Grundsätzliche Anmerkungen. 27. September 2005 By/Ht/PC

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1 ZENTRALER K R E D I T A U S S C H U S S MITGLIEDER: BUNDESVERBAND DER DEUTSCHEN VOLKSBANKEN UND RAIFFEISENBANKEN E.V. BERLIN BUNDESVERBAND DEUTSCHER BANKEN E.V. BERLIN BUNDESVERBAND ÖFFENTLICHER BANKEN DEUTSCHLANDS E.V. BERLIN DEUTSCHER SPARKASSEN- UND GIROVERBAND E.V. BERLIN-BONN VERBAND DEUTSCHER PFANDBRIEFBANKEN E.V. BERLIN 27. September 2005 By/Ht/PC Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses zum Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers" vom 26. Juli 2005 l Grundsätzliche Anmerkungen Wir begrüßen das Vorhaben der Europäischen Kommission, die Besondere Empfehlung VII der Financial Action Task Force in das Gemeinschaftsrecht zu übertragen, damit eine einheitliche Umsetzung in der Europäischen Union sichergestellt werden kann. Wir haben jedoch erhebliche Bedenken, ob die vorgesehene Umsetzung sachgerecht ist. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Pflichten der an einer Transaktion beteiligten Kreditinstitute. Insbesondere die in Artikel 9 der Verordnung vorgesehene Pflicht des Kreditinstituts des Begünstigten, eingehende Überweisungen mit unvollständigen Auftraggeberdaten zurückleiten zu müssen, ist abzulehnen, da damit dem Begünstigten entgegen den EU-weit geltenden zahlungsverkehrsrechtlichen Grundsätzen für ihn bestimmte Gelder ganz oder zumindest zeitweise vorenthalten werden müssten. Damit würde der Begünstigte im Inland für Fehler des Überweisenden in einem anderen Staat bestraft. Gerade für Außenhandelsunternehmen würde dies bedeuten, dass ihre Geldforderangen aus grenzüberschreitenden Geschäften erst verspätet oder gar nicht beglichen werden. Für eine Exportnation wie Deutschland wäre dies fatal. Die Verordnung sollte weder über die Besondere Empfehlung VII der Financial Action Task Force noch über deren Umsetzung in Deutschland mittels 25b Kreditwesengesetz (KWG) hinausgehen, sondern sich auf die Umsetzung des durch die Financial Action 1/9

2 Task Force Empfohlenen beschränken. Insgesamt darf im Allgemeininteresse die Effektivität und Schnelligkeit des Zahlungsverkehrs nicht in Frage gestellt werden. Außerdem darf die Umsetzung nicht dazu fuhren, dass in der Europäischen Union eine Insellösung" geschaffen wird, die nicht dem weltweiten Verständnis der Besonderen Empfehlung VII der Financial Action Task Force entspricht und damit ungerechtfertigte Lasten für die europäische Kreditwirtschaft und deren Kunden zur Folge hat. Im Folgenden werden die einzelnen Regelungen des Verordnungsvorschlags vom 26. Juli 2005 kommentiert. 2 Detailanmerkungen 2.1 Artikel l und 2 - Geltungsbereich auf Überweisungen" beschränken und Zahlungsverkehrssysteme ausklammern Nach Artikel l und 2 soll die Verordnung Geldtransfers" betreffen. Stattdessen sollte - nach dem Vorbild des 25 b KWG - der Begriff Überweisung" verwendet werden, um den Anwendungsbereich der Verordnung und die Abgrenzung zu den hiervon nicht erfassten Inkassovorgängen per Lastschrift und Scheck deutlich zu machen (siehe auch Artikel 3 Nummer 7). Die Begriff s wähl sollte mit der von der Europäischen Kommission geplanten EU-Richtlinie für Zahlungsdienstleistungen im Binnenmarkt abgestimmt sein. Vom Anwendungsbereich der Verordnung sollten Zahlungsverkehrssysteme ausgenommen werden. Zwar erbringen sie regelmäßig keine Zahlungsverkehrsdienstleistungen unmittelbar gegenüber dem Auftraggeber oder dem Begünstigten nach Artikel 3 Nr. 5 i.v.m. Nr. 8 der Verordnung, da sich ihr Teilnehmerkreis in der Regel auf Institute beschränkt. Allerdings ist nicht eindeutig, ob sie der Kategorie der zwischengeschalteten Zahlungsverkehrsdienstleister" nach Artikel 3 Nr. 6 zuzuordnen sind. Aus diesem Grund sollte in Anlehnung an den Erwägungsgrund 34 der 3. Geldwäscherichtlinie und die Nummer 2d in Verbindung mit Fußnote 3 der Interpretationsnote zur Besonderen Empfehlung VII folgende klarstellende Formulierung in Artikel 2 aufgenommen werden: "This regulation shall not apply to natural or legal persons providing credit or financial institutions with message or other support systems for transmitting funds or with clearing and settlement services." 2/9

3 2.2 Artikel 3 - Definition des Auftraggebers" eingrenzen Die Definition Auftraggeber" ist problematisch, da bei kontogebundenen Überweisungen hiervon neben dem Kontoinhaber auch der Bevollmächtigte erfasst wird, wenn dieser im Rahmen seiner Vollmacht die Überweisung veranlasst. Im Zusammenhang mit Artikel 4 würde dies bedeuten, dass der Auftraggeberdatensatz bei einer vom Kontobevollmächtigten getätigten Überweisung nicht den Namen des Kontoinhabers, sondern den Namen des Bevollmächtigten enthalten müsste. Eine solche Vorgehensweise ergibt keinen Sinn, da rechtlich und wirtschaftlich gesehen der Kontoinhaber der Überweisende ist, der sich lediglich bei der Veranlassung der Zahlung eines Vertreters bedient. Auch entspricht der Ansatz des Verordnungsentwurfs in keiner Weise der heutigen Zahlungsverkehrspraxis, dem bisher geltenden Überweisungsrecht auf nationaler und europäischer Ebene sowie der von der Europäischen Kommission geplanten Richtlinie für Zahlungsdienstleistungen im Binnenmarkt. Danach ist im Überweisungsdatensatz immer der Name des überweisenden Kontoinhabers ( payer") einzutragen. Ferner ist eine Übermittlung von Informationen über einen handelnden Bevollmächtigten des Überweisenden überweisungsrechtlich nicht geboten und findet in der Praxis auch allgemein nicht statt. Folglich sollte sich die Definition des Begriffs Auftraggeber" auf den überweisenden Kontoinhaber oder den Bareinzahler einer halbbaren beziehungsweise kontoungebundenen Überweisung beschränken. 2.3 Artikel 5 - Pflicht zur Überprüfung der Auftraggeberdaten begrenzen und Bagatellgrenze auch auf Eingangsseite berücksichtigen Die Pflicht des Auftraggeberinstituts, vor einem Geldtransfer sämtliche Angaben zum Auftraggeber anhand von Dokumenten, Daten oder Informationen aus einer verlässlichen und unabhängigen Quelle zu prüfen", ist zu weit gefasst. Eine solche Pflicht sollte nur beim halbbaren beziehungsweise kontoungebundenen Überweisungsverkehr bestehen, bei dem die überweisende Bank den Auftraggeber der Zahlung mangels einer Kontoverbindung nicht kennt. Hat der Auftraggeber dagegen ein Konto bei der Bank, dann sind die Angaben unter anderem wegen der nach dem Geldwäschegesetz erforderlichen Legitimationsprüfung bereits bei der Kontoeröffnung erhoben, geprüft und als Kundenstammdaten gespeichert worden. Es ist daher bei kontogebundenen Überweisungen nicht erforderlich, die Auftraggeberdaten nochmals vor dem Zahlungsvorgang zu prüfen, da dies bereits vorher bei den Stammdaten geschehen ist. Zudem wird in dem Verordnungsentwurf implizit davon ausgegangen, dass Überweisungen individuell behandelt werden können. Diese Einschätzung geht von unzutreffenden Voraussetzungen 3/9

4 aus: In der Praxis herrscht das Prinzip der Massenverarbeitung, so dass individuelle Prüfungen kaum möglich sind. Absatz 2 Satz 2 legt eine risikoabhängige Bagatellgrenze von Euro für ausgehende Zahlungen fest. Die Anknüpfung des Prüfungsumfangs an eine individuelle Risikoabwägung ist jedoch mit dem Massenzahlungsverkehrscharakter und dem Automatisierungsbedürfnis des Überweisungsverkehrs nicht vereinbar. Es sollte daher die in Nummer 4 der Interpretationsnote zur Besonderen Empfehlung VII vorgesehene Schwellenbetragsregelung ohne Einschränkung in die Verordnung übernommen werden. Inkonsistent ist schließlich der Umstand, dass Artikel 9 für eingehende Zahlungen keine Bagatellgrenze zulässt. Konsequenterweise müsste die Bagatellgrenze auch in Artikel 9 berücksichtigt werden (siehe Ausführungen zu Artikel 9). 2.4 Artikel 6 - Bei Geldtransfers innerhalb der Gemeinschaft auch Zahlungsverkehr mit den EWR-Staaten einbeziehen Da die Verordnung vermutlich auch in den Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes Liechtenstein, Island und Norwegen übernommen wird, sollte diese Privilegierung auch für Zahlungen aus und in diese Staaten gelten. Dies würde auch dem Anwendungsbereich der EU-Verordnung 2560/2001 entsprechen, die laut Beschluss des Gemeinsamen EWR- Ausschusses auch für grenzüberschreitende Euro-Zahlungen in und aus allen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes gilt. 2.5 Artikel l - Bei Geldtransfers in Drittländer Anwendungsbereich der Vorschrift klarstellen Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist mit der Formulierung an Begünstigte in Drittländer" ungenau beschrieben, weil damit auch Zahlungsvorgänge erfasst sein könnten, bei denen zwar der Begünstigte seinen ständigen Aufenthaltsort oder Wohnsitz im Drittland hat, aber das Konto des Begünstigten im Inland oder innerhalb der Europäischen Union geführt wird. In Anlehnung an die Beschreibung des Anwendungsbereichs in Artikel 6 sollte die Regelung besser darauf abstellen, dass die Überweisung an ein Kreditinstitut des Begünstigten mit Sitz außerhalb der Gemeinschaft geht. 4/9

5 2.6 Artikel 8 - Feststellung des Fehlens von Angaben zum Auftraggeber nur eingeschränkt möglich; Zahlungen aus anderen EU-/EWR-Staaten ausnehmen Artikel 4 bestimmt, dass sich die vollständigen Daten des Auftraggebers aus Name, Anschrift und Kontonummer oder eine andere eindeutige Identifikation zusammensetzen. Gemäß Artikel 8 soll das Kreditinstitut des Begünstigten die Vollständigkeit dieser Daten prüfen. Im weltweiten Zahlungsverkehr werden in der Regel die Infrastruktur und Datenformate von SWIFT verwendet. Die Datenformate sehen ein Feld für die Kontonummer und ein weiteres gemeinsames Feld für Name und Adresse des Auftraggebers vor. Technisch bedingt kann das Kreditinstitut des Begünstigten lediglich prüfen, ob beide Felder mit Informationen belegt sind. Eine inhaltliche, beispielsweise über den Abgleich mit EU- Finanzsanktionslisten hinausgehende Prüfung dieser Informationen auf ihre Plausibilität kann jedoch nicht vorgenommen werden, da weder automatisiert noch manuell festgestellt werden kann, ob beispielsweise die Adresse eines in einem fremdsprachigen Drittland ansässigen Auftraggebers vollständig und richtig ist. Zudem ist es nicht erforderlich, dass die Prüfungspflicht für Zahlungsvorgänge innerhalb des EU-/EWR-Raums gilt. Denn in diesen Fällen ist bereits aufgrund Kapitel II der Verordnung sichergestellt, dass die überweisenden Kreditinstitute nur vollständige Auftraggeberdatensätze weiterleiten. Eine Pflicht des begünstigten Kreditinstituts zur Kontrolle des überweisenden Kreditinstituts ist überflüssig, wenn beide gleichermaßen dem Anwendungsbereich der Verordnung unterliegen. Folglich sollte sich der Anwendungsbereich des Artikel 8 (und konsequenterweise auch des Artikel 9) auf aus Drittstaaten eingehende Überweisungen beschränken, bei denen mangels Geltung der Verordnung im Drittstaat die Vollständigkeit des Auftraggeberdatensatzes nicht von vornherein unterstellt werden kann. 2.7 Artikel 9 - Maßnahmen bei Zahlungseingängen mit fehlenden oder unvollständigen Angaben zum Auftraggeber auf Zahlungseingänge über l.000 Euro und Meldung an zuständige Behörden begrenzen Artikel 9 regelt Maßnahmen des Kreditinstituts des Begünstigten nach der - vielfach schwer möglichen - Feststellung fehlender Angaben gemäß Artikel 8. Die vorgeschriebenen Maßnahmen sind nicht sachgerecht: 5/9

6 Schon das in Artikel 9 Absatz l vorgesehene Wahlrecht des Kreditinstituts des Begünstigten (Rückgabe oder Nachfrage) ist abzulehnen, weil damit Streitigkeiten mit dem Begünstigten vorprogrammiert sind, ob die Bank ihr Wahlrecht angemessen ausgeübt hat. Besonders gravierend ist die Tragweite der vorgesehenen Maßnahmen für den Auslandszahlungsverkehr: Aus Untersuchungen des weltweiten Zahlungsverkehrs durch deutsche Kreditinstitute ist bekannt, dass in Überweisungen aus Drittstaaten heute mehrheitlich die Daten des Auftraggebers nicht vollständig angegeben sind und somit die geforderten Maßnahmen (Rückgabe oder Nachfrage) regelmäßig angewendet werden müssten. Sie würden somit die Regel und nicht die Ausnahme darstellen. Dieser Zustand würde dadurch noch verschärft, dass nach Nummer 4 der Besonderen Empfehlung VII Staaten außerhalb der Europäischen Union eine Bagatellgrenze von Euro vorsehen können und damit ein erheblicher Anteil grenzüberschreitender Zahlungen die geforderten Daten prinzipiell nicht enthalten wird. Insbesondere bei Überweisungen aus den Vereinigten Staaten wird auf Grund der dortigen kontoungebundenen Überweisungen von Immigranten das überweisende Kreditinstitut auch nach Nachfrage die Daten nicht angeben können. Aus den genannten Gründen würden die geforderten Maßnahmen (Rückgabe oder Nachfrage) in einem Umfang angewendet werden müssen, der die Funktionsfähigkeit des Auslandszahlungsverkehrs und damit der weltweiten Wirtschaftsbeziehungen erheblich gefährden würde. Insbesondere im Außenhandel tätigen Unternehmen und Personen würden mit fatalen Folgen für die deutsche Volkswirtschaft Überweisungseingänge erst verzögert zur Verfügung gestellt werden können oder völlig vorenthalten. Derartige Konsequenzen müssen unbedingt vermieden werden. Die Annahme, dass durch eine Rückgabe wegen unvollständiger Daten Druck auf überweisende Kreditinstitute ausgeübt werden kann, nur noch vollständige Daten zu übermitteln, ist nicht schlüssig. Vielmehr wird der Begünstigte für die Fehler des Überweisenden beziehungsweise dessen Kreditinstitut bestraft, indem er eine für ihn bestimmte Zahlung gar nicht oder erheblich verzögert erhält. Der Zahlungsverkehr kann nicht als Mittel missbraucht werden, die Nichtbeachtung der Besonderen Empfehlung VII zu korrigieren. Die Sanktionierung der Nichtbeachtung der Vorgaben kann nur auf politischem Wege erfolgen. Außerdem wird die Weiterleitung unvollständiger Daten bereits durch die von der Financial Action Task Force festgelegte Bagatellgrenze legitimiert. Um den 6/9

7 Zahlungsverkehr mit solchen Ländern, die von der Bagatellgrenze Gebrauch mächen (werden), nicht zu behindern beziehungsweise vollständig zum Erliegen zu bringen, muss die von der Financial Action Task Force legitimierte Bagatellgrenze auch für in die EU eintreffende Zahlungen anerkannt werden. Die Rückgabe an das überweisende Kreditinstitut kollidiert mit der Pflicht des Kreditinstituts des Begünstigten aus dem Girovertrag, dem Begünstigten den für ihn eingegangenen Überweisungsbetrag gutzuschreiben (Artikel 6 Absatz 2 der Richtlinie 97/5/EG über grenzüberschreitende Überweisungen vom 27. Januar 1997). Da es gerade bei Zahlungseingängen aus Drittstaaten häufig unklar sein wird, ob die Informationen über den Auftraggeber tatsächlich vollständig sind (Beispiel: Adresse des in einem fremdsprachigen Drittland ansässigen Auftraggebers), läuft das begünstigte Kreditinstitut Gefahr, entweder gegen die Rückgabepflicht zu verstoßen oder wegen einer unbegründeten Rückgabe gegenüber dem Begünstigten wegen Vorenthaltung für ihn eingegangener Überweisungsbeträge zu haften. Zudem könnte die Rückgabe solcher Überweisungen den womöglich kriminellen oder terroristischen Gruppierungen zuzurechnenden Auftraggeber im Wege eines unbeabsichtigten tipping off" warnen. Der Auftraggeber könnte sodann alternative Wege der Zuleitung von Geldern (d. h. am offiziellen internationalen Zahlungsverkehrssystem vorbei) nutzen, wie z. B. das in Asien verbreitete informelle Hawala-System". Damit stünden die Gelder dem Kreis der kriminellen oder sanktionierten Personen (u. a. auch zu Zwecken der Terrorismusfinanzierung) weiterhin zur Verfügung. Das von der EU im Entwurf vorgeschlagene Prozedere würde vor dem Hintergrund der Vorgaben des Artikels 14 nicht nur die Arbeit der Ermittlungsbehörden - hinsichtlich der Verfolgung von möglichen Papierspuren im Zahlungsverkehrssystem - unnötig erschweren, sondern darüber hinaus auch die mit der Maßnahme verbundenen Zielsetzungen in erheblicher Weise konterkarieren. Artikel 9 Absatz 2 schießt über das Ziel hinaus, weil auch die Zahlungseingänge zu retournieren wären, die vollständige Auftraggeberdatensätze aufweisen. Eine solche pönale Wirkung ist für die betroffenen Begünstigten eindeutig überzogen und unverhältnismäßig. Auch ist unklar, wann ein mehrfacher" Verstoß vorliegt, der die geregelten Rechtsfolgen auslöst. Ein mehrfacher" Verstoß wird zumindest bei Zahlungseingängen aus solchen Ländern sehr schnell erreicht sein, die von der Bagatellgrenze Gebrauch machen. Zahlungen aus diesen Ländern (u.a. USA) 7/9

8 dürften folglich von europäischen Kreditinstituten bereits in absehbarer Zeit nicht mehr entgegen genommen werden. Eine solche Folge erscheint weder intendiert noch im Sinne des Handelsverkehrs mit den USA akzeptabel. Hinzu tritt, dass das Kreditinstitut eines Begünstigten die Geschäftsbeziehung" mit dem überweisenden Kreditinstitut nicht beenden kann, da eine solche im Sinne einer allgemeinen vertraglichen Vereinbarung nicht existiert. Bei Überweisungen bestimmt der Überweisende den Begünstigten und damit das Kreditinstitut des Begünstigten, unabhängig davon, ob das Auftraggeberinstitut mit der Empfängerbank in einer Geschäftsbeziehung steht oder nicht. Zudem wird der Auslandszahlungsverkehr regelmäßig über eine Kette eingeschalteter Korrespondenzbanken, d.h. von vornherein nicht in bilateralen Geschäftsbeziehungen zu den Auftraggeberinstituten, abgewickelt. Zur Lösung der aufgezeigten gravierenden Probleme bietet es sich an, in Umsetzung von Nummer 4 der Besonderen Empfehlung VII der Financial Action Task Force die Bagatellfälle bis Euro vom Anwendungsbereich der Vorschrift auszunehmen und das Verfahren bei unvollständigen Daten nach dem Vorbild des 25b KWG wie folgt zu gestalten: - Das Kreditinstitut des Begünstigten schreibt eingehende Überweisungen dem Begünstigten gut und prüft die Vollständigkeit der geforderten Daten zum Überweisenden. Im Falle fehlender Daten wird diese Feststellung vermerkt und den zuständigen Behörden gemeldet. Weitere Maßnahmen gegenüber Kreditinstituten außerhalb der Europäischen Union übernehmen dann staatliche Organisationen, gegebenenfalls im Sinne einer name & shame"-politik. - Zwischengeschaltete Kreditinstitute leiten diejenigen Daten unverändert und ungeprüft weiter, die sie aus der Überweisungskette erhalten (siehe auch Anmerkungen zu Artikel 13). 2.8 Artikel 13 - Technische Beschränkungen beachten Zwischengeschaltete Banken können - ebenso wie begünstigte Banken - Daten nicht inhaltlich und damit auf Vollständigkeit prüfen (siehe Ausführungen zu Artikel 8). Die Verordnung sollte auch hier nicht über die Festlegungen der Besonderen Empfehlung VII der Financial Action Task Force hinausgehen. 8/9

9 2.9 Artikel 14 - Pflicht zur Zusammenarbeit in Einklang mit strafprozessualen Grundsätzen bringen Kritisch ist die in Artikel 14 enthaltene gesonderte Pflicht zur Zusammenarbeit mit Polizei- und Strafverfolgungsbehörden zu sehen. Die Vorschrift würde Polizei- und Strafverfolgungsbehörden ohne einen konkreten Straftatverdacht erlauben, die entsprechenden Auftraggeberdaten von jedem Kreditinstitut zu erfragen. Es sollte eine mit den einschlägigen strafprozessualen Regelungen konforme Schwelle für die Auskunftspflicht festgelegt werden. 9/9