unternehmer vom öffentlichen Auftraggeber eine Gegenleistung erhalte, die mit der Leistung synallagmatisch verbunden ist. Dies sei hier gerade nicht der Fall, da es an einer entgeltlichen Gegenleistung des Rettungszweckverbandes fehle. Es sei nicht ausreichend, dass irgendein Dritter dem Unternehmen ein Entgelt für Leistungen des Rettungsdienstes zahle, da Rechtsgrundlage für diese Entgeltzahlungen nicht der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen Rettungszweckverband und Rettungsdienstunternehmen sei, sondern eine Entgeltvereinbarung zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und dem Unternehmen, die ihre Rechtsgrundlage in Art. 24 BayRDG habe. Auch bei der Erbringung von Rettungsdienstleistungen gegenüber Privatpatienten erfolge die Entgeltzahlung durch den Patienten selbst und nicht durch den Rettungszweckverband. Bei der Übertragung der Durchführung der Notfallrettung handle es sich um die Erteilung einer Dienstleistungskonzession, auf die die Vorschriften des GWB und der DLR nicht anwendbar seien. In Nr. 2.2 der Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom grenze die Kommission die Dienstleistungsaufträge, für die die Richtlinie 92/50/EWG anwendbar sei, vom Begriff der Dienstleistungskonzession, für die die Mitteilung einschlägig sei, ab. In Fußnote 15 führe sie aus, dass ursprünglich eine Regelung für Konzessionen in der Dienstleistungsrichtlinie vorgesehen gewesen sei. dieser Vorschlag aber nicht angenommen worden sei. Deshalb werde teilweise die Auffassung vertreten, Konzessionen unterlägen vollständig der DLR. Die Kommission stelle jedoch klar, dass sie dieser Auffassung gerade nicht folge. Eine unbeabsichtigte Regelungslücke liege nicht vor. Die ASt und der Antragsgegner äußerten sich weiter mit Schreiben vom und bzw und Auf diese Schriftsätze wird Bezug genommen. B e g r ü n d u n g: 1. Der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer Nordbayern ist unzulässig. Der Rettungszweckverband... ist öffentlicher Auftraggeber gemäß 98 Nr. 3 GWB. Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfungsverfahren nach 1 Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV örtlich und sachlich zuständig.

7 - 7 - Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom gegenüber dem AG unverzüglich gerügt ( 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die Antragsbefugnis der ASt liegt vor, da sie ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Der ASt droht ein Schaden, da sie bei der von dem AG beabsichtigten Übertragung der Erhöhung der Vorhaltung in der Notfallrettung an... ohne Ausschreibung keine Chance hat, den Auftrag zu erhalten. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unzulässig, da Gegenstand der Vergabe kein öffentlicher Auftrag im Sinne von 99 GWB ist. Der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB ( 97 ff) ist nur eröffnet, wenn es sich bei dem beabsichtigten Vertrag zwischen dem AG und... um einen entgeltlichen Vertrag i.s.d. 99 Abs. 1 GWB bzw. i. S. d. Art. 1 a der Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie des Rates vom18. Juni 1992, 92/50 EWG) handelt. Nach Auffassung der Vergabekammer ist der zwischen dem AG und... vorgesehene öffentlich-rechtliche Vertrag kein entgeltlicher Vertrag gemäß 99 GWB bzw. Art. 1 a der Dienstleistungsrichtlinie. Die Beauftragung einer Hilfsorganisation oder eines Dritten nach dem BayRDG ist kein öffentlicher Auftrag i. S. der 97 ff. GWB, da diese durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgt und nicht durch einen privatrechtlichen Vertrag. Nach dem Wortlaut des BayRDG (Art. 18 Abs. 1 Satz 1) haben die Landkreise und kreisfreien Gemeinden die Aufgabe, Notfallrettung und Krankentransport nach Maßgabe dieses Gesetzes flächendeckend sicherzustellen (Rettungsdienst). Der Krankentransport mit Hubschraubern und die Notfallrettung sind ausschließlich öffentliche Aufgabe (Art. 18 Abs. 1 Satz 3 BayRDG). Zur Wahrnehmung dieser Aufgabe werden Rettungszweckverbände (Art. 18 Abs. 3 BayRDG) gebildet. Der Rettungszweckverband überträgt dabei die Durchführung der vorgenannten Aufgabe auf Hilfsorganisationen oder Dritte (Art. 19 Abs. 1 Satz 3 BayRDG). Über die Auswahl des Durchführenden und den Umfang der Vergabe entscheidet der Rettungszweckverband nach pflichtgemäßem Ermessen (Art. 19 Abs. 1 Satz 3 BayRDG).

8 - 8 - Im vorliegenden Fall beabsichtigt der AG, die Erhöhung der Vorhaltung in der Notfallrettung d..... zu übertragen. Der AG schließt hierbei im Rahmen seiner hoheitlichen Verpflichtung (Art. 18 BayRDG) einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zur Durchführung des (öffentlichen) Rettungsdienstes (Art. 19 Abs. 3 Satz 1 BayRDG). Die Genehmigung nach Art. 7 Abs. 2 BayRDG für Notfalltransport und Krankentransport im (öffentlichen) Rettungsdienst durch die Kreisverwaltungsbehörde kann nur erteilt werden, wenn für das Fahrzeug ein öffentlich-rechtlicher Vertrag des Antragstellers mit dem Rettungszweckverband nach Art. 19 Abs. 1 und 3 BayRDG vorliegt. Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 3 BayRDG entscheidet der Rettungszweckverband über die Auswahl des Durchführenden und über den Umfang der Vergabe nach pflichtgemäßem Ermessen. Die amtliche Begründung (Drucksache 13/8388, Bayerischer Landtag, 13. Wahlperiode) führt hierzu Folgendes aus: Der Rettungszweckverband entscheidet über die Auswahl des Durchführenden und den Umfang der Übertragung unter Beachtung rechtlicher Vorgaben nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Gesetz schreibt kein bestimmtes Vergabeverfahren vor. Es ist somit in das Ermessen des Rettungszweckverbandes gestellt, ob er Leistungen ausschreibt oder in geeigneter Weise vergibt. Die Verdingungsordnung für Leistungen ausgenommen Bauleistungen (VOL) Teil A sowie die Richtlinie des Rates vom 18. Juni 1992(92/50 EWG) über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungen sind nicht verpflichtend anzuwenden, da es sich bei der Übertragung der Durchführung der Notfallrettung nicht um Leistungen oder Lieferaufträge im Sinne dieser Vorschriften handelt. Nach Art. 19 Abs. 3 BayRDG wird das Rechtsverhältnis zwischen dem Rettungszweckverband und dem Durchführenden durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt. Die amtliche Begründung (Gesetzesentwurf des Deutschen Bundestags, Drucksache 13/9340, zu 108 VgRÄG; entspr. 99 GWB) führt zur Begriffsbestimmung öffentlicher Auftrag Folgendes aus: Die Legaldefinition der öffentlichen Aufträge beruht auf der Definition der EG-Richtlinien. Danach sind öffentliche Aufträge privatrechtliche Verträge über die Erbringung einer Leistung gegen Entgelt. Andere Grundlagen für die Erbringung einer Leistung wie z.b. Zuständigkeitszuweisungen an Behörden oder innerhalb von Behörden oder an Durchführungsorganisationen per Gesetz, Gründungsstatut oder öffentlich-rechtlichem Vertrag fallen grundsätzlich nicht hierunter.

9 - 9 - Das OLG Celle hat in seinem Beschluss vom (13 Verg 7/99) ausgeführt, dass öffentlich-rechtliche Verträge nicht unter die 97 ff. GWB fallen. Die Richtlinie 92/50/EWG finde keine Anwendung. Es liege auch keine Umgehung der Anforderungen der Richtlinie 92/50/EWG vor, indem Rechtsverhältnisse bezüglich an sich privatrechtlich zu beschaffender Leistungen als öffentlich-rechtliche ausgestaltet werden. Dass die Gewährleistung eines funktionierenden Systems der Notfallrettung vom Gesetzgeber als eine hoheitliche Aufgabe definiert werden dürfe, liege auf der Hand. Auch das OLG Naumburg vertritt in seinem Beschluss vom (1 Verg 9/00) bezüglich der Durchführung von Leistungen im Rettungsdienst des Bundeslandes Sachsen-Anhalt die Auffassung, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung nicht um einen Auftrag im Sinne des 99 Abs.1 GWB handelt, so dass das Nachprüfungsverfahren nach den 102 ff. GWB nicht eröffnet ist. Die in der Literatur kontrovers diskutierte Auffassung der richtlinienkonformen Auslegung des 99 GWB hinsichtlich der Anwendbarkeit der Richtlinie 92/50/EWG auf öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge wird vom Senat ausdrücklich angeführt (Eschenbruck in Niebuhr-Kulartz-Kus-Portz, Vergaberecht, 99 Rdn.20; Stickler in Reidt-Stickler-Glahs, Vergaberecht, vor 99 bis 101 Rdn.7; Pietzker, ZVgR 1999, S.24,32; Bechtold, GWB, 2.Aufl., 99 Rdn.1; Dreher, DB 1998, 2579,2587). Entscheidend ist für den Senat, ob die Funktion des Vertrages die Beschaffung von Marktleistungen oder die Ausübung öffentlicher Gewalt zum Gegenstand hat. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Celle (a.a.o.) stellt der Senat fest, dass die Leistungserbringer, derer sich der Träger des Rettungsdienstes... bedient... unmittelbar hoheitlich tätig werden und Rettungsdienste... keine vom Staat zu erwerbende Marktleistung sind. Auch in der Kommentierung zu 99 GWB wird die Auffassung vertreten, dass der Auftrag als ein privatrechtlicher, entgeltlicher Vertrag zwischen einem Auftraggeber und einem Unternehmen zu definieren sei und Leistungen, die in Gesetzen, Verordnungen, öffentlichrechtlichen Verträgen, Gründungsstatuten ihren Grund haben,...daher nicht aufgrund von Aufträgen erbracht werden (Dreher, DB 1998,S ff, 2587). Unter Auftrag sei ein dem Privatrecht zuzuordnender Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu verstehen. Nicht dem Begriff des Auftrags (i.s.d. 98 Abs. 1 GWB) unterfallen Leistungen, die ihren Rechtsgrund in Gesetzen, Verordnungen, öffentlich-rechtlichen Verträgen etc. haben (Bechtold, zu 99 Abs. 1 GWB).

10 Selbst wenn man sich der Auffassung anschließen wollte, dass auch öffentlich-rechtliche Verträge unter den Begriff des Auftrags im Sinne des 99 GWB fallen, fehlt es jedenfalls an dem Merkmal der Entgeltlichkeit des Vertrags. Die Richtlinie des Rates vom 18. Juni 1992 (92/50/EWG) definiert in Art. 1a den öffentlichen Dienstleistungsauftrag als einen entgeltlichen Vertrag. Ein solcher entgeltlicher Vertrag liegt nach dem BayRDG nicht vor. Das BayRDG legt fest, dass die Rettungszweckverbände bzw. die Genehmigungsbehörden nicht als Auftraggeber und gleichzeitig Kostenschuldner der rettungsdienstlichen Leistungen auftreten, was Voraussetzung für eine Dienstleistung ist. Vielmehr erhalten die Durchführenden nach dem BayRDG lediglich die Erlaubnis, Dienstleistungen einem Dritten gegenüber zu erbringen und einem dritten Kostenschuldner gegenüber abzurechnen. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Auswahl eines Durchführenden durch den Rettungszweckverband. Die Übertragung der Durchführung und der damit verbundene Anspruch auf Erteilung einer rettungsdienstlichen Genehmigung im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgt somit nicht durch den Kostenschuldner. In der amtlichen Begründung zu Art. 19 BayRDG (Drucksache 13/8388, Bayerischer Landtag, 13. Wahlperiode ) wird hierzu Folgendes ausgeführt: Gegenstand des öffentlich-rechtlichen Vertrages zwischen dem Rettungszweckverband und dem Leistungserbringer ist eine nicht entgeltliche Leistung für den Rettungszweckverband, sondern die Übernahme der generellen Bereitschaft, rettungsdienstliche Leistungen für Sozialversicherungsträger oder einzelne Notfallpatienten in eigener Verantwortung zu erbringen. Es fehlt folglich im Verhältnis Rettungszweckverband zum Leistungserbringer an der Verknüpfung von Leistung und geldwerter Gegenleistung. Aus dem Abschluss der öffentlichrechtlichen Vereinbarung ergibt sich für den Leistungserbringer einerseits das Recht, rettungsdienstliche Leistungen erbringen zu dürfen und andererseits die Pflicht, im Rahmen des Vereinbarten dies auch tatsächlich zu tun. Der Vergabeüberwachungsausschuss von Rheinland-Pfalz (vgl. Beschluss vom , VÜ 5/96) ist zur gleichen Auffassung gelangt. Er führt sinngemäß aus, dass die Durchführenden (Unternehmer) des Rettungsdienstes für ihre Leistungen Benutzungsentgelte erheben und die Kosten nach einheitlichen Maßstäben auf die Benutzer verteilen. Die Benutzer oder Dienstleistungsempfänger sind Patienten, deren Kosten in der Regel von den gesetzlichen oder privaten Krankenkassen oder den Berufsgenossenschaften übernommen werden.

11 Die Kostenträger sind ihrerseits selbst nicht an den Verfahren zur Übertragung der Genehmigung beteiligt. Auch die von der ASt zitierte Entscheidung des EuGH vom (Rs.C-76/97, Walter Tögel/Niederösterreichische Gebietskrankenkasse) führt zu keiner anderen Beurteilung. Der EuGH hat in diesem Urteil zwar festgestellt, dass der Rettungs- und Krankentransport unter Begleitung eines Sanitäters der Dienstleistungsrichtlinie der EU unterfalle. Solche Dienstleistungsaufträge seien grundsätzlich öffentlich auszuschreiben. In dem Urteil hatte der EuGH jedoch die österreichische Rechtslage zugrundezulegen, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die Krankenkassen sowohl Auftraggeber auf der Basis eines privatrechtlichen Vertrags als auch Kostenschuldner sind. Der zwischen dem AG und... beabsichtigte öffentlich-rechtliche Vertrag unterliegt auch nicht als Dienstleistungskonzession der europaweiten Ausschreibungspflicht. Die Kommission hat im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom (2000/C 122/02) eine Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht veröffentlicht. Darin legt sie in Abschnitt 2. die wesentlichen Grundsätze zur Dienstleistungskonzession und den Anwendungsbereich der Mitteilung dar. Eine Konzession liege dann vor, wenn der Unternehmer die mit der Dienstleistung verbundenen Risiken trägt. Nach Art. 24 BayRDG haben Durchführende i.s.d. Art. 19 BayRDG einen Anspruch auf Kostendeckung. Dies bedeutet, dass einerseits eine Gewinnerzielung ausgeschlossen ist, aber andererseits ein Anspruch auf Deckung etwaiger Defizite besteht (vgl. Oehler, Schulz, Schnelzer, Rettungsdienst in Bayern, 2. Aufl., 1. Lieferung 1999, Anm. 5.1 und 5.2 zu Art. 24 BayRDG). Das bedeutet, dass hier kein unternehmerisches Risiko vorliegt. Entgegen der Vergabe von Baukonzessionen die gemäß 32 a VOB/A ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Vergaberegeln erfasst werden unterliegt die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen im Übrigen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und h.m. in der Literatur nicht dem Anwendungsbereich der EG-Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG, d.h. Dienstleistungskonzessionen müssen nach derzeitiger Rechtslage nicht in einem förmlichen europaweiten Ausschreibungsverfahren vergeben werden (EuGH, Urteil vom , Rs. C-324/98; Urteil vom , Rs. 358/00; BayObLG, Beschluss vom , Verg 15/01; Fabry/Meininger, Beschaffung special, 12/99, Die Vergabe von Rettungsdienst-

12 leistungen, S. B V). In der Richtlinie über Dienstleistungsaufträge wird der Begriff Dienstleistungskonzession nicht erwähnt. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 GWB, da die ASt unterlegen ist. Die Gebühr wird im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens und den personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer auf xxxx,-- festgesetzt ( 128 Abs. 2 Satz 2 GWB). Da der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen wurde, war eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich. Aufgrund des dadurch bedingten geringeren personellen Aufwandes der Vergabekammer wurde die Mindestgebühr in Höhe von xxxx,-- um xxx,-- reduziert. Die Gebühr wird mit dem eingezahlten Kostenvorschuss in Höhe von xxxx,-- verrechnet. Der übersteigende Betrag von xxx,-- wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen. 3. Die Entscheidung konnte nach 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen, da der Antrag als unzulässig zurückgewiesen wurde. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :...