"Die kommunale GmbH "

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1 "Die kommunale GmbH " 31. Januar 2012 Jörg-Dieter Battke Fachanwalt für Steuerrecht Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

2 Grundlagen - Rechtsgrundlagen Art. 28 Abs. 2 GG "Den Gemeinden muss das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln." Gemeindeordnung 95 ff. SächsGemO Unternehmen und Beteiligungen der Gemeinde GmbHG i. V. m. AktG 2

3 Kompetenzverteilung Kommune Holding GmbH X- GmbH Y- GmbH Z- GmbH T- GmbH 3

4 Kompetenzverteilung Kommune Gemeinderat Bürgermeister (BM) Kommunale GmbH Gesellschafter Kommune Gemeinderat BM Aufsichtsrat (AR) Geschäftsführung (GF) 4

5 Geschäftsführung - Pflicht des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung - Ermessensspielraum - Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung zu verstehen als Sorgfalt eines selbständigen treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen in verantwortlicher leitender Funktion 5

6 Geschäftsführung - Verstoß gegen Pflicht des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung Haftung - Reduzierung Haftungsrisiken 6

7 Strafbarkeit Strafbarkeit des Geschäftsführers einer kommunalen GmbH wegen Haftungsübernahme für eine andere kommunale GmbH OLG Thüringen, Beschluss vom Ws 352/10 7

8 Aufsichtsrat - Rechtsform und Anzahl der Arbeitnehmer (AN) maßgebend AG AR ist zwingend 95 AktG GmbH AR ist grds. fakultativ 52 GmbHG AR i. S. d. Gemeindeordnung/Kommunalverfassung ist fakultativ vgl. 96 SächsGemO GmbH > 500 AN AR ist zwingend 1 DrittelbG GmbH > 2000 AN AR ist zwingend 6, 1 MitbestG

9 Aufsichtsrat - Fakultativer Aufsichtsrat Bildung durch Gesellschaftsvertrag Regelung der Details z. B. Anzahl, Bestellung, Aufgaben des AR durch Gesellschaftsvertrag und Geschäftsordnung - Persönliche Voraussetzungen " natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person" 100 AktG "Dem Aufsichtsrat sollen Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Eignung verfügen." 98 Abs. 2 SächsGemO 9

10 Aufsichtsrat - Entsprechende Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften "Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, so sind 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, 95 Satz 1, 100 Abs. 1 und 2 Nr. 2 und Abs. 5, 101 Abs. 1 Satz 1, 103 Abs. 1 Satz 1 und 2, 105, 107 Abs. 4, 110 bis 114, 116 des Aktiengesetzes in Verbindung mit 93 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2 des Aktiengesetzes, 124 Abs. 3 Satz 2, 170, 171 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist." 52 Abs. 1 GmbHG 10

11 Aufsichtsrat Regelmäßige Funktionen des Aufsichtsrates - Überwachung Geschäftsführung Der AR "hat die Geschäftsführung zu überwachen". 52 GmbHG i. V. m. 111 AktG Insbesondere zukunftsgerichteter Kontrolle Erhöhte Anforderungen in Krisensituation vgl. BGH Urteil vom II ZR 280/07; OLG Brandenburg, Urteil vom U 102/07; LG München, Urteil vom HK /06 - Beratung der Geschäftsführung bei GmbH - Weitere Funktionen 11

12 Folgepflicht - Grundsatz des eigenständigen und eigenverantwortlichen Handelns der AR-Mitglieder AR-Mitglieder " können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen." 111 Abs. 5 AktG - Folgepflicht " Gemeindevertretung kann den Vertretern der Gemeinde Weisungen erteilen." 98 Abs. 1 S. 6 SächsGemO - Anwendungsbereich - Folge Konflikt "eigenständigen und eigenverantwortlichen Handelns" vs. Folgepflicht 12

13 Folgepflicht - VGH Hessen, Beschl. v. 4. Mai B 304/09 Weisungsrecht verneint " ( ) Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane und ihrer Mitglieder" bestimmen sich "ausschließlich nach dem privatrechtlichen Gesellschaftsrecht." - BVerwG, Urteil vom C Weisungsrecht bejaht Rechtsgrundlage 113 Abs. 1 S. 2 GO NRW, der "Weisungsrecht" vorsieht Gesellschaftsvertrag hat Anwendung der aktienrechtlichen Regelungen ausgeschlossen 13

14 Folgepflicht - Auflösung Konflikt? Orientierung am Unternehmensinteresse - Ausgestaltung Gesellschaftsvertrag 14

15 Verschwiegenheitsverpflichtung 116 AktG "Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen ( 87 Absatz 1)." 15

16 Verschwiegenheitsverpflichtung 93 Abs. 1 AktG "Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren." 16

17 Verschwiegenheitsverpflichtung - Grundsatz der Verschwiegenheitsverpflichtung der AR- Mitglieder 116, 93 Abs. 1 S. 3 AktG Vertrauliche Angaben Geheimnisse, " namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse... haben sie Stillschweigen zu bewahren" - Sanktion Strafrecht 404 AktG, 85 GmbHG "Verletzung der Geheimhaltungspflicht" (Geheimnis!) Zivilrecht Schadenersatzverpflichtung ggü. der Gesellschaft 116 i. V. m. 93 AktG 17

18 Verschwiegenheitsverpflichtung - Informationsverpflichtung "Die von der Gemeinde entsandten Mitglieder haben den Gemeinderat und den Bürgermeister über alle Angelegenheiten des Unternehmens von besonderer Bedeutung frühzeitig zu unterrichten." 98 Abs. 2 SächsGemO Geheimnis/vertrauliche Angabe o Geheimnis "Unbekannte Tatsache, deren Verbreitung dem Interesse der Gesellschaft abträglich sein kann" o Vertrauliche Angabe "Information, an deren Nichterörterung die Gesellschaft ein Interesse hat" 18

19 Verschwiegenheitsverpflichtung - Befreiung von der Verschwiegenheitsverpflichtung durch Satzung? - Lösungsansatz nach VG Regensburg Kein obligatorischer AR (Nur) fakultativer AR auf Grund Gesellschaftsvertrag Kein Ausschluss der Verweisung 52 GmbHG auf AktG im Gesellschaftsvertrag Keine vollständige Befreiung von Verschwiegenheitspflicht; nur einschränkend möglich 19

20 Verschwiegenheitsverpflichtung - Lösungsansatz Kernbereich schützen insbesondere echte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Im Übrigen Abwägungsprozess zwischen Grundsatz der Öffentlichkeit, Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrates, Unternehmensinteresse etc. VG Regensburg, Urteil vom K

21 Haftung - Im Einzelnen: AR-Mitglied hat die Sorgfalt anzuwenden, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter anwenden würde, wenn er sein Geschäft einem Dritten zur selbständigen Leitung überlassen, sich aber wegen seines in dem Geschäft steckenden Kapitals die Überwachung der Geschäftsführung und die Prüfung des Jahresabschlusses vorbehalten hätte 21

22 Haftung Eine Verletzung des Sorgfaltsmaßstabes des 93 Abs. 1 S. 1 AktG kommt in Betracht, wenn die Grenzen, in denen sich ein - von Verantwortungsbewusstsein getragenes, - ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, - auf sorgfältigen Ermittlungen der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind. BGH, Urteil vom II ZR 175/95 "ARAG/Garmenbeck" Hieraus folgt u. a.: AR trifft Pflicht zur informierten Entscheidung 22

23 Haftung So im Ergebnis auch BGH, Urteil vom II ZR 243/05: Fakultativer Aufsichtsrat verletzt seine Pflichten in haftungsbegründender Weise nicht erst dann, wenn er Geschäftsführung nicht an Handlungen hindert, die an sich seiner Zustimmung bedürfen, sondern bereits dann, wenn er ohne gebotene Information und Chancen-/Risikoabschätzung Zustimmung zu nachteiligen Geschäften erteilt. 23

24 Haftung - Grds. weiter Handlungs-/Ermessensspielraum für AR - "Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied" ( Aufsichtsratsmitglied ) "bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln." 93 Abs. 1 S. 2 AktG - Gilt entsprechend zur Ausfüllung des Haftungsrahmens der 116, 93 AktG 24

25 Haftung - Haftung für Schäden der Gesellschaft "Anders als der obligatorische Aufsichtsrat ist der fakultative Aufsichtsrat deswegen nicht im Interesse der Allgemeinheit in die Pflicht genommen und hat keine über seine ihm von der Gesellschafterversammlung übertragenen Aufgaben hinausgehenden öffentlichen Belange zu wahren Er hat demgemäß grundsätzlich nur für solche Schäden i. S. der 249 ff. BGB einzustehen, die bei der Gesellschaft - und nicht bei gesellschaftsfremden Dritten - entstanden sind (RGZ 73, 392 [393])." BGH, Urteil vom II ZR 78/09 "Doberlug" 25

26 Freistellungsanspruch - Freistellungsanspruch Vertreter der Gemeinde in Organen eines Unternehmens "Haftung" des Vertreter der Gemeinde auf Grund seiner Tätigkeit im Organ eines Unternehmens Freistellung Nicht Wenn Vertreter grob fahrlässig rsp. vorsätzlich gehandelt hat Dennoch Wenn Vertreter auf Grund Weisung gehandelt hat 98 Abs. 3 SächsGemO - Reduzierung Haftungsrisiken 26

27 Fazit 27

28 Herzlichen Dank für Ihr Interesse! 28

29 Hinweis Der Vortrag ist nach bestem Wissen ausgearbeitet. Ein Obligo für die Richtigkeit und Vollständigkeit ist insbesondere im Hinblick auf die Entwicklungen in der Rechtsprechung ausgeschlossen. Vorgeschlagene Gestaltungen und Empfehlungen sind als Hinweise zu verstehen. Die Umsetzung bleibt der Prüfung des jeweiligen Einzelfalls vorbehalten. Dresden im Januar 2012

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