Michael Kühn. Fachanwalt für Steuerrecht Fachanwalt für Strafrecht

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1 Michael Kühn Fachanwalt für Steuerrecht Fachanwalt für Strafrecht

2 Nichts bleibt, wie es war Zitat aus der Regierungserklärung von Peer Steinbrück vom

3 Eigenschaften eines Bankvorstandes - Ehrgeiz - Unbändiger Wille, etwas zu bewegen - Großes Selbstbewusstsein - Geringe Neigung zu Selbstkritik 3

4 Historie der aktuellen Finanzkrise - Schaffung handelbarer Wertpapiere (Asset Back Securities) - Verlagerung des Ausfallrisikos - Gründung so genannter Zweckgesellschaften - Entzug öffentlicher Kontrolle - Realisierung der hohen Ausfallrisiken 4

5 Mögliche Straftatbestände (nicht abschließend) - Untreue ( 266 StGB) - Verstöße gegen Wertpapierhandelsgesetz ( 39 i.v.m 15 und 20 a WpHG) - Bilanzstrafrecht ( 331 HGB) 5

6 Fallbeispiele Fall 1: Das Kreditinstitut A entschließt sich im Jahre 2006 nach Prüfung aller anzurufender Gremien ein Produkt im Bereich Asset Back Securities zu erwerben. Das Produkt wurde durch namhafte Ratingagenturen mit dem Rating AAA versehen. Vor dem Einstieg in das Produkt wurde eine umfangreiche Risikoanalyse durchgeführt, die basierend auf den vorliegenden Unterlagen zu Recht zu dem Ergebnis kam, dass es sich um eine für damalige Zeiten sichere Anlage handelte, die ein vergleichsweise günstiges Ertrags- und Risikoprofil aufweist. Es wird ein erheblicher Teil des Kernkapitals in diese Anlage investiert. 6

7 Fallbeispiele Abwandlung Ab September 2007 wurden Produkte dieser Art quasi nicht mehr gehandelt. Es droht die Zwangsliquidation des Anlageprodukts. Der Vorstand entschließt sich im März 2008 zur Rettung der Einlage weitere Investitionen zu tätigen, da er davon ausgeht, dass die Krise vorübergehend ist. 7

8 - Fall 2: Fallbeispiele Anleger A möchte im März 2008 sein bisher als Festgeld angelegtes Vermögen zukünftig gewinnbringender anlegen. Er vereinbart einen Besprechungstermin mit seinem Kundenberater. In Kenntnis der bisherigen Anlagestrategie seines Kunden und Erstellung eines sicherheitsorientierten Anlegerprofils, empfiehlt dieser ihm die Anlage in Investmentzertifikaten der Bank Lehmann Brothers. Auf die Möglichkeit eines Totalverlustes weist er den Kunden nicht hin. 8

9 Tatbestandsvoraussetzungen 266 StGB Untreue (Missbrauchsvariante) - Vermögensbetreuungspflicht - Pflichtverletzung - Vermögensschaden - Vorsatz - Rechtsfolge 9

10 Definition Vermögensbetreuungspflicht Den Vorstandsmitgliedern eines Kreditinstituts obliegt eine Vermögensbetreuungspflicht, das heißt die qualifizierte Pflicht zur Betreuung fremder Vermögensinteressen. Es obliegt ihnen eine Fürsorgepflicht von einiger Bedeutung; insoweit ist der hohe Grad ihrer Selbständigkeit, wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Verantwortlichkeit ausschlaggebend. Diese Pflicht ist auch grundsätzlich als vertragliche Hauptpflicht ausgestaltet. 10

11 Definition Pflichtverletzung in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Kreditvergabe - Vernachlässigung der Informationspflichten - Die Entscheidungsträger besaßen die erforderliche Befugnis nicht - Unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber Mitverantwortlichen oder zur Aufsicht befugten oder berechtigten Personen im Zusammenhang mit der Kreditgewährung - Keine Einhaltung vorgegebener Zwecke - Überschreitung der Höchstkreditgrenzen - Eigennütziges Handeln der Entscheidungsträger (BGHSt 46, S. 30 ff) 11

12 Definition Pflichtverletzung in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Kreditvergabe - Fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz sowie Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich Verfolgung rein persönlicher Präferenzen - Jedenfalls dann, wenn ( ) sämtliche dieser Kriterien erfüllt sind, liegt ein Pflichtverletzung im Sinne des 266 StGB vor. (BGHSt 47, 187 ff) 12

13 Vermögensschaden - Vermögensgefährdung ausreichend als Bejahung eines Vermögensnachteils? - Die Vorstandsmitglieder nehmen wie Spieler bewusst und entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt zur Erlangung höchst zweifelhafter Gewinnaussichten eine auf das äußerste gesteigerte Verlustgefahr auf sich (z.b. Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. Juni 1990, 5 StR 268/89, abgedruckt in: NJW 1990, Seite 3219 [3220 li. Sp. m.w.n.]) - Einwilligung des Geschäftsherren stellt Ausschlusskriterium dar 13

14 Vorsatz - Dolus eventualis - Bewusstsein von der Pflichtwidrigkeit des Handelns - Billigende Inkaufnahme des möglichen Erfolgs Ein Billigen ist mit einem Erwünschtsein gleich zu setzen, d.h., er ist bereit, die erkannte Folge hinzunehmen (BGH NStZ 1998, 616) 14

15 Fazit Zusammenfassend kann gesagt werden, dass immer dann, wenn die verantwortlich Handelnden sich an die vertraglichen, gesetzlichen oder der sich aus der MaRisk ergebenden Handlungsvorgaben halten und diese dokumentieren, sie kaum Gefahr laufen dürften, sich dem Vorwurf der Untreue ausgesetzt zu sehen. 15

16 Verstöße gegen das Wertpapierhandelsgesetz Fallbeispiel 3: Nach Bekannt werden der Krise erklären vermehrt Leiter der Kreditinstitute Berichtigungsbedarf hinsichtlich der betroffenen Anlagen. Andere Institute, u.a. das auf Immobilienfinanzierung spezialisierte, an der Börse notierte, HR Institut lassen durch die Vorstandvorsitzenden wiederholt verlauten, dass man selber von der Krise nicht betroffen ist, sondern vielmehr gestärkt aus der Krise hervor gehen wird. Im September 2008 muss letztlich u.a. auch bei dem HR - Institut die Bundesregierung mit dem Zuschuss von Milliarden die Insolvenz abwenden. Der Vorstandsvorsitzende und der Aufsichtsratsvorsitzende nahmen ihren Hut. 16

17 Verstöße gegen das Wertpapierhandelsgesetz Verstoß gegen 39 II Nr. 5 i.v.m 15 I 1 - Der Verpflichtete Verpflichtet ist der Emittent von Finanzinstrumenten ( 2 IIb), die zum Handel an einem inländischen organisierten Markt ( 2 V) zugelassen sind oder für die er eine Zulassung beantragt hat. Im Wesentlichen handelt es sich somit um Produkte, die an einer Börse zugelassen sind - Unmittelbare Betroffenheit der Insiderinformation Der Emittent ist insbesondere dann unmittelbar im Sinne der Vorschrift betroffen, wenn sie sich auf Umstände bezieht, die in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten sind 17

18 Verstöße gegen das Wertpapierhandelsgesetz Verstoß gegen 39 II Nr. 5 i.v.m. 15 I 1 Satz 1 - Zeitpunkt der Veröffentlichung Die ihm bekannt gewordenen Umstände hat der Emittent unverzüglich im Sinne des 121 BGB zu veröffentlichen - Keine Befreiung Eine Befreiung ist insbesondere dann gegeben, wenn durch eine Veröffentlichung laufende Verhandlungen beeinträchtigt und die Interessen der Anleger gefährdet würden (Wehowsky 15 Rd. 13) 18

19 Verstöße gegen das Wertpapierhandelsgesetz Verstoß gegen 39 II Nr. 5 i.v.m 15 I 1 - Inhalt der Veröffentlichung Der Inhalt der Veröffentlichung muss für den durchschnittlichen Anleger nachvollziehbar sein und darf keine überflüssigen Angaben beinhalten - Vorsätzlich oder leichtfertig Leichtfertigkeit wird bei Verstößen gegen die Publizitätspflichten weitestgehend vermutet, da die betroffenen Adressaten ihre gesetzlichen Pflichten kennen müssen und in Zweifelsfällen zur Einholung von Rechtsrat verpflichtet sind - Rechtsfolge Geldbuße bis zu 1 Million Euro 19

20 Verstöße gegen das Wertpapierhandelsgesetz Verstoß gegen 39 II Nr. 11 i.v.m. 20a I Nr. 1 WpHG - Unrichtige oder irreführende Angaben über Umstände Unrichtigkeit der Umstände liegt dann vor, wenn sie nicht den objektiven Gegebenheiten entsprechen - Form der Mitteilung Kein Formerfordernis, jede Form ist denkbar 20

21 Verstöße gegen das Wertpapierhandelsgesetz Verstoß gegen 39 II Nr. 11 i.v.m. 20a I Nr. 1 WpHG - Erheblichkeit für die Bewertung des Finanzinstruments Bewertungserhebliche Umstände im Sinne des 20a I 1 Nr. 1 des WpHG sind Tatsachen und Werturteile, die ein verständiger Anleger bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde. Als bewertungserhebliche Umstände gelten auch solche, bei denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, 2 I MaKonV. - Geeignet für eine Einwirkung auf den Börsen- oder Marktpreis eines Finanzinstruments Immer dann, wenn der Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigt hat, war sie geeignet. 21

22 Verstöße gegen das Wertpapierhandelsgesetz Verstoß gegen 39 II Nr. 11 i.v.m. 20a I Nr. 1 WpHG - Vorsätzlich oder leichtfertig Leichtfertigkeit wird bei Verstößen gegen die Publizitätspflichten weitestgehend vermutet, da die betroffenen Adressaten ihre gesetzlichen Pflichten kennen müssen und in Zweifelsfällen zur Einholung von Rechtsrat verpflichtet sind - Rechtsfolge Geldbuße bis zu 1 Million Euro 22

23 Unrichtige Darstellung gemäß 331 HGB - Täterkreis Sonderdelikt: Täter können nur Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs sein - Tathandlung Unrichtige Wiedergabe Unrichtig können in diesem Sinne nicht nur Aussagen über Tatsachen sein, sondern auch die auf den richtigen Tatsachen beruhenden Schlussfolgerungen Verschleiern der Verhältnisse Ein Verschleiern ist dann gegeben, wenn die Verhältnisse zwar richtig, aber der Sachverhalt für den sachkundigen Leser sich nur schwer oder überhaupt nicht erkennen lässt (Tiedemann, Vor 82 ff Rdn 75) 23

24 Unrichtige Darstellung gemäß 331 HGB - Tatvollendung Kenntnisnahme des Werkes durch den Bestimmten - Rechtsfolge Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren 24

25 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Michael Kühn Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht Fachanwalt für Strafrecht Neuer Wall Hamburg Tel.: 040/ Fax: 040/

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