ZInsO-Aufsätze. Die Bescheinigung nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO. I. Wesentliche Neuerungen des ESUG im Überblick

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1 ZInsO 49/2012 ZInsO-Aufsätze 2265 ZInsO-Aufsätze Die Bescheinigung nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO von Wirtschaftsprüfer/Steuerberater/Dipl.-Kfm. Michael Hermanns, Wuppertal * Mit dem am in Kraft getretenen Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) 1 zielt der Gesetzgeber in einer umfangreichen Reform auf eine Förderung rechtzeitiger Insolvenzantragstellung ab. Durch die Ausweitung des Gläubigereinflusses ( 21, 22a InsO), den Ausbau des Insolvenzplanverfahrens ( 217, 225a InsO) und die Stärkung der Eigenverwaltung ( 270a InsO) sollen die Chancen von Unternehmenssanierungen verbessert und der Schuldner dazu bewegt werden, frühzeitig einen Eröffnungsantrag zu stellen. 2 Neben diesen Änderungen bereits bekannter Verfahren und Normen wurde als weiterer Anreiz für eine rechtzeitige Sanierung das sog. Schutzschirmverfahren ( 270b ff. InsO) in die InsO implementiert. Darin wird dem Schuldner unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit eingeräumt, in Eigenverwaltung einen Sanierungsplan zu erarbeiten, der anschließend im Rahmen eines Insolvenzplans realisiert werden soll. 3 Eine besondere Bedeutung kommt dabei der vom Gesetzgeber geforderten Bescheinigung zu, die dem Antragsteller das Vorliegen der für die Eröffnung des Schutzschirmverfahrens notwendigen Bedingungen attestiert. 4 Im Folgenden soll, unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsmeinung, auf die speziellen Anforderungen an diese Bescheinigung eingegangen werden. Das Institut der Wirtschaftsprüfer hat in dem Entwurf eines IDW Standards Bescheinigung nach 270b InsO (IDW ES 9) 5 Anforderungen an den ausstellenden Wirtschaftsprüfer, im Bezug zum Umfang der durchzuführenden Tätigkeiten und den Inhalt der Bescheinigung dargelegt und zur Diskussion gestellt. Seit seiner Veröffentlichung in der Fachwelt ist dieser Entwurf vielfach kritisiert worden. 6 Unter dem bisherigen deutschen Insolvenzrecht gelang es in der Vergangenheit nicht im hinreichenden Umfang, insolvenzbedrohte Unternehmen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens rechtzeitig zu sanieren. Mangelnde Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit des Ablaufs sowie die oft nicht kalkulierbare Dauer von Insolvenzverfahren führen dazu, dass viele überlebensfähige Unternehmen davon abgesehen haben, rechtzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen. 7 Mit der am in Kraft getretenen Reform des Insolvenzrechts durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) zielt der Gesetzgeber darauf ab, die Fortführung von sanierungsfähigen Unternehmen weiter zu erleichtern. 8 I. Wesentliche Neuerungen des ESUG im Überblick Die Kernbereiche der ESUG-Reform umfassen die Ausweitung des Gläubigereinflusses, den Ausbau des Insolvenzplanverfahrens, die Stärkung der Eigenverwaltung sowie die Einführung des Schutzschirmverfahrens. Mit der Möglichkeit zur Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses sind die Rechte der Gläubiger erheblich gestärkt worden. Neben den Aufgaben und Zuständigkeiten des bisherigen Gläubigerausschusses nach 67 ff. InsO kann der vorläufige Gläubigerausschuss zusätzlich Einfluss auf die Wahl des Insolvenzverwalters nehmen ( 56a InsO). Darüber hinaus sind seine Kompetenzen im Bereich der Eigenverwaltung ebenfalls erweitert worden (insbesondere 270 InsO). 9 Ein weiteres, zentrales Element des ESUG ist der Ausbau des Insolvenzplanverfahrens. Die mit der Reform eingeführten Gesetzesänderungen ermöglichen es nun, in die Mitglieds- bzw. Anteilsrechte der am Schuldnerunternehmen beteiligten Anteilseigner einzugreifen und diese somit in den Insolvenzplan einzubeziehen. Mit der Zustimmung der jeweiligen Gläubiger kann darüber hinaus der Debt-Equity- Swap, die Umwandlung von Gläubigerforderungen in Unternehmensanteile, als Sanierungsinstrument im Insolvenzplanverfahren genutzt werden. Ebenso sind die Möglichkeiten der Gläubiger zur Verhinderung des Plans sowie das Einlegen von Beschwerden weiter beschnitten worden. So ist etwa ein Antrag auf Versagung der Bestätigung des Insolvenzplans abzulehnen, wenn der Schuldner für den Fall einer nachgewiesenen Schlechterstellung eines Beteiligten Mittel bereitgestellt hat ( 251 Abs. 3 InsO). 10 Das ESUG zielt darüber hinaus auf eine Stärkung der Eigenverwaltung ab, die in der Praxis bisher kaum angewendet worden ist. Dieses insolvenzrechtliche Institut ist darauf ausgelegt, sich bei Sanierungen auf die optimale Nutzung von Erfahrungen und Kenntnissen der bisherigen Geschäfts- * Wirtschaftsprüfer/Steuerberater/Dipl.-Kfm. Michael Hermanns ist in eigener Sozietät, BUTH & HERMANNS, in Wuppertal tätig. Seine Arbeitsschwerpunkte liegen insbesondere in der Mittelstandsberatung, der gutachterlichen Arbeit im Rahmen von Unternehmensbewertungen, Zahlungsfähigkeitsprüfungen, due diligence-prüfungen sowie im Bereich der Unternehmenssanierung (Erstellung und Prüfung von Sanierungskonzepten). Er ist Mitglied im Fachausschuss Sanierung und Insolvenz beim IDW und Herausgeber des Handbuchs Restrukturierung Sanierung Insolvenz. Der Autor dankt Herrn Dipl.-Kfm. Philipp Elsenpeter für die Unterstützung bei dem Artikel. 1 Vgl. BGBl. I 2011, Nr. 64, S ff. 2 Vgl. BT-Drucks. 17/5712, S. 17 ff.; Weiland, DB 2011, 1. 3 Vgl BT-Drucks. 17/5712, S. 40; Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729; Hirte, DB 2011, Vgl. 270b Abs. 1 Satz 3 InsO. 5 Vgl. IDW ES 9, in: FN-IDW 4/2012, S. 282 ff. 6 Vgl. etwa Frind, ZInsO 2012, 540 ff.; Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587 ff. 7 Vgl. etwa BT-Drucks. 17/5712, S. 1 f. 8 Vgl. Buchalik/Kraus/Lenger/Vogel, SteuerConsultant 6/2012, 17; BT- Drucks. 17/5712, S. 1 f. 9 Vgl. Wroblewski, AuR 2012, 188 f.; Hirte, DB 2011, 633; Buchalik/Kraus/ Lenger/Vogel, SteuerConsultant 6/2012, Vgl. Wroblewski, AuR 2012, 303; Buchalik/Kraus/Lenger/Vogel, Steuer- Consultant 6/2012, 18.

2 2266 ZInsO-Aufsätze ZInsO 49/2012 Nach dem Wortlaut des 270b Abs. 1 Satz 3 InsO ist die Bescheinigung durch einen in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt oder eine Person mit vergleichbarer Qualifikation auszustellen. Die im Gesetz geforderte Qualifikation zielt auf die persönlichen Fähigkeiten, als auf die bloße Ausbildung des Ausstellers ab. Es kommen daher auch Personen als Bescheinigende infrage, die nicht den im Gesetz genannten Berufsgruppen angehören, wenn sie die dazu notwendige Befähigung besitzen. 17 Darüber hinaus kann der Aussteller der Bescheinigung gem. 270b Abs. 2 Satz 1 InsO nicht gleichzeitig als vorläufiger Sachverwalter eingesetzt werden. Nach h.m. impliziert dies zusätzlich, dass Sachverwalter und Aussteller nicht demselben Kanzleiverbund angehörig sein dürfen, damit die tatsächliche und rechtliche Unabhängigkeit gewahrt wird. 18 Neben diesen perführung des Schuldnerunternehmens zu stützen. Durch die jetzige Reform soll die Attraktivität der Eigenverwaltung erhöht und Anreize für eine frühzeitige Eröffnung von Insolvenzverfahren geschaffen werden. Dazu hat der Gesetzgeber die Zugangsvoraussetzungen für die Eigenverwaltung gelockert. Deren Anordnung kann nun schon zwischen Antragstellung und Eröffnung in Form der sog. vorläufigen Eigenverwaltung erfolgen, was einer Vorentscheidung des Gerichts über die Anordnung der Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren gleichkommt ( 270a InsO). 11 Eine wesentliche Neuerung stellt die Implementierung des sog. Schutzschirmverfahrens dar. Mit der Aufnahme des Verfahrens zur Vorbereitung einer Sanierung ( 270b InsO) in die InsO sollen zusätzliche Anreize für den Schuldner gesetzt werden, eine Sanierung frühzeitig einzuleiten: Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt und die Eigenverwaltung beantragt und ist die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos, so bestimmt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans. Die Frist darf höchstens drei Monate betragen. Der Schuldner hat mit dem Antrag eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorzulegen, aus der sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. 12 Kann der Schuldner dem Insolvenzgericht folglich das Vorliegen drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung aber keiner Zahlungsunfähigkeit und die nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung nachweisen, wird ihm auf Antrag die Möglichkeit eingeräumt, ohne Kontrollverlust innerhalb einer Frist von maximal 3 Monaten unter der Aufsicht eines Sachverwalters einen Insolvenzplan selbst zu erstellen. Darüber hinaus stehen dem Schuldner weitere Schutzmaßnahmen zur Verfügung. So ist etwa auf seinen Antrag hin Vollstreckungsschutz anzuordnen und ihm die Begründung von Masseverbindlichkeiten zu gestatten. Als Nachweis für die Erfüllung der Zugangsbedingungen für dieses Verfahren ist eine von einem in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation ausgestellte, begründete Bescheinigung einzureichen. 13 Da die Anforderungen an den Inhalt dieser Bescheinigung im Gesetzestext nicht weiter spezifiziert sind, liegt deren Festlegung grds. im Ermessen des Ausstellers. Um jedoch Nachbesserungsauflagen seitens der Insolvenzgerichte bei unzulänglichen Bescheinigungen und einem damit einhergehenden Zeitverlust für die Sanierung des schuldnerischen Unternehmens bzw. sogar einer Zurückweisung des gesamten Antrags nach 270b InsO vorzubeugen, 14 sind einheitliche Leitlinien über Anforderungen an die Bescheinigung und deren Aussteller unumgänglich. Zur Unterstützung der in diesem Umfeld tätigen Wirtschaftsprüfer ist daher der Entwurf des IDW ES 9 zur Bescheinigung nach 270b InsO entwickelt worden. Der IDW ES 9 nimmt Stellung zum Umfang der durchzuführenden Tätigkeit und zum Inhalt der Bescheinigung. 15 Des Weiteren findet sich darin eine Vorlage für eine solche Bescheinigung, deren Aufbau sich an der Gesamtstruktur des Standards orientiert: 16 Auftragsbeschreibung, Abgrenzung der Verantwortlichkeiten der gesetzlichen Vertreter und des Wirtschaftsprüfers, Grundlage für die Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzgründen, Grundlage für die Beurteilung, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist, Schlussfolgerung und abschließende Hinweise. Im Folgenden werden die entscheidenden Bestandteile des IDW ES 9 vor dem Hintergrund der Literaturhinweise kritisch gewürdigt. II. Bestandteile des IDW ES 9 aus Sicht der Fachwelt und kritische Würdigung 1. Anforderungen an die Person des Ausstellers a) Rechtsgrundlagen 11 Vgl. Buchalik/Kraus/Lenger/Vogel, SteuerConsultant 6/2012, 17; BT- Drucks. 17/5712, S. 19; Hirte, DB 2011, S. 270b Abs. 1 InsO. 13 Vgl. Richter/Pluta, BB 2012, 1591; Kerz, DStR 2012, 204 f.; BT-Drucks. 17/5712, S. 19; Nerlich/Römermann/Riggert, InsO, 270b Rn. 1 f. 14 Vgl. Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn. 1 ff. 16 Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Anhang. 17 Vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 730; Nerlich/Römermann/Riggert (Fn. 13), 270b Rn. 8 f.; Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587; BT- Drucks. 17/5712, S. 40; Gutmann/Laubereau, ZInsO 2012, Vgl. BT-Drucks. 17/7511, S. 37; Buchalik/Kraus, KSI 2012, 61; Frind, ZInsO 2012, 540; Buchalik/Kraus/Lenger/Vogel, SteuerConsultant 6/2012, 19; Pape, NWB 2012, 2086.

3 ZInsO 49/2012 ZInsO-Aufsätze 2267 sönlichen Anforderungen hat der Bescheinigende auch in fachlicher Hinsicht seine Eignung nachzuweisen. Eine in Insolvenzsachen erfahrene 19 Person hat über hinreichende Sanierungskompetenz zu verfügen, um die in 270b Abs. 1 Satz 3 InsO geforderten Insolvenzgründe verlässlich diagnostizieren und die Sanierungschancen angemessen beurteilen zu können. In zeitlicher Dimension liefert die in 270b Abs. 1 Satz 3 InsO benutzte Mehrzahl in Insolvenzsachen lediglich einen Hinweis auf dem Erfordernis wiederholter Erfahrungen. Zipperer/Vallender etwa erachten eine berufliche Erfahrung von 4 Jahren als flexiblen Richtwert für angemessen, der z.b. bei international agierenden Konzernen mit komplexer Struktur nicht unterschritten werden darf. Erfolgt die Ausstellung einer Bescheinigung für kleinere bzw. weniger komplexe Unternehmen, kann ihrer Meinung nach ein kürzerer Erfahrungshorizont genügen. 20 b) IDW ES 9 und Kritik Der IDW ES 9 regelt die Anforderungen an den bescheinigenden Wirtschaftsprüfer detailliert. Neben den persönlichen Voraussetzungen werden auch die fachlichen Anforderungen ausführlich dargestellt. Insbesondere wird auf die Unzulänglichkeit einer bloßen Berufsträgerschaft sowie die Notwendigkeit hingewiesen, über mehrjährige Erfahrung mit deutschen Insolvenz- oder Sanierungsfällen zu verfügen. 21 So gilt die bescheinigende Person als in Insolvenzsachen erfahren, wenn sie bereits als Insolvenzverwalter tätig gewesen ist oder Berufserfahrung in der Sanierungsberatung nachweisen kann bzw. bei Begutachtungen und Erstellungen von Sanierungskonzepten mitgewirkt hat. 22 Nach der Auffassung Frinds sind diese Ausführungen jedoch nicht umfassend genug. Ein eindeutiger Hinweis auf die erforderliche Unabhängigkeit des ausstellenden Wirtschaftsprüfers, insbesondere die Personen- und Kanzleiverschiedenheit zum vorläufigen Sachverwalter soll fehlen. 23 Dieser Einwand mag als begründet erscheinen, wird die Unabhängigkeit des Ausstellers vom Sachverwalter im Entwurf tatsächlich mit keinem Wort erwähnt. 24 Allerdings lässt diese Sichtweise außer Acht, dass bei der Ausübung des Wirtschaftsprüfer-Berufs und i.ü. bei der Anwendung von IDW Standards zunächst die allgemeinen und grundsätzlichen Vorschriften des WPO zugrunde zu legen sind. Im Rahmen der allgemeinen Berufspflichten ist die Unabhängigkeit von Wirtschaftsprüfern bei der Annahme derartiger Aufträge sicherzustellen. 25 Der Wirtschaftsprüfer hat seinen Beruf unabhängig, gewissenhaft, verschwiegen und eigenverantwortlich 26 auszuüben und sich bei Abschlussprüfungen und Gutachten unparteiisch 27 zu verhalten. Dies schließt eine Zugehörigkeit von Sachverwalter und Aussteller zu demselben Kanzleiverbund von vornherein aus. Insofern lässt sich im IDW ES 9 die Unabhängigkeit des Bescheinigenden nicht direkt ablesen, ist jedoch berufsrechtlich grds. Voraussetzung für die Ausnahme des Auftrags. Ein Hinweis auf diese Regelungen zur Unabhängigkeit erscheint sinnvoll. 2. Vorliegen von Insolvenzgründen a) Rechtsgrundlagen Mit der Ausstellung der Bescheinigung ist die Zahlungsfähigkeit des Schuldnerunternehmens bei gleichzeitigem Vorliegen drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung festzustellen und zu begründen. 28 Zahlungsunfähigkeit liegt dann vor, wenn der Schuldner seinen fälligen Zahlungspflichten nicht mehr nachkommen kann und ist i.d.r. dann anzunehmen, wenn der Schuldner keine Zahlungen mehr tätigt. 29 Nach dem Urteil des BGH v ist der Schuldner dann nicht mehr in der Lage, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, wenn die nicht zu beseitigende Liquiditätslücke 10 % der fälligen Gesamtverpflichtungen übersteigt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. 30 Demgegenüber ist drohende Zahlungsunfähigkeit dann gegeben, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht dazu fähig sein wird, seine bestehenden Zahlungspflichten bei Fälligkeit zu erfüllen. 31 Der Gesetzeswortlaut voraussichtlich impliziert eine überwiegende Eintrittswahrscheinlichkeit zum einen sowie eine gewisse Zeitperiode für die Betrachtung zum anderen. Mangels konkret festgelegter Prognosezeiträume seitens der Rechtsprechung ist es in der Praxis üblich, auf das laufende und das kommende Geschäftsjahr des Schuldners abzustellen. 32 Für eine Prüfung, ob drohende Zahlungsunfähigkeit bzw. Zahlungsunfähigkeit vorliegt, ist nach h.m. eine Finanzund Liquiditätsplanung notwendig, die auf dem Finanzstatus des Schuldnerunternehmens aufbaut. 33 Der Tatbestand der Überschuldung im Sinne der InsO liegt dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners zur Deckung der bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr ausreicht. Dies kann durch die Aufstellung eines auf Liquidationswerten basierenden Vermögensstatus geprüft werden. 34 Da eine Überschuldung bei positiver Fortbestehungsprognose 19 S. 270b Abs. 1 Satz 3 InsO. 20 Vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn. 4 ff. 22 Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn Vgl. Frind, ZInsO 2012, Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn. 4 ff. 25 Vgl. 43 Abs. 1 WPO. 26 S. 43 Abs. 1 Satz 1 WPO. 27 S. 43 Abs. 1 Satz 2 WPO. 28 Vgl. Kerz, DStR 2012, 205; Buchalik/Kraus, KSI 2012, 62; Gutmann/ Laubereau, ZInsO 2012, Vgl. 17 Abs. 2 InsO. 30 Vgl. BGH v IX ZR 123/04, BGHZ 2005, 136, 136 = ZInsO 2005, 807; Buchalik/Kraus, KSI 2012, Vgl. 18 Abs. 2 InsO. 32 Vgl. Kerz, DStR 2012, 206; Buchalik/Kraus, KSI 2012, 62; IDW PS 800, Rn Vgl. Buchalik/Kraus/Lenger/Vogel, SteuerConsultant 6/2012, 19; Kerz, DStR 2012, 206; Buchalik/Kraus, KSI 2012, S. 19 Abs. 2 InsO.

4 2268 ZInsO-Aufsätze ZInsO 49/2012 de lege lata 35 nicht existiert, kann eine Prüfung bei positiver Fortführungsprognose des Unternehmens entfallen. 36 b) IDW ES 9 und Kritik Im IDW ES 9 werden zunächst die Bescheinigungsgegenstände der drohenden Zahlungsunfähigkeit, der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung anhand der gesetzlichen Normierungen definiert. Die Beurteilung des Vorliegens von Zahlungsunfähigkeit bzw. drohender Zahlungsunfähigkeit hat in Übereinstimmung mit der h.m. auf Grundlage der Finanzplanung des Schuldners über die künftige Liquiditätsentwicklung zu erfolgen. Die Feststellung einer Überschuldung nach 19 InsO sollte bei einer negativen Fortbestehensprognose auf der Grundlage eines Überschuldungsstatus zu Liquidationswerten aufbauen. Bei Erfolg versprechender Fortführung braucht ein Überschuldungsstatus nicht festgestellt zu werden. 37 In der Literatur werden diese Inhalte des IDW ES 9 z.t. als unzureichend eingestuft. Vor allem die intransparente Definition der drohenden Zahlungsunfähigkeit, das Auslassen von Angaben bzgl. des zeitlichen Planungshorizonts sowie das Fehlen der Definition einer belastbaren Fortbestehensprognose stehen in der Kritik. Somit seien die in der Bescheinigung enthaltenen Feststellungen von den Gerichten hinsichtlich ihrer Richtigkeit nicht überprüfbar. 38 Dabei werden jedoch die im IDW ES 9 enthaltenen Verweise zu bereits bestehenden Prüfungsstandards bzw. Stellungnahmen übersehen bzw. nicht gewürdigt. Zur Beurteilung drohender Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunfähigkeit wird im IDW ES 9 explizit auf den IDW Prüfungsstandard Beurteilung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen (IDW PS 800) verwiesen. 39 Dieser Standard erläutert äußerst detailliert, wie bei der Beurteilung von drohender Zahlungsunfähigkeit bzw. Zahlungsunfähigkeit unter Berücksichtigung der aktuellen Gesetzeslage sowie der neueren, höchstrichterlichen Rechtsprechung zu verfahren ist. 40 Ähnlich verhält es sich bei der Überschuldungsprüfung. Bzgl. des Vorgehens, durch welches eine Überschuldung des Schuldnerunternehmens erkannt werden kann, weist der IDW ES 9 auf die IDW Stellungnahme des Fachausschusses Recht 1/1996 hin. 41 Darin wird dezidiert dargestellt, wie das Vorliegen einer Überschuldung zu beurteilen ist. Darüber hinaus wird insbesondere die Fortbestehensprognose in einem eigenen Kapitel ausführlich definiert und deren sachgerechte Ableitung eingehend erläutert. 42 Die Möglichkeit der Nachprüfung durch die Insolvenzgerichte ist bei sachgerechter Erstellung der Bescheinigung gewährleistet und die Kritik insoweit nicht nachzuvollziehen. Auch der Auffassung Frinds, 43 der das nebulöse Verweisen auf Prüfungsstandards in der dem IDW ES 9 angefügten Musterbescheinigung bemängelt, kann nicht gefolgt werden. In der hiesigen Gesetzgebung und Rechtsprechung ist es aus Praktikabilitätsgründen seit jeher üblich, durch das Setzen von Querverweisen relevante und bereits bestehende Rechtsnormen miteinander zu verknüpfen. 3. Offensichtliche Aussichtslosigkeit a) Rechtsgrundlage Im Rahmen eines Auftrags nach 270b InsO ist in der Bescheinigung zu bestätigen, dass eine angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. 44 Als nicht aussichtslos wird ein Sanierungsvorhaben immer dann angesehen, wenn sich keine Anhaltspunkte für seine Erfolglosigkeit finden. Zweifelhafte bzw. unbestimmte Aussichten auf ein Gelingen der Sanierungsbemühungen allein reichen für eine Verweigerung der Bescheinigung nicht aus. Darüber hinaus muss die Aussichtslosigkeit offensichtlich sein, d.h. sie muss dem Aussteller der Bescheinigung bei der Analyse des Schuldnerunternehmens quasi ins Auge springen. 45 Gleichzeitig sieht der Gesetzgeber aus Zeit- und Kostengründen, um den Zugang zum Schutzschirmverfahren nicht zu erschweren, davon ab, zu diesem Zwecke die Erstellung eines ausführliches Sanierungsgutachten zu fordern. 46 Der Bescheinigende hat seine Beurteilung auf eine belastbare Unternehmensplanung zu stützen, um eine offensichtliche Aussichtslosigkeit auszuschließen. Daher wird für die praktische Anwendung mitunter vorgeschlagen, dass sich die Erstellung eines Sanierungskonzeptes etwa an den Kernbestandteilen des IDW Standard Anforderung an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6) orientiert. 47 Hinsichtlich der Fundierungstiefe der Bescheinigung gehen die Meinungen auseinander. Die Bescheinigung soll einerseits den Anforderungen einer bloßen Plausibilitätskontrolle genügen, 48 während andererseits die Anfertigung verkürzter und begründeter Sanierungsgutachten oder gar umfangreiche integrierte Sanierungsplanungen über mehrere Jahre verlangt wird. 49 b) IDW ES 9 und Kritik Nach dem Wortlaut des IDW ES 9 ist ein Sanierungsvorhaben als offensichtlich aussichtslos einzustufen, wenn die Sanierungsbemühungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ohne Erfolg bleiben. 50 Der bescheinigende 35 Mit der Entfristung des im Rahmen des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes modifizierten Überschuldungsbegriffs über den hinaus ist eine Überschuldung auch in Zukunft nur bei einer negativen Fortbestehensprognose möglich. 36 Vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 732; Buchalik/Kraus/Lenger/Vogel, SteuerConsultant 6/2012, Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn. 8 ff. 38 Vgl. dazu insbesondere Frind, ZInsO 2012, 541; Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn Vgl. IDW PS 800, Rn. 1 ff. 41 Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn Vgl. IDW FAR 1/1996, S. 17 ff. und 20 ff. 43 Vgl. Frind, ZInsO 2012, Vgl. Nerlich/Römermann/Riggert (Fn. 13), 270b Rn Vgl. Kerz, DStR 2012, 207; Zipperer/Vallender, NZI 2012, Vgl. BT-Drucks. 17/5712, S Vgl. Kerz, DStR 2012, 207 f.; Buchalik/Kraus/Lenger/Vogel, Steuer Consultant 6/2012, Vgl. dazu Desch, BB 2011, Vgl. etwa Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 589; Zipperer/Vallender, NZI 2012, Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn. 14.

5 ZInsO 49/2012 ZInsO-Aufsätze 2269 Wirtschaftsprüfer hat dabei keine umfassende Beurteilung vorzunehmen, um zu dieser Erkenntnis zu gelangen. Es wird weiterhin klargestellt, dass die Anforderungen an die durchzuführenden Tätigkeiten des ausstellenden Berufsträgers deutlich hinter die Maßstäbe einer Gutachtenerstellung nach IDW S 6 zurücktreten. 51 Allerdings hat sich der Wirtschaftsprüfer basierend auf Jahresabschlüssen und ggf. Prüfungsberichten ein Bild von den Geschäftsprozessen der Gesellschaft, den Produkten und Absatzwegen sowie vom Verlauf der zurückliegenden Geschäftsentwicklung zu verschaffen. 52 Darüber hinaus ist vom Aussteller anhand einer Befragung der gesetzlichen Vertreter des Schuldnerunternehmens und einer Schlüssigkeitsbeurteilung eines vom Schuldner vorgelegten Grobkonzepts abzuschätzen, ob die angestrebte Sanierung aussichtslos ist. 53 Abschließend wird darauf hingewiesen, dass in diesem Zusammenhang eine Gläubigerbefragung nicht erforderlich sei, da ein Insolvenzplan zur Vorlage bei den Gläubigern erst im Rahmen des Schutzschirmverfahrens entwickelt wird. Weil dieser Plan demnach im Zeitpunkt der Bescheinigungserstellung noch nicht existiere, stehe den Gläubigern eine geeignete Entscheidungsgrundlage bzgl. einer Zustimmung oder Ablehnung des Sanierungsvorhabens nicht zur Verfügung. 54 Nach kritischen Literaturstimmen gehen diese Ausführungen nicht weit genug. So wird insbesondere der im IDW ES 9 enthaltene Verweis bemängelt, dass der Schuldner für die Erstellung eines Grobkonzepts bzw. eines Finanzstatus/- plans verantwortlich sei. 55 Es herrscht die Auffassung, der bescheinigende Wirtschaftsprüfer wolle damit klarstellen, das Zahlenmaterial nicht auf Konsistenz geprüft zu haben. 56 Eine offenbar nach nur oberflächlicher Durchsicht erteilte Bescheinigung schwäche deren Aussagekraft. 57 Die explizite Abgrenzung der Verantwortlichkeiten ist zwingend erforderlich. Damit es nicht zum ungewollten Standardfall wird, dass Insolvenzgerichte den Inhalt der Bescheinigung von weiteren Sachverständigen überprüfen lassen müssen, ist die Unabhängigkeit des Ausstellers zu wahren. Der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer verbietet ausdrücklich, einen Sachverhalt zu bewerten, an dessen Entstehung er selbst unmittelbar beteiligt gewesen ist. 58 Ein solches Selbstprüfungsverbot sichert die Unbefangenheit und damit auch die Unabhängigkeit des beauftragten Berufsträgers. Ein Insolvenzrichter kann so sicherer auf die Inhalte der Bescheinigung vertrauen. Insofern ist der Hinweis auf das Nichtmitwirken des Bescheinigenden bei der Erstellung des Grobkonzepts bzw. des Finanzstatus/-plans unabdingbar. Dies bedeutet jedoch keineswegs, dass Planung sowie Grobkonzept nicht auf Beständigkeit bzw. nur Pi mal Daumen 59 geprüft werden und die Bescheinigung nur begrenzt Erkenntnisse des Wirtschaftsprüfers beinhaltet. 60 Vielmehr impliziert die berufsrechtlich vorgeschriebene, verantwortungsvolle Vollziehung des Auftrags eine eigene und eigenständige Beurteilung der Informationen, was im Zuge einer inhaltlichen Prüfung der zur Verfügung gestellten Unterlagen geschieht. 61 Auch die Kritik, der IDW ES 9 versäume es, den Bescheiniger zu einer Benennung möglicher Untersuchungsergebnisse zu verpflichten, läuft ins Leere. 62 Zwar ist es zutreffend, dass diese in der Musterbescheinigung des IDW nicht explizit aufgeführt werden. Allerdings unterliegt der Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Erstellung einer Bescheinigung nach 270b InsO einer Dokumentationspflicht. 63 Diese zwingt ihn dazu, einen Bericht (z.b. analog zu IDW S 6) in die Bescheinigung zu integrieren, sodass die Untersuchungsergebnisse für Dritte nachprüfbar in der Berichterstattung enthalten sind. Weiterhin wird u.a. kritisiert, dass die in IDW ES 9 festgehaltene bloße Schlüssigkeitsbeurteilung des Grobkonzepts bei deutlich unter den im IDW S 6 verankerten Anforderungen nicht ausreiche. Stattdessen sei eine mindestens für die nächsten 3 Jahre erstellte Sanierungsplanung notwendig, um die Sanierungschancen angemessen darzustellen. 64 Eine klare Konkretisierung des Grobkonzepts ist im IDW ES 9 nicht vorhanden. Die Forderung nach mehrere Jahre umfassenden Planungen ist dagegen aus zeitlicher Hinsicht und aus Kostengründen nicht immer zweckdienlich und kann das eigentliche Ziel des Gesetzgebers einer frühzeitigen Stellung des Eröffnungsantrags zur Verbesserung der Sanierungschancen im Einzelfall konterkarieren. Der Klarheit wegen sollte die Definition des Grobkonzepts im IDW ES 9 insbesondere bzgl. seiner inhaltlichen Tiefe geschärft werden. Aber Sanierungsexperten ist seit langer Zeit der Unterschied zwischen einem Grobkonzept und einem Detailkonzept einschlägig. 65 Dieses sollte sich an den zentralen Bestandteilen des IDW S 6 orientieren, allerdings nicht in derselben Substanziierung, wie sie für die Erstellung eines Gutachtens nach diesem Standard vorgesehen ist. 66 Die Mindestanforderung an das zu beurteilende Grobkonzept im IDW Entwurfsstandard zu konkretisieren, ist sicherlich zweckdienlich. Ein weiterer Kritikpunkt betrifft die Aussage des IDW ES 9, dass eine Befragung der Gläubiger im Zeitpunkt der Bescheinigungserstellung nicht erforderlich sei. 67 So wird z.t. die Meinung vertreten, dass eine Gläubigerbefragung sehr wohl dann unumgänglich ist, wenn im Vorfeld Anzeichen 51 Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5). 52 Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn. 16 f. 54 Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn Vgl. dazu etwa Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587; Frind, ZInsO 2012, S. Frind, ZInsO 2012, Vgl. insbesondere Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587; Frind, ZInsO 2012, Vgl. 21 Abs. 2 BS WP/vBP i.v.m. 23a BS WP/vBP; Richter/Pluta, BB 2012, S. Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, Vgl. Pape, NWB 2012, Vgl. 11 Abs. 1 und 24b Abs. 3 BS WP/vBP; 43 Abs. 1 WPO. 62 Vgl. Frind, ZInsO 2012, Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn. 20 ff. 64 Vgl. Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, Vgl. Kraus/Gless, in: Buth/Hermanns, Handbuch Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 1998, 4 Rn. 29 ff. 66 Vgl. auch Kerz, DStR 2012, 207 f. 67 Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn. 19.

6 2270 ZInsO-Aufsätze ZInsO 49/2012 dafür vorhanden sind, dass Gläubigerwiderstände gegen eine Eigenverwaltung bestehen und diese mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit so groß sind, dass sie den Antrag auf Eigenverwaltung scheitern lassen würden. Damit wäre eine angestrebte Sanierung mit Unterstützung der Geschäftsleitung bereits vor Beginn der Bescheinigungserstellung offensichtlich aussichtslos. 68 Zur Beurteilung dieser Einwände ist eine differenzierte Betrachtung erforderlich. Den Gläubigern stehen insbesondere zwei zentrale Möglichkeiten zur Verfügung, eine Eigenverwaltung abzulehnen. Zum einen kann der vorläufige Gläubigerausschuss gem. 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO einen Antrag auf Aufhebung des Schutzschirmverfahrens stellen. 69 Der Gesetzeswortlauf impliziert hier jedoch zwingend, dass diesem Vorgang bereits eine Anordnung nach 270b Abs. 1 InsO vorausgegangen sein muss. Im Klartext bedeutet das: Erst wenn das Schutzschirmverfahren genehmigt worden ist, kann es auf Gläubigerantrag zurückgezogen werden. Die Überprüfung der in der Bescheinigung attestierten Zugangsvoraussetzungen durch das Insolvenzgericht ist in diesem Zeitpunkt schon längst abgeschlossen worden, und zwar mit positivem Urteil. Die Gläubiger haben auf Basis eines im Rahmen der Beantragung des Schutzschirmverfahrens vorgelegten Grobkonzepts die Möglichkeit, ein Sanierungsvorhaben nach den Vorschriften des 270b InsO fundiert zu prüfen. Ob und inwiefern bereits im Vorfeld Anzeichen dafür bestehen, dass in einem zukünftigen, vorläufigen Gläubigerausschuss die Stellung eines Antrags auf Aufhebung des Schutzschirmverfahrens nach 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO wahrscheinlich ist, betrifft während der Bescheinigungsausstellung weder den Schuldner noch den Bescheinigenden. Darüber hinaus dürfte es kein leichtes Unterfangen sein, Ablehnungstendenzen ex ante zu erkennen. Denn da der vorläufige Gläubigerausschuss nach 72 InsO seine Beschlüsse per Mehrheitsentscheid der anwesenden Mitglieder validiert, 70 müsste ein Meinungsbild aller voraussichtlichen Mitglieder eingeholt werden. Da diese i.d.r. die jeweiligen Gläubigergruppen (z.b. absonderungsberechtigte Gläubiger, Hauptgläubiger und Kleingläubiger) repräsentieren und der Auswahlprozess seitens der Insolvenzgerichte nicht immer sicher gestaltet werden kann, ist eine zuverlässige Prognose über Ablehnungstendenzen quasi unmöglich. Der Kritik kann daher in dieser Hinsicht nicht gefolgt werden. Die eigentliche Problematik und das daraus resultierende Für und Wider von zeitlich vorgelagerten Gläubigerbefragungen ergibt sich in diesem Zusammenhang aus der zweiten Ablehnungsmöglichkeit der Gläubiger. Es besteht nämlich die große Gefahr, dass wesentliche Gläubiger ihre Forderungen bei Bekanntwerden des Antrags auf Selbstverwaltung fällig stellen und somit ein zusätzlicher Liquiditätsbedarf entsteht. 71 Einer im Vorfeld erfolgten Prüfung des Nichtvorliegens von Zahlungsunfähigkeit entsprechend den Anforderungen der Bescheinigung, die regelmäßig auf die bisher üblichen Zahlungsziele aufzubauen ist, wird dadurch eine zentrale Planungsgrundlage genommen. Fordern die Gläubiger ihre Außenstände unverzüglich ein, wird in den meisten Fällen Zahlungsunfähigkeit gegeben sein. Damit ist eine wesentliche Zugangsvoraussetzung des Schutzschirmverfahrens nicht mehr gegeben und eine Eigenverwaltung nach 270b InsO nicht mehr möglich. Es kann daher nur im Sinne des Schuldners sein, bereits im Vorhinein einen Konsens mit den Hauptgläubigern zu erzielen, um eine solche Situation zu vermeiden. Dies ist auch vom Gesetzgeber so vorgesehen, der als potenzielle Anwendungsgruppe des Schutzschirmverfahrens vorrangig diejenigen Schuldner im Blick hat, die sich in Übereinkunft mit ihren maßgeblichen Gläubigern in Eigenverwaltung sanieren wollen. 72 Eine vorherige Konsultation der Gläubiger durch den Aussteller der Bescheinigung ist dagegen vom Gesetzgeber nicht gefordert und kann so auch nicht gewünscht sein. Es könnte dann nämlich der Fall eintreten, dass der Bescheinigende einen Gläubiger befragt, der zuvor durch den Schuldner nicht in die Pläne einer angestrebten Sanierung unter dem Schutzschirm eingebunden worden ist und der Eigenverwaltung grds. ablehnend gegenübersteht. Erfährt dieser sanierungsunwillige Gläubiger nun durch den Aussteller von den bevorstehenden Sanierungsbemühungen nach 270b InsO, kann er sofort einen Insolvenzantrag stellen. 73 Die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens ist dann nicht mehr möglich. Damit wird das Ziel des Gesetzgebers verfehlt, das Vertrauen der Schuldner in das Insolvenzverfahren zu stärken und eine frühzeitige Sanierung zu fördern. 74 Die Aufgabe des Bescheinigenden hat sich daher auf die Überprüfung und Beurteilung der Angaben des Schuldners zu beschränken. Eine Gläubigerkonsultation durch die ausstellende Person muss die Ausnahme bleiben und kann nur in Übereinstimmung mit dem Schuldner und nur bei bereits eingebundenen Gläubigern geschehen. Das schließt nicht aus, dass bei Auffälligkeiten die Geschäftsführung befragt oder sogar aufgefordert wird, Sachverhalte zu bestätigen oder durch Gläubiger bestätigen zu lassen. 4. Zwischenfazit Das Institut der Wirtschaftsprüfer hat in seinem Entwurfsstandard Bescheinigung nach 270b InsO (IDW ES 9) 75 Anforderungen an den bescheinigenden Wirtschaftsprüfer, hinsichtlich des Umfangs der durchzuführenden Tätigkeiten und den Inhalt der Bescheinigung formuliert, die als Entscheidungshilfe für die Berufsträgerschaft gedacht sind. Aufgrund der Tatsache, dass der Gesetzgeber diese Anforderungen im Gesetzestext kaum konkretisiert hat, wird deren genaue Ausgestaltung bzgl. Art und Umfang durch Kommentierungen sowie Rechtsprechung genauer festzulegen sein. 76 Dass diesem Prozess keine Eindeutigkeit innewohnt, 68 Vgl. Kerz, DStR 2012, 207; Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, Vgl. dazu auch Zipperer/Vallender, NZI 2012, 734; Wroblewski, AuR 2012, Vgl. Nerlich/Römermann/Delhaes (Fn. 13), 67 Rn. 5; Wroblewski, AuR 2012, Vgl. BT-Drucks. 17/5712, S Vgl. BT-Drucks. 17/5712, S Vgl. 13 Abs. 1 InsO. 74 Vgl. BT-Drucks. 17/5712, S Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn. 1 ff. 76 Vgl. Buchalik/Kraus, KSI 2012, 60; Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729.

7 ZInsO 49/2012 ZInsO-Aufsätze 2271 sondern die Thematik kontrovers diskutiert wird, belegt die in der Literatur hervorgebrachte Kritik am IDW ES Werden die geäußerten Argumente vor dem Hintergrund der besonderen berufsrechtlichen Vorschriften der Wirtschaftsprüfer betrachtet und beurteilt, verlieren viele Kritikpunkte an Bedeutung und können z.t. nicht mehr aufrechterhalten werden. 78 Andere Hinweise sind dagegen berechtigt: Ein Verweis auf die berufsständischen Regelungen zur Unabhängigkeit des Bescheinigenden erscheint sinnvoll. Ebenso fördert eine Definition zum Begriff des Grobkonzepts die Klarheit im Rahmen der Aufgabenstellung. III. Rechtsmissbrauch und Haftung 1. Gefälligkeitsbescheinigungen Mit der Eigenverwaltung unter dem Schutzschirm des 270b InsO geht eine hohe Missbrauchsgefahr einher. Insbesondere der Bescheinigung als Zugangsmittel zu diesem Verfahren kommt dabei eine große Bedeutung zu. Um in den Genuss der Vorteile des 270b InsO 79 zu kommen, ist es denkbar, dass der Aussteller dem Schuldner vorsätzlich unrichtige Tatsachen bescheinigt. Um diesem Tun vorzubeugen, ist es von enormer Bedeutung, die Anordnungsvoraussetzungen der Eigenverwaltung fundiert zu hinterfragen. 80 Eine wichtige Rolle spielt dabei schon der Grad der Unabhängigkeit des Ausstellers vom Auftraggeber. Durch die Tätigkeit im Rahmen der Bescheinigungserstellung kommt es zwangsläufig zu einem gewissen Näheverhältnis zwischen Schuldner und Bescheinigendem. Grds. gilt: Je stärker dieses Vertrauens- bzw. Näheverhältnis, desto größer die Gefahr einer potenziell missbräuchlich ausgestellten Bescheinigung. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Aussteller bereits vor Krisenbeginn für den Schuldner beratend tätig gewesen ist und die sich abzeichnende Krise dennoch nicht erkannt bzw. keine Gegenmaßnahmen empfohlen hat. Zur Gewährleistung der inhaltlichen Güte der Bescheinigung ist daher das Unabhängigkeitsniveau des Bescheinigenden vonseiten der Gerichte detailliert zu prüfen. Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass dauerhafte Mandatsbeziehungen die Aussagekraft der Bescheinigung grds. nicht mindern. 81 Für den Berufsstand der Wirtschaftsprüfer sei an dieser Stelle noch einmal explizit auf 43 Abs. 1 WPO verwiesen, der dem Berufsträger eine unabhängige Berufsausübung zwingend vorschreibt. 82 Wird die Bescheinigung von einem Wirtschaftsprüfer ausgestellt, kann daher eine Unabhängigkeitsprüfung durch den Insolvenzrichter in der o.g. Tiefe grds. entfallen. Auch die Haftungsrisiken des Ausstellers im Rahmen der Erstellung einer Bescheinigung nach 270b InsO stellen ein wirksames Mittel zur Abwehr von Gefälligkeitsbescheinigungen dar. Die Haftung kann vor allem dann gut nachgewiesen werden, wenn fälschlicherweise die Zahlungsfähigkeit attestiert worden ist. Zwar wird das Risiko dadurch gesenkt, dass sich auch der Sachverwalter durch die ihn betreffenden Prüfungs- und Meldepflichten die inhaltliche Qualität der Bescheinigung überzeugen wird. Eine Bescheinigungsausstellung ohne eine detaillierte Überprüfung auf deren inhaltliche Richtigkeit birgt für den Beauftragten dennoch ein weitreichendes Haftungswagnis Haftung in besonderen Fällen Darüber hinaus bleibt offen, inwieweit der Aussteller in speziellen Situationen haftungsrechtlich belangt werden kann. Insbesondere stellt sich dabei die Frage, wie zu verfahren ist, wenn während bzw. nach der Prüfung einer positiven Bescheinigung durch die Gerichte wesentliche Gläubiger ihre Forderungen fällig stellen bzw. Kreditlinien kündigen und dadurch Zahlungsunfähigkeit beim Schuldner eintritt. Geschieht dies erst nach erfolgter Genehmigung des Schutzschirmverfahrens seitens der Gerichte, führt dies nicht automatisch zur Aufhebung der Eigenverwaltung nach 270b InsO, da eine nachträglich eingetretene Zahlungsunfähigkeit kein Aufhebungskriterium ist. 84 Für den Aussteller stellt sich ein solches Szenario als haftungsrechtlich unproblematisch dar. Anders verhält es sich jedoch, wenn aus o.g. Gründen zwischen Abgabe der Bescheinigung und Prüfung durch das Gericht Zahlungsunfähigkeit eintritt. Dann nämlich könnte dem Aussteller vorgehalten werden, hinsichtlich der Prüfung des Vorliegens von drohender Zahlungsunfähigkeit die Frage der Zahlungsfähigkeit fehlerhaft beurteilt zu haben. Dies wiederum bedeutet für den Bescheinigenden das Risiko, für sein dann augenscheinlich falsches Urteil in die Haftung zu geraten. 85 Wie in Abschn. II.2.b) geschildert, steht der Aussteller jedoch vor dem großen Problem, dass er im Rahmen der Erstellung der Bescheinigung nicht dafür garantieren kann, dass es im Zeitpunkt der Antragstellung nicht zu Kündigungen von Kreditlinien bzw. Einholung von Forderungen kommt. Ihm bleibt daher nichts anderes übrig, als auf die Einhaltung der üblichen bzw. mit den Gläubigern vereinbarten Zahlungsziele und die Angaben des Schuldners zu vertrauen und seine Beurteilung auf diese Daten zu stützen. 86 Aus diesem Grund kann er nicht im Nachhinein für bei der Erstellung unvorhersehbare Ereignisse verantwortlich gemacht werden. Um dieser Haftungsproblematik zu begegnen, sollte der Bescheinigende bei nachträglich eintretenden und nicht vorhersehbaren Ereignissen, die bei Bekanntsein im Erstellungszeitraum zu einem negativen Bescheinigungsergebnis führen würden, seine Bescheinigung zurückziehen. Im Rahmen der Jahresabschlussprüfung bestehen ähnliche Regelungen, die bei neuen Tatsachen das 77 Vgl. Pape, NWB 2012, 2088; Frind, ZInsO 2012, 540 ff.; Kraus/Lenger/ Radner, ZInsO 2012, 587 ff. 78 Vgl. Abschn. II.1. II Etwa das Recht zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ( 270b Abs. 3 InsO) oder die einstweilige Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner ( 270b Abs. 2 Satz 3 InsO). 80 Vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 734; Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 589; Kerz, DStR 2012, Vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, Vgl. dazu auch Abschn. II.1.b). 83 Vgl. Buchalik/Kraus, KSI 2012, 66; Zipperer/Vallender, NZI 2012, Vgl. Wroblewski, AuR 2012, 302; 270b Abs. 4 InsO. 85 Vgl. Gutmann/Laubereau, ZInsO 2012, Vgl. Abschn. II.2.b).

8 2272 ZInsO-Aufsätze ZInsO 49/2012 Zurückziehen eines Bestätigungsvermerks (Testat) ermöglichen. 87 IV. Fazit/Zusammenfassung Durch das am 1.3. dieses Jahres in Kraft getretene ESUG sollen rechtzeitige Insolvenzantragstellungen im Zuge einer Verbesserung der Rahmenbedingungen gefördert werden. Dazu sind eine Ausweitung des Gläubigereinflusses, der Ausbau des Insolvenzplanverfahrens, die Stärkung der Eigenverwaltung und das neu geschaffene Schutzschirmverfahren gesetzlich festgeschrieben worden. 88 Letzteres ermöglicht die Erstellung eines Sanierungsplans in Eigenverwaltung unter besonderen Bedingungen und unterliegt strengen Zugangskriterien, über die der Schuldner bei Antragstellung eine Bescheinigung vorzulegen hat. 89 Bzgl. der Anforderungen an die Person des Bescheinigungsausstellers, den Inhalt der Bescheinigung sowie Art und Umfang der im Rahmen der Ausstellung durchzuführenden Tätigkeit hat das IDW mangels konkreter Vorgaben im Gesetzestext einen Standardentwurf vorgelegt, der diese Fragestellungen für den Berufsstand der Wirtschaftsprüfer klären soll. 90 In der Fachwelt ist dieser Entwurf kontrovers diskutiert und vielfach kritisiert worden. Bei einer näheren Betrachtung der Inhalte des IDW ES 9 unter Einbezug berufsrechtlicher Regelungen und Standards erweisen sich viele kritische An- merkungen allerdings als unbegründet. Um die zu erwartenden Vorbehalte der Gerichte gegenüber nach dem Muster des IDW ES 9 erstellten Bescheinigungen zu entkräften, erscheinen jedoch in einigen Punkten Nachbesserungen als angebracht. So erscheint ein Hinweis auf die berufsrechtlichen Regelungen zur Unabhängigkeit als sinnvoll. Darüber hinaus wäre es wünschenswert, wenn die Mindestanforderungen an das erforderliche Grobkonzept als einheitliche und belastbare Datengrundlage konkretisiert würden. Unabhängig davon muss der ausstellenden Person bewusst sein, dass sie bei der Bescheinigung von Unrichtigkeiten haftungsrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann. Von einer leichtfertig betriebenen Beurteilung bzw. gar einer Erstellung von Gefälligkeitsbescheinigungen kann daher nur abgeraten werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass spezielle Haftungsfragen noch nicht abschließend geklärt und die daraus evtl. resultierenden Risiken für den Aussteller z.t. nicht quantifizierbar sind. So ist u.a. offen, ob der Bescheinigende zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn nach Antragseinreichung Ereignisse eintreten, die bei Kenntnis im Erstellungszeitraum zu einem negativen Bescheinigungsurteil geführt hätten. 87 Vgl. IDW PS 400, Rn. 104 ff. und 111 ff. 88 Vgl. BGBl. I 2011, Nr. 64, S ff.; BT-Drucks. 17/5712, S. 17 ff. 89 Vgl. 270b InsO. 90 Vgl. IDW ES 9 (Fn. 5), Rn. 1 ff. Die Auswahl des Sachwalters in der Eigenverwaltung Gläubigereinfluss versus richterliche Entscheidungskompetenz von Rechtsanwalt Dr. Philipp Fölsing, Hamburg Mit dem ESUG wollte der Gesetzgeber die Mitspracherechte der Gläubiger bei der Auswahl des Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters stärken. Das Insolvenzgericht ist gem. 56a Abs. 2 InsO an das einstimmige Votum des vorläufigen Gläubigerausschusses gebunden, solange der vorgeschlagene Kandidat nicht offensichtlich ungeeignet für das konkrete Verfahren ist. Gleichwohl nimmt der BAKinso für den Insolvenzrichter Entscheidungsermessen in Anspruch. 1 Das Insolvenzverfahren beim AG Stendal, 2 auf das sich der BAKinso in seiner Pressemitteilung v bezieht, gibt Anlass, die Reichweite dieser richterlichen Entscheidungskompetenz für die Eigenverwaltung zu prüfen. I. Auswahl des Sachwalters in der Eigenverwaltung Bei der Eigenverwaltung wird kein Insolvenzverwalter bestellt. Vielmehr führt die Geschäftsführung ihr Unternehmen unter Aufsicht eines gerichtlich bestellten Sachwalters fort. Die Eigenverwaltung soll für das deutsche Insolvenzrecht der Regelfall sein. Durch das ESUG wurde sie noch einmal in das Bewusstsein der Insolvenzpraktiker gerückt. Gem. 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO darf die Eigenverwaltung nur bei drohenden Nachteilen für die Insolvenzgläubiger versagt werden. Beantragt sie die Geschäftsführung und sind Nachteile für die Gläubiger nicht ersichtlich, soll das Insolvenzgericht zudem gem. 270a Abs. 1 Satz 1 InsO davon absehen, einen vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen und Zustimmungsvorbehalte oder Verfügungsverbote anzuordnen. Vielmehr ist nach Satz 2 ein vorläufiger Sachwalter einzusetzen. Dieser hat weniger Kompetenzen als ein vorläufiger Insolvenzverwalter. Er kann gem. 275 Abs. 1 Satz 1 InsO ausschließlich solche Aufwendungen untersagen, die nicht zum ordentlichen Geschäftsbetrieb gehören. Das Insolvenzgericht ist gem. 270b Abs. 2 Satz 2 InsO an den Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses gebunden, sofern dieser einstimmig ist. Dasselbe gilt gem. 270c InsO i.v.m. 56a Abs. 2 InsO auch für die Bestellung des endgültigen Sachwalters. Nur wenn der vorgeschlagene Kandidat offensichtlich ungeeignet ist, ist von dem Vorschlag abzuweichen. 1 BAKinso, Insolvenzgerichtliche Unabhängigkeit wahren, Pressemitteilung v , im Internet abrufbar unter 2 AG Stendal, Insolvenzverfahren über das Vermögen der Dailycer Deutschland Produktions GmbH, Tangermünde, Az. 7 IN 164/12.