Gerhard Friedel. Übersicherung und Teilfreigabe von Sicherheiten

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1 Gerhard Friedel Übersicherung und Teilfreigabe von Sicherheiten

2 Einleitung 1 Die Fragestellung 1 I. Das Verhältnis von Sicherheitenbestand und Forderungshöhe als zentrales Problem des Kreditsicherungsrechts 1 II. Meinungsstand zum Zusammenspiel von Übersicherung nach 138 Abs. 1 BGB bzw. 9 AGBG und Teilfreigabeanspruch 3 III. Unstimmigkeiten 5 1. Ausnahme - Regel - Verhältnis 5 2. Überragende rechtliche, aber mangelnde praktische Bedeutung des Teilfreigabeanspruchs 6 3. Zusammenhang zwischen faktischer Bedeutung und der inhaltlichen Ausgestaltung des Teilfreigabeanspruchs 6 4. Das Nebeneinander von Teil- und Gesamtfreigabeanspruch 7 5. Unsicherheiten bei der Einordnung subjektiver Elemente in das System der Übersicherungsfälle 8 6. Teilfreigabeanspruch als Einschränkung oder als Zielscheibe von Einschränkungen 9 2 Die zu behandelnde Fallkonstellation 10 I. Zweipersonenverhälnis 10 II. Der Sicherheitenbestand Mehrere verschiedene Sicherungsgegenstände Insbesondere nicht-akzessorische Sicherheiten Umfang der Einbeziehung akzessorischer Sicherungsrechte 12 III. Haftung aller Sicherheiten für die Forderung 13 IV. Gefälle zwischen Sicherheitenwert und Forderungshöhe 14 V. Fehlen anderer Regulative im Verhältnis Sicherheit - Forderung Enthaftung "aufgrund der gewählten Sicherungsautomatik" 15 a. Akzessorietät 15 b. Bedingungen als "Akzessorietätsersatz" 17 aa. "Freigabeplan" 17 bb. Auflösend bedingte Sicherungsübertragung 17 c. Auslegungsergebnis Teilzession Enthaftung durch Tätigwerden des Sicherungsgebers 19 a. Entnahmeklausel 19 b. Einziehungsermächtigung 19 Erster Teil: Grundlagen eines Anspruchs auf Teilfreigabe von Sicherheiten 21 3 Herkömmliche Grundlagen eines Teilfreigabeanspruches 21 I. Vertragliche Vereinbarung, 241, 305 BGB: Explizite oder konkludente vertragliche Vereinbarung oder ergänzende Vertragsauslegung nach 133, 157 BGB Explizite Vereinbarung 21

3 II 2. Konkludente Vereinbarung Ergänzende Vertragsauslegung nach 133, 157 BGB 23 II. Herausgabeanspruch nach Auftragsrecht: 667 BGB 26 III. Rückgabeanspruch bei Verwahrungsvertrag: 695 BGB 26 IV. Recht der Leistungsstörungen: 320ff. BGB Begründung aus 323 Abs. 3 BGB Begründung über 326, 327, 346 S. 1 BGB Zweifel am Synallagma 28 V. Gewohnheitsrechtlich anerkannte Ausgestaltung der Sicherungsabrede mit Einschluß eines Teilfreigabeanspruchs 28 VI. Anspruch aus Wegfall der Geschäftsgrundlage 29 VII. Anspruch auf Freigabe einredebehafteter Grundschulden: 1169, 1192 Abs. 1 BGB. 30 VIII. Rückgabeanspruch bei erloschenem Pfandrecht: 1223 BGB 31 IX. Kondiktionsrechtliche Lösungen Kondiktionsart 32 a. condictio indebiti oder ob causam finitam 32 aa. Der Sicherungszweck als Rechtsgrund 33 bb. Fehlen des Sicherungszwecks als Fall der Unmöglichkeit 34 cc. Geschäftseinheit nach 139 BGB bei Darlehensvertrag und Sicherungsabrede 35 b. condictio ob rem Mangelnde Eignung der Kondiktion wegen Risikoverteilung bei Sicherheitenfreigabe 38 a. Verschärfte Kondiktionshaftung 38 b. Schadensersatzpflichten für durch Verschulden des Sicherungsnehmers untergegangene Sicherheiten 39 X. Anspruch aus Treu und Glauben, 242 BGB 40 4 Herleitung des Teilfreigabeanspruchs in Rechtsfortbildung 42 I. Lückenhaftigkeit des Gesetzes 42 II. Bedürfnis nach einem Teilfreigabeanspruch Ein Gesamtfreigabeanspruch reicht nicht aus Sonderproblem: Fehlendes Bedürfnis nach einem Teilfreigabeanspruch bei Sicherungsübereignung eines Einzelgegenstands 45 a. Sperrwirkung und Zerlegung in Bruchteilseigentum 45 b. Tragbarkeit eines fehlenden Teilfreigabeanspruchs? 47 aa. Der Sicherungseigentümer bzw. Pfandgläubiger ist im Besitze der Sache 47 bb. Ein zweiter Kreditgeber ist im Besitze der Sache 48 c. Vergleich der Lage bei S icherungsübereignung eines Einzelgegenstandes mit der Lage bei Sicherungsübereignung mehrerer Sachen 50 III. Freiraum für einen Teilfreigabeanspruch angesichts des Grundsatzes der ungeteilten Pfandhaftung Der Grundsatz der ungeteilten Pfandhaftung 52 a. Abgrenzung zur unteilbaren Pfandhaftung 53

4 b. Ungeteilte Pfandhaftung und Spezialitätsgrundsatz 53 c. Aspekte der ungeteilten Pfandhaftung Die ungeteilte Pfandhaftung in der Sicht des Gesetzgebers des BGB 56 a. Herleitung aus dem römischen Recht 57 b. Die ungeteilte Pfandhaftung in deutschen Rechtsordnungen vor dem BGB Durchbrechungen des Grundsatzes der ungeteilten Pfandhaftung im System des deutschen Rechts Würdigung der ungeteilten Pfandhaftung nach objektiv-teleologischen Kriterien.. 63 a. Übermäßig starke Stellung des Gläubigers 63 b. Ungeteilte Pfandhaftung und Überdeckung 64 c. Kreditvergeudung bei ungeteilter Pfandhaftung 64 d. Ungeteilte Pfandhaftung und Akzessorietät 65 IV. Das AGBG als Hindernis einer Rechtsfortbildung 68 V. Zur Lückenfüllung heranzuziehende Normen Schuldrechtliche Rückgewähransprüche nach 607 Abs. 1, 667, 695, 1223 BGB Rechtsfortbildung in Anschluß an 1163 Abs. 1, 1210 Abs. 1 BGB Dingliche Ansprüche nach 985, 1169, 1192 Abs. 1, 1254 BGB 72 VI. Einordnung des Teilfreigabeanspruchs - Rechtsfortbildung oder ergänzende Vertragsauslegung 74 III Zweiter Teil: Ausgestaltung des Teilfreigabeanspruches 80 5 Voraussetzungen des Freigabeanspruchs 80 I. Wert der Sicherheiten Maßgeblichkeit des bei Verwertung zu erzielenden Erlöses Andere Bewertungsansätze 81 II. Die Höhe der zu sichernden Forderung 82 III. Deckungsgrenze als Bestandteil des Teilfreigabeanspruchs? 83 IV. Zeitpunkt des Entstehens des Teilfreigabeanspruchs - Bedingtheit Der Teilfreigabeanspruchs als zukünftiger, jedoch nicht bedingter Anspruch Interesse an der Annahme eines aufschiebend bedingten Anspruchs? 85 6 Umfang und Ausgestaltung der Teilfreigabe 88 I. Wertmäßige Bestimmung des Umfangs des Teilfreigabeanspruchs 88 II. Vorgaben aus der Art der bestellten Sicherheiten Rückgewähr einer Sicherungsgrundschuld Rückgewähr einer zur Sicherung abgetretenen Forderung Keine Zerlegung von Sicherungs- und Vorbehaltseigentum in Bruchteilseigentum Der Teilfreigabeanspruch als Wahlschuld 91 I. Zweifel am Vorliegen einer Wahlschuld unabhängig davon, wem das Wahlrecht zusteht Kombination von Wahl- und Gattungsschuld Anforderungen an den Klageantrag bei der Wahlschuld 92 II. Grundlagen für eine Wahlschuld mit Wahlrecht des Freigabe schuldenden Gläubigers Begründung aus 262 BGB 93

5 IV 2. Begründung aus 366 Abs Alt. BGB, arg. a maiore ad minus Begründung aus 1176, 1192 Abs. 1 BGB Begründung aus 1132 Abs. 1, Abs. 2, 1222, 1230: Wahlrecht des Gläubigers unter den Sicherheiten bei Verwertung 96 a. Das Gläubigerwahlrecht bei Pfandverwertung in der Sicht des historischen Gesetzgebers des BGB 98 aa. Die ungeteilte Pfandhaftung als Grundlage des Gläubigerwahlrechts.. 98 bb. Vorbild des römischen Rechtes 98 cc. Partikulare Rechtsordnungen als Vorbilder für ein Gläubigerwahlrecht 99 dd. Entscheidung gegen andere Lösungen als ein Gläubigerwahlrecht ee. Keine Anordnung eines Gläubigerwahlrechts bei verschiedenartigen Sicherheiten 102 b. Schwächen und Gefahren des Gläubigerwahlrechts 102 aa. Risiken weiterer Gläubiger des Sicherungsgebers 102 bb. Die schwache Position möglicher weiterer Kreditgeber zieht eine schwache Position des anderweit Kredit suchenden Schuldners nach sich 103 cc. Erschwerte anderweitige Beleihung eines bestimmten Gegenstandes. 104 dd. Unlautere Beeinflussungsversuche Dritter hinsichtlich der Ausübung des Wahlrechts 104 ee. Unzulässige Gleichsetzung von sachenrechtlichem Können und schuldrechtlichem Dürfen 105 ff. Ungenügen von Treu und Glauben, 242 BGB, als einzige Grenze des Wahlrechts 106 III. Wahlschuld mit Wahlrecht des Sicherungsgebers Begründung aus 1132 Abs. 2 BGB Begründung aus 366 Abs. 1 BGB Begründung aus dem Recht zur Auswahl, das dem Schuldner bei Sicherheitenbestellung zusteht 108! Gesetzliche Vorgaben zur Bestimmung der freizugebenden Sicherheiten 110 I. Freigabe unter strikter Erhaltung der Sicherheitenstruktur: Wertanteilige Teilfreigabe jedes Sicherungsgegenstandes Begründungsmöglichkeiten 112 a. Begründung aus 1172 Abs. 2 BGB 112 b. Begründung aus 867 Abs. 2 ZPO 113 c. Die Herleitung aus 64 Abs. 1, 112 Abs. 2, 122 Abs. 1 ZVG Historische Rechtsordnungen als Modell Gründe für eine strikt wertanteilige Haftungsverteilung und Teilfreigabe 115 a. Guyets Argumente: Schikaneverbot und "Solidarität" der nachrangigen Pfandrechte 115 aa. Schikaneverbot 116 bb. Argument aus der "Solidarität" der Pfandrechte 116

6 b. Gründe der Materialien zum ZVG für die wertanteilige Haftungsverteilung als das schon an sich sachgerechte Verteilungskriterium 117 c. Vorhersehbarkeit der freikommenden Sicherheiten 117 d. Sicherung eines qualitätsmäßigen Mindestandards Schwächen der strikt wertanteiligen Teilfreigabe 118 a. Schwächen der Guyet'sehen Begründung 118 aa. Gläubigerwahlrecht bei Pfandverwertung und Teilfreigabe schikanös? 118 bb. "Solidarität" der Pfandrechte? 119 b. "Prinziplosigkeit" der wertanteiligen Teilfreigabe 119 c. Zersplitterung des Sicherheitenbestandes 120 d. Wertfeststellung Stück für Stück 120 e. Zu weit gehende Determinierung der freizugebenden Sicherungsgegenstände. 121 II. Erhaltung der qualitätsmäßigen Sicherheitenstruktur: Teilfreigabe von Sicherheiten "mittlerer Art und Güte", gemessen am Standard des gesamten Sicherheitenbestandes nach 243 Abs. 1 BGB Die Erhaltung der qualitätsmäßigen Sicherheitenstruktur als vermittelnde Lösung zwischen strikt wertanteiliger Teilfreigabe und Gläubigerwahlrecht Begründung für die Erhaltung der Sicherheitenstruktur 122 a. Voraussetzungen des 243 Abs. 1 BGB: Sachsicherheiten als Gattung 122 aa. Verträglichkeit mit dem "relativen Gattungsbegriff' 122 bb. Gesetzliche Fälle der Gattungsschuld 122 cc. Gattungsschuld auch außerhalb des Kaufrechts 123 dd. Gemeinsames Merkmal 123 ee. Artunterschiede innerhalb der Gattung 124 ff. "Sicherheit" als Sammelbegriff 124 b. Abgrenzung zur Wahlschuld 125 c. 243 Abs. 1 BGB: Freigabe von Sicherheiten "mittlerer Art und Güte" aa. Kriterium der Sicherheiteneinteilung 127 bb. Grundlagen einer Einteilung der Sicherheiten nach ihrer Qualität d. Erhaltung der Sicherheitenstruktur als höchstmöglicher Qualitätsstandard einer Teilfreigabe Einwände gegen eine Erhaltung der Sicherheitenstruktur 131 a. Erschwerte Kreditaufnahme durch schuldnerbegünstigendes Kreditsicherungsrecht 131 b. Fehlende praktische Relevanz 132 c. Fehlende praktische Durchführbarkeit 133 d. Zersplitterung der Sicherheiten 133 e. Kosten 134 f. Umgehungsmöglichkeiten Vorzüge des hier vorgeschlagenen Verfahrens 135 a. Der Sicherungsnehmer hat sich auf eine bestimmte Sicherheitenstruktur eingelassen 135 b. Keine Verweisung anderer Gläubiger auf Sicherheiten, die der erste Sicherungsnehmer selbst nicht beliehen hätte 135 c. Vorteile gegenüber der Wahlschuld 136 V

7 VI d. Vorteile gegenüber der strikten Erhaltung der Sicherheitenstruktur Der Teilfreigabeanspruch in Konkurs und Zwangsvollstreckung und bei abredewidrigen Verfügungen über das Sicherungsgut durch den Sicherungsnehmer 138 I. Die Stellung des Sicherungsgebers im Konkurs und in der Zwangsvollstreckung Teleologische Überlegungen zur Begründung von Aussonderungs- und Widerspruchsrecht des Sicherungsgebers Wirtschaftliches Eigentum oder haftungsrechtliche Zuordnung? Die haftungsrechtliche Zuordnung und ihre Begründung Die haftungsrechtliche Zuordnung in Konkurs und Zwangsvollstreckung durch Gläubiger des Sicherungsnehmers Das Aussonderungsrecht des Sicherungsgebers aufgrund der haftungsrechtlichen Zuordnung 143 a. Wirkung einer Geltendmachung der haftungsrechtlichen Zuordnung als Aussonderungsrecht 143 b. Die haftungsrechtliche Zuordnung und das Bestimmtheitsgebot 144 c. Geltendmachung des Teilfreigabeanspruchs Das Widerspruchsrecht des Sicherungsgebers aufgrund der haftungsrechtlichen Zuordnung 145 a. Drittwiderspruchsklage nach 771 Abs. 1 ZPO 146 b. Leistungsklage auf Teilfreigabe 147 c. Verbindung beider Klagen nach 771 Abs. 2 ZPO 147 II. Der Teilfreigabeanspruch und abredewidrige Verfügungen über das Sicherungsgut durch den Sicherungsnehmer Schutz nach 826, 823 Abs. 2 BGB ivm 266, 26f. StGB Sicherungsgrundschuld und Sicherungsübereignung bei Sachbesitz des Sicherungsgebers: Weitergehender Schutz schon nach geltendem Recht 148 a. Schutz nach 1192 Abs. 1, 1157, 892 BGB bei Sicherungsgrundschulden b. Schutz nach 986 Abs. 2 BGB bei Sicherungsübereignung Schutz des Sicherungsgebers durch Anwendung der Regeln zum Vollmachtsmißbrauch Schutz durch analoge Anwendung der Regeln zum Erwerb vom Nichtberechtigten auch in den noch nicht erfaßten Konstellationen 150 a. Lücke im Gesetz 150 b. Bedürfnis für eine analoge Anwendung der Regeln zum Erwerb vom Nichtberechtigten 150 c. Ausgestaltung des Drittverfügungsschutzes 153 aa. Reichweite des Drittverfügungsschutzes 153 bb. "Verfolgungsrecht" des Sicherungsgebers 154 d. Gegengrund 137 BGB 155 aa. Anwendbarkeit von 137 BGB? 155 bb. Verunsicherung des Rechtsverkehrs 156 cc. Schaffung nicht verkehrsfähiger Güter 157 dd. Sprengung des numerus clausus der Sachenrechte 157

8 Dritter Teil: Freigabeklauseln und Übersicherung im Lichte von 138 Abs. 1 BGB und 9 AGBG 158 VII 10 Teilfreigabeklauseln im Lichte von 138 Abs. 1 BGB und 9 AGBG 158 I. Abbedingen des Teilfreigabeanspruchs 159 II. Teilfreigabe "nach billigem Ermessen": Leistungsbestimmungsrecht nach 315 BGB Streitstand 160 a. Anfängliche Billigung der Klausel 160 b. Das Urteil des BGH vom c. Die Entwicklung nach dem Urteil vom d. Die Urteile vom e. Das obiter dictum im Urteil vom Unzulässigkeit eines Leistungsbestimmungsrechts des Gläubigers bei Teilfreigabe. 162 a. Unzulässigkeit wegen der dem Sicherungsgeber zugemuteten Unsicherheit? b. Unzulässigkeit des Leistungsbestimmungsrechts aufgrund der Abweichung von Umfang und Inhalt des in Rechtsfortbildung gefundenen Teilfreigabeanspruchs 163 III. Wahlrecht des Gläubigers bei Sicherheitenfreigabe 164 IV. "Nicht nur vorübergehende" Übersicherung 165 V. Teilfreigabe "auf Verlangen" 166 VI. Sicherungsmarge Problematik der Anwendung des 9 AGBG auf die Deckungsgrenze 167 a. Die in das Formular nachträglich eingefügte Deckungsgrenze als Individualabrede? 167 b. 8 AGBG: Überprüfung des Umfangs einer Leistungspflicht? Berechtigung einer Übersicherungsmarge Zulässige Höhe der Übersicherungsmarge bei Zugrundelegung des Zerschlagungswertes 170 VII. Andere Ansätze zur Sicherheitenbewertung als der Zerschlagungswert Nennwert der Sicherheiten 172 a. Der Nominalbetrag als zulässige Bezugsgröße 172 b. Übersicherungsmarge bei Abstellen auf den Nominalwert Einkaufspreis, Zeitwert etc 173 VIII. Folgen der Verstöße gegen 138 Abs. 1 BGB und 9 AGBG Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Regelung selbst Lückenfüllung durch den in Rechtsfortbildung gefundenen Teilfreigabeanspruch Vereinbarkeit des hier vorgeschlagenen Verfahrens mit den Wertungen des AGBG Übersicherung und Teilfreigabeanspruch 177 I. 9 AGBG als Kontrollmaßstab - Sicherheitenbestellung als AGB? 177 II. Anfängliche Übersicherung und 138 Abs. 1 BGB Konstellationen 179 a. Abtretung von Lohnansprüchen bei ebenfalls vereinbartem Eigentumsvorbehalt 180

9 VIII b. Globalzession 180 c. Nachträgliche geplante Übersicherung? Sittenwidrigkeit nach 138 Abs. 1 BGB aufgrund des Inhalts des Rechtsgeschäfts bei anfänglicher Übersicherung Sittenwidrigkeit aufgrund von Motiv und Zweck des Rechtsgeschäfts bei anfänglicher Übersicherung 182 a. Objektive Momente: Benachteiligung des Sicherungsgebers und seiner Gläubiger 182 aa. Verlustrisiko des Sicherungsgebers bei Zugriff von Gläubigern des Sicherungsnehmers 184 bb. Verlustrisiko bei abredewidrigen Verfügungen durch den Sicherungsnehmer 184 cc. Verwertungsmöglichkeiten des Sicherungsgebers bezüglich der Sicherungsgegenstände 185 dd. Benachteiligung dritter Gläubiger des Sicherungsgebers 190 b. Subjektive Momente: Kenntnis der Umstände der Sittenwidrigkeit 199 III. Nachträgliche Übersicherung und 138 Abs. 1 BGB Konstellationen 200 a. Tilgung 200 b. Nachträglicher nicht absehbarer Wertzuwachs bei den Sicherheiten Sittenwidrigkeit nach 138 Abs. 1 BGB 201 a. Sittenwidrigkeit aufgrund des Inhalts des Rechtsgeschäfts 201 b. Sittenwidrigkeit aufgrund von Motiv und Zweck des Rechtsgeschäfts 201 aa. Sittenwidrigkeit aufgrund nachträglich eintretender Umstände? 202 bb. Objektive Momente: Benachteiligung des Sicherungsgebers oder seiner Gläubiger 202 cc. Subjektive Momente der Sittenwidrigkeit 203 Zusammenfassung 204 Literaturverzeichnis 207 Stichwortverzeichnis 236