Moderne Vertragsgestaltung vs. BGB. Leistungsstörungen und SLAs in Outsourcing Agreements. Dr. Peter Bräutigam

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1 DGRI Fachausschusssitzung Vertragsrecht am in München Moderne Vertragsgestaltung vs. BGB Leistungsstörungen und SLAs in Outsourcing Agreements Dr. Peter Bräutigam

2 Outsourcing - Leistungsstörung vs. Leistungssteuerung Inhalt: Leistungsstörungen Die Domäne der Juristen auf Basis des BGB Leistungssteuerung Die Sicht der Praxis Fazit Versöhnlicher Abschluss 2

3 Leistungsspektrum von Outsourcing Projekten Überblick* Transition/ Transformation Querschnittsleistungen Technik und Service General Services User Help Desk Betriebssteuerung/ Betriebsmanagement Desktop Services Netzwerke (Access) Server (Server Management/ Hosting) Software (Systemsoftware und Applikationen, ASP, Customizing, Programmierung * Dieser Überblick enthält beispielhaft typisierte Leistungen 3

4 Der Rahmenvertrag - Das juristische Chamäleon Outbound Inbound R A H M E N V E R T R A G SHARE-DEAL ASSET-DEAL ÜS Hardware ÜS Software ÜS Personal ÜS Verträge LS UHD (SLA) LS Service Management (SLA) LS Network (SLA) etc. L S T R A N S I T I O N ( S L A ) Transition/ Transformation 4

5 IT-Outsourcing als komplexer Managementvertrag; Bewältigung der Komplexität durch Vertragsdesign Outsourcing-Vertrag als Typenkombinationsvertrag Outsourcing als Dauerschuldverhältniss/ komplexer Langzeitvertrag- Managementvertrag Rahmenvertrag und LS/ SLA Modularer Vertragsaufbau Normenhierarchie 1. LS/ SLA (nebst Anlagen) 2. Rahmenvertrag 3. AGB (soweit noch vorhanden) 4. Gesetzliche Regelungen Standard- oder Individualvereinbarung - 5

6 Juristische Leistungsqualifikation als Schlüssel zum "richtigen" Regime der Leistungsstörungen Ausgangsbasis zur Entwicklung eigener rechtlicher Lösungen Maßstab für die Rechtmäßigkeit besonderer Vereinbarungen Rückfall auf das Gesetz als Lückenfüller 6

7 Versuche der Qualifikation nach den Vertragstypen des BGB ein juristischer Offenbarungseid? Hosting: - Mietvertrag (BGH NJW-RR 1993,178; differenzierend: Heymann CR 2000, 23, 24) - Werkvertrag (differenzierend: Redeker, IT-Recht, 4.Aufl., Rn. 788) - Mietvertrag mit dienstvertraglichen Elementen (OLG Hamm NJW 1989,2629) 7

8 Versuche der Qualifikation nach den Vertragstypen des BGB ein juristischer Offenbarungseid? Webhosting: - Werkvertrag (BGH Urteil vom III ZR 79/09: Werkvertrag, soweit Vertragszweck seinen Schwerpunkt in der Gewährleistung der Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet findet; ebenso OLG Düsseldorf MMR 2003, 474; Redeker, IT-Recht, 4.Aufl., Rn. 980) - Mietvertrag (AG Charlottenburg MMR 2002,258; OLG Köln MMR 2003,191, Arg.: Offenbar Verweis auf Rechtsprechung des BGH zum Hosting, s.o.) 8

9 Versuche der Qualifikation nach den Vertragstypen des BGB ein juristischer Offenbarungseid? Application Service Providing (ASP) - Mietvertrag (BGH Urteil vom III ZR 79/09; ebenso BGH NJW 2007,2394, Arg.: Im Vordergrund des Vertrages steht entgeltliche Gebrauchsüberlassung fremder Software an eine Vielzahl von Kunden) - Dienstvertrag (Redeker IT-Recht, 4.Aufl., Rn.987ff.) 9

10 Versuche der Qualifikation nach den Vertragstypen des BGB ein juristischer Offenbarungseid? Access - Provider - Vertrag: - Dienstvertrag (BGH Urteil vom III ZR 79/09, Arg: geschuldet ist nur die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Bemühen um die Herstellung der Verbindung in das Internet; ebenso BGH NJW 2005,2076) - Werkvertrag (Redeker, IT-Recht, 4.Aufl., Rn. 968, Arg.: der Kunde will mehr als bloße Dienste er will einen Netzzugang als Erfolg) 10

11 Versuche der Qualifikation nach den Vertragstypen des BGB ein juristischer Offenbarungseid? Software Programmierung: - Werkvertrag (Möglicherweise BGH Urteil vom III ZR 79/09: Regelmäßig Werkvertrag, aber durch Verweis auf Werklieferungsvertrag nicht vollständig klar; für Werkvertrag auch Palandt/Sprau, v. 631, Rn.22; vgl. auch: BGH NJW-RR 2004, 782; BGH NJW 1990,3008) - Werklieferungsvertrag (BGH NJW 2009,2877 und BGH Urteil vom X ZR 82/07: Urteile lassen unter Umständen den Schluss zu, dass ein Vertrag über die Programmierung von Software ein Werklieferungsvertrag ist, soweit die Planungsleistung nicht den Schwerpunkt des Vertrages bildet) 11

12 Versuche der Qualifikation nach den Vertragstypen des BGB ein juristischer Offenbarungseid? Customizing: - Werkvertrag (OLG München CR 2010,137; OLG Hamm NJW-RR 2000,1224; OLG Düsseldorf CR 1993, 361; OLG Köln CR 1992, 153) - Werklieferungsvertrag (differenzierend: Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 4.Aufl., Teil H Rz. 3b = S.1333) Transition/Transformation: Werk- oder Dienstvertrag 12

13 Versuche der Qualifikation nach den Vertragstypen des BGB ein juristischer Offenbarungseid? Support/Wartung/Softwarepflege: - Werkvertrag (BGH Urteil vom III ZR 79/09: Werkvertrag, soweit Vertrag auf Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und Beseitigung von Störungen gerichtet ist) - Dienstvertrag (BGH Urteil vom III ZR 79/09 ebenso von Baum CR 2002, 707: Dienstvertrag, soweit es an einer Erfolgsausrichtung fehlt und die laufende Serviceleistung als solche geschuldet ist) - Nebenpflicht des Mietvertrages (Heymann CR 2000,25 bei einem Client Server Vertrag) 13

14 Erkenntnisse Leistungskonglomerate, Leistungselemente, Leistungsverschränkungen Versuch des Auffindens des prägenden, oder besser: im konkreten Fall juristisch relevanten Leistungselements Folge: Exakte Analyse der gesamten Vertragsinhalte unabdingbar, also Prüfung der Leistungsscheine, der SLA, der Anlagen der RACI - Matrix etc. Der Dauerschuldcharakter ist nicht zu unterschätzen 14

15 Der Einfluss der Leistungsqualität auf die juristische Qualität nützliche "Placebos" Leistungen oder nur Leistungselemente Service-Level-Agreements (SLA) 15

16 Nützliche "Placebos" Service "as is" State of the Art (bekannte Variationen hierzu: in der Praxis bewährter Stand der Technik, aktueller Stand der Technik, aktuellster Stand der Technik ) Industriestandard Best Practice "höchste Qualität" mittlere Art und Güte ( 243 I BGB) 16

17 Nützliche "Placebos" und ihre Interpretation Das Gefüge des konkreten Outsourcing als Interpretationshilfe (Leistungsscheine, konkrete Benchmarking-Regeln, Subunternehmerklausel) Mikrokosmos des Unternehmens als Interpretationshilfe Makrokosmos (Konkurrenz, Offshoring) als Interpretationshilfe (national, europäisch, international) 17

18 Leistungen oder nur Leistungselemente RACI Matrix Verantwortungsabgrenzungen Schnittstellendefinitionen/Leistungsübergabepunkte Prozesse Zum Teil werden in der juristischen Literatur Leistungen als Nebenpflichten eingeordnet. (vgl. Heymann, CR 2000, 23, 25 hinsichtlich der Einweisung der Nutzerkunden und der Behebung von Fehlern im Rahmen eines Client-Server-Vertrages) als geronnene Leistungsverschränkung (juristisch: Mitwirkungs- oder eigenständige Leistungs-Pflichten?) 18

19 SLA: Requalifizierung der Leistung oder qualifizierte Leistung? Verfügbarkeitsklausel Dienstvertrag mit Qualifizierung (99% - Verfügbarkeitszusage, Bezugszeitraum nicht vergessen!!) oder Requalifizierung als Werkvertrag mit 99%- Erfolgszusage oder Requalifizierung als Mietvertrag mit 99%- Bereithaltungspflicht Time to Repair/ Meantime to Repair Werkvertrag mit qualifizierter Nacherfüllung oder Requalifizierung eines Dienstvertrags als Werkvertrag 19

20 SLA/Beispiele : Requalifizierung der Leistung oder qualifizierte Leistung Verpflichtung auf Maximal-/ Minimalwerte: Pick-Up-Time: Jeder Anruf im User-Helpdesk muss innerhalb von 20 Sekunden entgegengenommen werden Verpflichtung auf Durchschnittsgrößen: Mean-Time to Repare: Durchschnittlich muss im Monat eine Reparatur oder eine Störungsbehinderung innerhalb von 12 Stunden erfolgen. Verpflichtung auf statistische Größen: IMAC: Pro Monat hat in 95 % der Fälle ein Umzug des Desktops eines Mitarbeiters der Stufe XY innerhalb von 24 Stunden zu erfolgen. Punktuelle Betrachtung tritt hinter Verlaufsbetrachtung im Dauerschuldverhältnis zurück 20

21 Reframing: Es geht nicht um Leistungsstörung, sondern um Leistungssteuerung! - Die Sicht der Praxis 21

22 Leistungssteuerung Leistungssteuerung durch: SLA-Gestaltung SLA-Management Monitoring Dokumentation Reporting Sanktionspyramide Ansteigende Vertragsstrafen/ pauschalisierter Schadenersatz Eskalationsmeetings (Governance!) außerordentliche Kündigung Differenzierung der Wertigkeit von Servicelevel (PI, KPI, KKPI) 22

23 Leistungssteuerung In der Praxis fein justierte Sanktionsmechanismen bei SLA- Verletzungen Summum jus summa injuria: In der Praxis wird die Differenzierung bei Pönalenmodellen mitunter sogar übertrieben. Misstrauen bei (unverständlichen) Formeln durchaus angebracht. Gängige Modelle z.b. Abstrakte Einteilung nach Verletzungskategorien und entsprechend ansteigende Maluszahlungen z.b.: SLA erfüllt SLA gering verletzt EUR 5.000,00 SLA verletzt EUR ,00 SLA deutlich verletzt EUR ,00 23

24 SLA Leistungssteuerung Komplexe SLA-Sanktionierung unter Berücksichtigung der Gewichtung und entsprechend ansteigende Maluszahlungen, z.b.: Performance Rechenzentrum Performance Netze Performance Entstörung Performance IMAC Performance Helpdesk SLA-Wert 98 % 95 % 90 % 95 % 95 % Gewichtung 10 % 10 % 20 % 30 % 30 % Gesamt SLA-Soll Gewichtung Soll-SLA 9,8 % 9,5 % 18 % 28,5 % 28,5 % 94,3 % Ist-Werte pro Monat 95 % 90 % 85 % 96 % 92 % Gesamt SLA-Ist Gewichtung Ist-SLA 9,5 % 9 % 17 % 28,8 % 27,6 % 91,9 % Malus pro 0,1 % der Abweichung (EUR 1.000,00) Hier: EUR ,00 24

25 Leistungssteuerung Kündigung als ultima ratio Streng zu unterscheiden ist die Regelung der Beendigung des gesamten Vertrages von der eines einzigen Leistungsscheines. Um Rechtsklarheit für beide Parteien herzustellen, sollten die SLA-Verstöße, die zur Kündigung des gesamten Vertragswerks führen, gemeinschaftlich näher kontrolliert werden, etwa wenn innerhalb eines definierten Zeitraums (zu konkretisieren) ein Service Level in einem gewissen Maße (zu konkretisieren) mit einer gewissen Häufigkeit (zu konkretisieren) verletzt wird, innerhalb eines definierten Zeitraums mehrere Service Level kumulativ in einem gewissen Maße (zu konkretisieren) mit einer gewissen Häufigkeit (zu konkretisieren) verletzt werden, innerhalb eines gewissen Zeitraums ein festzulegender Prozentsatz des maximalen Malusbetrages überschritten wird. 25

26 Leistungssteuerung Leistungssteuerung ferner durch: End-to-End-SLA Neutralisierung von SLA-Verletzungen (cross default) Aggregierung von SLA-Verletzungen Aufholbarkeit von SLA-Verletzungen (z.b. Erreichen des Cut-Over-Zeitpunktes trotz Nichteinhaltung vorangehender Milestones) Bonus-Malus-Systeme 26

27 Fazit Der jurstische Leistungsstörungsansatz nach dem BGB bleibt weit hinter dem Wunsch der Praxis nach effektiver dosierter Leistungssteuerung zurück! 27

28 Versöhnlicher Abschluss Erkenntnisse der Rechtssoziologie zum komplexen Langzeitvertrag: Im komplexen Langzeitvertrag (dazu grundlegend Nicklisch, JZ 1984, S. 757 ff.) erhöhte Informations-, Hinweis- und Vertragsförderungspflichten Für das Outsourcing insbesondere erhöhte Förderungspflichten bei den (komplizierten) Management-Prozessen Exakte rechtliche Aufarbeitung gerade der Anlagen, die gemeinhin als nichtjuristische Dokumente eingeordnet werden (Leistungsscheine, SLA` s, Pönalenmodelle, Sanktionsberechnungsmodalitäten, RACI-Matrix, etc.) 28

29 Versöhnlicher Abschluss Rechtssoziologisch kommt es bei komplexen Langzeitverträgen solange die Parteien an einer Durchführung des Vertrages festhalten während der Betriebsphase nicht zu (schieds-) gerichtlichen Auseinandersetzungen; dies ergibt sich erst bei oder wegen (außerordentlicher) Kündigung Deshalb: Außerordentliche Kündigungsgründe (gegebenenfalls flankiert durch Sonderkündigungsmöglichkeiten gegen Kompensation) mit großer Genauigkeit regeln, Gleiches gilt für das Exit-Management 29

30 Versöhnlicher Abschluss Auch wenn der Leistungsstörungsansatz dem Parteiinteresse nicht gerecht wird, Rückfallposition vorsehen: Jeweiliges Leistungsstörungsregime für die gestörte Leistung einschließlich sämtlicher Rechtsfolgen ausdrücklich regeln Verhältnis SLA Vertragsstrafe/ pauschalisierter Schadensersatz zur allgemeinen Leistungsstörung exakt regeln ( 340 Abs. 1, 341 Abs. 3 BGB!): Frage des Verhältnisses zur Leistungserbringung und zum Leistungsstörungsrecht (insbesondere inwieweit Letzteres noch gelten soll) Pflicht zur Weitererbringung der Leistung, insbesondere für die Zukunft Frage der Anrechenbarkeit (Automatische) Verrechnungsklauseln Letztlich ist sicherzustellen, dass die unpassenden Regelungen des BGB nicht den zu dokumentierenden Parteiwillen konterkarieren 30

31 Dr. Peter Bräutigam Rechtsanwalt Dr. Peter Bräutigam ist Fachanwalt für Informationstechnologierecht und Partner in der Anwaltskanzlei NOERR LLP in München. Dort leitet er die firmeninterne standortübergreifende Practice Group IT mit 20 Kolleginnen und Kollegen. Sein Beratungsspektrum umfasst alle Fragestellungen des IT-Rechts mit einem besonderen Schwerpunkt auf der Gestaltung von Softwareerstellungs- und Wartungsverträgen, Rahmenund Projektverträgen sowie Outsourcing-Verträgen und Service Level Agreements, die er verhandelt und deren praktische Umsetzung er einschließlich der Begleitung von Change Request-Verfahren und der Bewältigung auftretender Konflikte begleitet. Neben seiner langjährigen praktischen Tätigkeit publiziert und referiert er regelmäßig zu aktuellen Fragen des IT-Vertragsrechts. Er ist nicht nur Herausgeber des Handbuchs IT- Outsourcing, das im Mai 2009 in 2. Auflage erschienen ist*, Mitherausgeber des Praxishandbuchs Online-Handel (erschienen 2003) und Mitautor des Sachbuches Verhandeln nach Drehbuch (erschienen 2006), sondern auch Mitglied des Redaktionsbeirats bei der Zeitschrift Computer und Recht (CR) und Lehrbeauftragter an der Universität Passau für IT-Verträge sowie Vertragsgestaltung und -verhandlung. Neben seinem Engagement in verschiedenen Vereinigungen (u.a. Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik [DGRI], International Technology Law Association [ITechLaw], wo er zum Board of Directors gehört) gehört Dr. Peter Bräutigam dem geschäftsführenden Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft IT-Recht im deutschen Anwaltverein [DAVIT] an. Kontakt: NOERR LLP Brienner Straße München Tel. 089/ Fax: 089/ * Digitales Leseprobe aus dem Handbuch IT-Outsourcing erhältlich über: Erich Schmidt Verlag ( Ansprechpartner: Frau Fehlberg via 31

32 Wer wir sind Über 450 Berufsträger in zwölf Büros in den wichtigsten Wirtschaftszentren in Deutschland, Mittel- und Osteuropa sowie ein Representative Office in New York Die grenzüberschreitende Zusammenarbeit unserer Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gewährleistet internationale und multidisziplinäre Beratung 80% Rechtsanwälte, 20% Steuerberater und Wirtschaftsprüfer 32

33 Über Noerr Erfahren Exzellente Full Service-Beratung für mittelständische Unternehmen, Konzerne, Finanzinstitute, vermögende Privatpersonen und die öffentliche Hand Spezialisiert Führende Experten in vielen Rechtsgebieten und spezialisierte Branchenteams gewährleisten maßgeschneiderten und lösungsorientierten Mandantenservice; praxisnah und wissenschaftlich fundiert Multidisziplinär Mehr als 450 Experten unserer überwiegend organisch gewachsenen Kanzlei stehen für Kontinuität und integrierte Beratung in Recht, Steuern und Financial Advisory Services International 13 eigene Büros in Deutschland, Mittel- und Osteuropa Best Friends in London und New York Exklusives Mitglied von Lex Mundi ( Nörr s hallmark remains its impressive wealth of specialist fields, in which it frequently plays a role at the upper end of the market in question. JUVE German Commercial Law Firms,

34 Appetite for ideas, eye for opportunity, willingness to take action * Germany: The Best Law Firm 2009 The International Legal Alliance Commercial Law Firm of the Year - Eastern Europe ACQ Global Awards 2009 Large Full Service Law Firm of the Year - Germany ACQ Country Awards 2009 Professional (B-to-B Focus) Service Deal of the Year The M&A Advisor 2009 Law Firm of the Year: Competition and Eastern Germany JUVE Awards 2009 Top Ranked Firm Chambers & Partners 2009 Restructuring Deal of the Year IFLR European Award 2008 Most Innovative Law Firm Germany FT Innovative Lawyers Awards 2008 Client Choice Award International Law Office 2007 Adding real value to their client s business over and above the other players in the market." * FT Innovative Lawyers Awards

35 Was uns unterscheidet Persönliche Betreuung der Mandanten Qualitativ hochwertige Beratung durch Spezialisten pragmatisch umgesetzt Full Service Beratung in allen wirtschaftlich relevanten Rechtsfragen Internationale Kompetenz: Sechs eigene Büros in Mittel- und Osteuropa Langjährige Best Friends Beziehungen zu renommierten Kanzleien in Westeuropa und den Vereinigten Staaten Einziges deutsches Mitglied von Lex Mundi Konsequente und erfolgreiche Politik der Eigenständigkeit 35

36 Was andere über uns sagen Kanzlei des Jahres JUVE 2009: Kartellrecht, Osteuropa 2008: Vergaberecht 2007:Nachfolge, Vermögen, Stiftungen 2006:Öffentliches Wirtschaftsrecht (PPP und Public Affairs) Sport 2005:Produkthaftung und sicherheit Vertriebssysteme 2004:Film, Rundfunk und Entertainment 2003:Informationstechnologie Vertriebssysteme 2003:Management-Team des Jahres 2002:Lebensmittelrecht 36

37 Standorte Berlin Noerr LLP Charlottenstraße Berlin Deutschland T +49-(0) Bratislava Noerr s.r.o. AC Diplomat Palisády 29/A Bratislava Slowakische Republik T +421-(0) Budapest Kanzlei Noerr & Partner Fı utca Budapest Ungarn T +36-(06) Bukarest S.P.R.L. Menzer & Bachmann - Noerr Str. General Constantin Budişteanu nr. 28 C, Sector Bukarest Rumänien T +40-(0) Dresden Noerr LLP Paul-Schwarze-Straße Dresden Deutschland T +49-(0) Düsseldorf Noerr LLP Victoriaplatz Düsseldorf Deutschland T +49-(0) Kiew Noerr TOV Vul. Khreschatyk, 7/ Kiew Ukraine T Moskau Noerr OOO 1-ya Brestskaya ul Moskau Russische Föderation T München Noerr LLP Brienner Straße München Deutschland T +49-(0) New York Noerr LLP Representative Office 885 Third Avenue, Suite 2406 New York, NY USA T Prag Noerr v.o.s. Na Poříčí 1079/3a Prag 1 Tschechische Republik T Warschau Noerr Sp. z o.o. Spiering Sp. k. Al. Armii Ludowej Warschau Polen T +48-(0) Frankfurt am Main Noerr LLP Börsenstraße Frankfurt am Main Deutschland T +49-(0) info@noerr.com 37