Cash Pooling. Eigenkapitalersatz und verbotene Einlagenrückgewähr im Konzern. von. Mag. Dr. Birgit Klampfl. Ende

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1 Cash Pooling Eigenkapitalersatz und verbotene Einlagenrückgewähr im Konzern von Mag. Dr. Birgit Klampfl Ende

2 Vorwort 5 Abkürzungsverzeichnis 15 Einleitung 19 Kapitel 1 - Babcock Borsig: Ein exemplarischer Fall aus der Praxis I. Das Phänomen Cash Pooling im Konzern 22 II. Gescheitertes Cash Pooling: Der Fall Babcock Borsig 23 Kapitel 2 - Cash Pooling: Bedeutung, Grundlagen und rechtliche Rahmenbedingungen I. Systematische Einordnung und wirtschaftliche Bedeutung von Cash Pooling im Konzern 34 A. Finanzmanagement, Finanzplanung und Cash Management 34 B. Zentral oder dezentral organisierte Konzernfinanzierung? 35 C. Wirtschaftliche Bedeutung eines zentral geführten Cash Management 37 II. Cash Pooling 40 A. Struktur und Funktionsweise 40 B. Arten der Durchführung Effektives Pooling 42 a) Zero Balancing 43 b) Target Balancing 43 c) Settlement Pooling Fiktives (Notional) Pooling Netting bzw Clearing 44 III. Rechtliche Rahmenbedingungen beim Cash Pooling im Konzern 46 A. Zivilrechtliche Einordnung der konzerninternen Zahlungsströme Darlehensvertrag gemäß 983 ABGB Kreditvertrag Darlehens-und Kreditvertrag aus gebührenrechtlicher Sicht Einlagen nach dem BWG Vertrag sui generis Stellungnahme 52 B. Ausgestaltung der vertraglichen Beziehungen beim Cash Pooling Rechtsbeziehung zwischen Master Company und Pool-Gesellschaften Rechtsbeziehung der Pool-Gesellschaften untereinander Rechtsbeziehung zwischen den Konzernunternehmen und der Pool-Bank 61

3 C. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen in der Einführungsphase zum Cash Pooling Allgemeines Aktiengesellschaft 63 a) Pflichten des Vorstands beim Cash Pooling 63 b) Zustimmung durch den Aufsichtsrat 65 c) Zustimmung durch die Hauptversammlung Gesellschaft mit beschränkter Haftung 67 a) Pflichten des Geschäftsführers beim Cash Pooling 67 b) Zustimmung durch den Aufsichtsrat 68 c) Zustimmung durch die Generalversammlung Offene Gesellschaft Kommanditgesellschaft 69 Kapitel 3 - Cash Pooling und verbotene Einlagenrückgewähr I. Verbotene Auszahlungen nach 82 GmbHG, 52 AktG 72 A. Allgemeines 72 B. Grundsätzliche Anwendung auf das Cash Pooling 74 C. Cash Pooling und die Rechtsprechung des BGH Allgemeines Ursprünglicher Meinungsstand 76 a) Bilanzielle Betrachtungsweise 76 b) Notwendigkeit der Besicherung eines aufsteigenden Kredits 77 c) Analoge Anwendung von 43a dgmbhg BGH-Urteil vom ( Upstream loan") 78 a) Anforderungen an die aufsteigende Kreditgewährung aus dem gebundenen Vermögen 79 (1) Die Ausfuhrungen des BGH 79 (2) Übertragung der Ausnahmekriterien auf das Cash Pooling 81 b) Grundsätzliche Anwendbarkeit der Entscheidung auf das Cash Pooling 83 c) Bestellung von Sicherheiten 85 (1) Sicherheiten zugunsten eines Gesellschafterkredits 85 (2) Sicherheiten für einen Drittkredit 86 d) Vereinbarkeit mit dem deutschen Aktien(konzern)recht 87 e) Auswirkungen im deutschen GmbH-Konzern 90 f) Auswirkungen auf die deutsche Praxis Grundsatzentscheidung des BGH vom keine Sonderbehandlung für Cash-Pooling-Systeme 91 a) Auswirkungen auf die Praxis 92 b) Entspannung der Lage durch das neue MoMiG? 93

4 (1) Allgemeines 93 (2) Erleichterung für das Cash Pooling? 94 I. Kapitalerhaltungsrechtliche Anforderungen beim Cash Pooling A. Fremd- bzw Drittvergleich und betriebliche Rechtfertigung Bisheriger Meinungsstand OGH-Urteil 6 Ob 271/05d vorn B. Kredite zwischen Master Company und Pool-Gesellschaften 103 C. Besicherung durch die Pool-Gesellschaften 104 D. Vergütung für Leistungen der Master Company 108 E. Kapitalbindung und Verlustausgleichsanspruch 109 F. Stellungnahme 111 Kapitel 4 - Cash Pooling in der Krise I. Wesentliche Grundlagen Eigenkapital ersetzender Kredite im Konzern 118 A. Allgemeines zur Problematik Das Eigenkapitalersatz-Gesetz Cash Pooling - ein Anwendungsbereich des EKEG? 120 B. Zeitlicher Anwendungsbereich Allgemeines Bedeutung für das Cash Pooling 123 C. Adressaten Eigenkapital ersetzender Leistungen Allgemeines Kapitalgesellschaften Verdeckte Kapitalgesellschaften Genossenschaften mit beschränkter Haftung Problembereiche 128 a) GesbR, 128 b) Verein.". 128 c) Privatstiftung 129 d) Sonstige nicht erfasste Rechtsformen 130 D. Der erfasste Gesellschafter" Allgemeines %ige Mindestbeteiligungsschwelle Kontrollierende Beteiligung Beherrschender Einfluss - Bedeutung für die Pool-Bank Treuhandverhältnisse Bedeutung für die Pool-Bank 136 a) Treuhandbeteiligung an der Gesellschaft 138 b) Treuhändige Kreditgewährung und Konsortialkredit 139 (1) Innenkonsortium 140 (2) Verhältnis zum Außenkonsortium 141

5 6. Stille Einlage eines erfassten Gesellschafters und atypisch stille Beteiligung Nur-Kommanditist" Verbundene Unternehmen und Konzern Abgestimmtes Verhalten Ausnahmen 147 E. Eigenkapital ersetzende Leistungen Weites Kreditverständnis Ausnahmen 148 a) Überbrückungskredit 148 b) Stehenlassen von vor der Krise gewährten Krediten Maßgeblicher Zeitpunkt der Kreditgewährung 150 a) Herrschende Meinung 150 b) Sonderfall: Rahmenkreditvereinbarung 151 c) Gesplittete Kreditmittelzuführung aufgrund vertraglicher Vereinbarung Anwendung auf das Cash Pooling 154 a) Überbrückungskredit beim Cash Pooling? 154 b) Zeitpunkt der Kreditgewährung und zeitlicher Anwendungsbereich beim Cash Pooling 154 F. Die Krise" Voraussetzungen in der Person des Gesellschafters Zahlungsunfähigkeit ( 2 Abs 1 Z 1 EKEG) Überschuldung ( 2 Abs 1 Z 2 EKEG) Reorganisationsbedarf ( 2 Abs 1 Z 3 EKEG) Krise und Verlustausgleichsanspruch 161 G. Rechtsfolgenüberblick Behandlung außerhalb des Insolyenzverfahrens Behandlung im Insolvenzverfahren Beweislast..' 166 II. Eigenkapitalersatz und Besicherung im Cash Pool 168 A. Allgemeines 168 B. Drittkreditbesicherung Durch die Konzernspitze in ihrer Eigenschaft als Gesellschaft gewährte Sicherheiten Besicherung durch die Konzernspitze in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter Besicherung durch die Pool-Gesellschaften 175 C. Konzerninterne Kreditbesicherung Besicherung durch die liquiditätsbedürftige Pool-Gesellschaft Vom Gesellschafter gewährte Sicherheiten 178 D. Sicherheiten zugunsten der Konzernunternehmen als Basis für die Drittkreditaufnahme

6 E. Maßgeblicher Zeitpunkt der Umqualifizierung in Eigenkapitalersatz 180 Kapitel 5 - Die Pool-Gesellschaften als Adressaten des Eigenkapitalersatzrechts I. Österreichischer Konzernbegriff und Bedeutung im EKEG 184 A. Konzernbegriff nach 15 AktG, 115 GmbHG Der konzernrechtliche Unternehmensbegriff Wirtschaftliche Zwecksetzung Konzernstruktur 186 B. Konzernbegriff nach dem EKEG Einheitliche Leitung und kontrollierende Beteiligung Unwiderlegbare Konzernvermutung Bedeutung der allgemeinen Konzerntatbestandsmerkmale für die Anwendung des EKEG Bedeutung der Konzernabschlusspflicht nach 244 UGB 192 C. Konzerneinteilung Einteilung nach der Konzernstruktur Einteilung nach der Konzernbildungsmethode Bedeutung für die Anwendung des EKEG 194 II. Erfassung der Pool-Gesellschaften 195 A. Vertikal absteigende Kreditgewährung Ausgangsbasis Kreditgewährung im zweistufigen Beteiligungsverhältnis 197 a) Kontrollierende Beteiligung an der Pool-Tochter ( 5 Abs 1 Z 2 EKEG) 197 (1) Allgemeines 197 (2) Mehrheit der Stimmrechte ( 5 Abs 1 Z 1 ivm Abs 2 Z 1 EKEG) 197 (3) Personalhdheit ( 5 Abs 1 Z 1 ivm Abs 2 Z 2 EKEG) (4) Sonderrecht auf Mitgliedschaft im Leitungsorgan ( 5 Abs 1 Z 1 ivm Abs 2 Z 3 EKEG) 201 (5) Personalhoheit aufgrund eines Syndikatsvertrag ( 5 Abs 1 Z 1 ivm Abs 2 Z 4 EKEG) 202 (6) Beherrschender Einfluss ( 5 Abs 1 Z 1 ivm Abs 2 Z 5 EKEG) 203 b) Faktisch beherrschender Einfluss über die Pool-Tochter ( 5 Abs 1 Z 3 EKEG) Kreditgewährung in mehrstufigen Beteiligungsverhältnissen a) Allgemeines 206 b) Mittelbar kontrollierende Beteiligung ( 8 Z 1 EKEG) 208 (1) Zurechnungserfordernisse 208 (2) Problem Vertragskonzern

7 c) Mittelbare Beteiligungsquote von zumindest 33 % ( 8 Z 2 EKEG) 210 (1) Kritik an der 33%-Schwelle 210 (2) Durchgerechnete mittelbare Beteiligung 212 (3) Gesplittete Anteile 213 d) Kontrollierende Beteiligung an einem 25%-Gesellschafter ( 8 Z 3 EKEG) 215 (1) Zurechnungserfordernisse 215 (2) Gesplittete 25%-Beteiligung 215 (3) Vertragskonzern Bedeutung der Zurechnungskriterien für das Cash Pooling Rechtsfolgen 217 B. Horizontale Kreditgewährung Schwesternfinanzierung 217 a) Ausgangsbasis 217 b) Grundlagen der Zurechnung 218 c) Anforderungen an die Kreditgeberstellung 219 (1) Verhältnis der weisungsgebenden Konzernmutter zur Kreditgeberin 220 (a) Unmittelbar oder mittelbar kontrollierende Beteiligung 220 (b) Vertragskonzern 222 (2) Verhältnis der weisungsgebenden Konzernmutter zur Kreditnehmerin 223 (3) Verhältnis der Kreditgeberin zur Kreditnehmerin 223 (4) Die Weisung der gemeinsamen Konzernmutter 224 (a) Weisungsbegriff 224 (b) Beweislastverteilung 226 (c) Besonderheiten beim Cash Pooling 227 d) Rechtsfolgen 228 (l)rückzahlungssperre 228 (2) Erstattungsanspruch der kreditgewährenden Schwester-Gesellschaft iws 228 (3) Rechtswidrige Rückerstattung an die kreditgewährende Schwestergesellschaft 230 e) Bedeutung der Zurechnungskriterien beim Cash Pooling Gleichordnungskonzern 232 C. Vertikal aufsteigende Kreditgewährung Ausgangsbasis Zurechnungskriterien Rechtsfolgen Bedeutung der Zurechnungskriterien beim Cash Pooling

8 Kapitel 6 - Konkurrenz von Eigenkapitalersatz und verbotener Einlagenrückgewähr im Konzern I. Das Konkurrenzproblem 240 A. Allgemeines 240 B. Schwesternfinanzierung und Finanzierung von unten nach oben" Grundsatz des beatus possidens" Verhältnismäßigkeit der Schutzzwecke Logischer und wertungsmäßiger Vorrang der 82 GmbHG, 52 AktG 244 C. Wechselseitige Beteiligungen und Ringbeteiligungen Wechselseitige Beteiligung Ringbeteiligung 248 II. Lösung des Konkurrenzproblems durch das EKEG? 251 A. Interessenausgleich durch 9 EKEG 251 B. Lösungsansätze Allgemeiner Vorrang des EKEG Vorrang des EKEG aufgrund allgemeiner Derogationsregeln Vorrang des Verbots der Einlagenrückgewähr 255 C. Stellungnahme 256 Schlussbemerkungen I. Resümee 260 A. Zur Kapitalerhaltung 260 B. Zum Eigenkapitalersatzrecht 261 II. Überlegung de lege ferenda 262 Literatur- und Judikaturverzeichnis 265 Österreichische Literatur und Judikatur 265 Deutsche Literatur und Judikatur 274 Internet-Adressen 279 Sachregister